臺灣臺中地方法院102年勞訴字第99號

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　102年勞訴字第99號

原告

彭財寶

訴訟代理人

林更祐律師

被告

中志實業股份有限公司

法定代理人

林志道

訴訟代理人

陳盈壽律師

上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國103年9月18日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張：

㈠、原告自民國86年9月1日起在被告公司任職，嗣後擔任經理職務，嗣於90年12月間指派原告長期派駐大陸地區東莞分公司，至101年12月31日遭被告公司資遣，工作年資為15年4月。原告受僱期間每月領取之工資，依被告公司薪資條所示，含本薪、職等加給、職務加給及駐外津貼等，其他效率獎金、機票津貼、交通費等，則均未計入工資範圍內。嗣後，兩造就資遣費差額及新制勞工退休金差額產生爭執，經臺中市政府勞工局進行勞資爭議調解，仍無共識而調解不成立，爰提起本訴請求被告公司給付：

⑴、資遣費差額：原告於101年12月31日遭資遣前6個月內所得工資總額（包含本薪、職等加給、職務加給、駐外津貼）為新臺幣（下同）502,400元，依勞動基準法第2條第4款規定，原告之月平均工資為83,733元，工作年資為15年4月，又自94年7月1日後係適用新制，則被告公司應給付原告之資遣費於：

①、舊制部分（86年9月1日起至94年6月30日止），依勞動基準法第17條規定為655,909元【計算式：83733×（7＋10/12）＝655909，元以下四捨五入】；

②、新制部分（94年7月1日起至101年12月31日止）：依勞工退休金條例第12條規定為319,249元【計算式：83733×（7＋6/12）×0.5＝313999】；

③、合計被告公司應給付之資遣費為969,908元，被告公司僅給付原告729,750元，被告應再給付原告資遣費240,158元。

⑵、新制勞工退休金差額：原告自勞工退休金新制實施後，迭經被告公司減薪，自94年7月1日起至101年12月31日止原告每月實領工資迭有下降，依勞工委員會（現為勞動部）陸續修正發布之「勞工退休金月提繳工資分級表」規定，被告公司於前開期間每月應為原告提繳之退休金即有不同：94年7月至97年6月，原告每月所領之實際工資均落在前揭分級表第53級，月提繳工資101,100元，被告公司僅為原告申報月提繳工資25,200元；97年7月至98年7月，原告每月所領之實際工資亦均落在第53級，月提繳工資101,100元；98年8月至98年11月，原告每月所領之實際工資均落在第51級，月提繳工資92,100元；98年12月至101年12月，原告每月所領之實際工資均落在第50級，月提繳工資87,600元，然被告公司自97年7月至101年12月為原告申報之月提繳工資均為43,900元。被告公司應再補提繳6％之勞工退休金至原告之退休金個人專戶內，計算如後：94年7月至97年6月為163,944元【計算式：（101100－25200）×6％×36＝163944】；97年7月至98年7月為44,616元【計算式：（101100－43900）×6％×13＝44616】；98年8月至98年12月為14,460元【計算式：（92100－43900）×6％×5＝14460】；99年1月至101年12月為94,392元【計算式：（87600－43900）×6％×36＝94392】。總計被告公司應補提繳新制退休金差額317,412元至原告之退休金個人專戶內。

⑶、綜上，被告公司應給付原告資遣費差額240,158元，及新制6％之勞工退休金差額317,412元。並聲明：被告應給付原告240,158元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；被告應為原告補提繳317,412元至原告在勞工保險局之勞工退休準備金專戶；願供擔保，請准宣告假執行。

㈡、對被告抗辯所為之陳述：

⑴、原告受指派駐大陸期間係擔任廠區之經理職務，主要職務為廠務管理及採購，而原告職務之上有協理即訴外人呂雲清負責全廠事務，及訴外人王財元為東莞中志鞋材有限公司（下稱東莞中志公司）之總經理，原告就請假及採購等事項均需簽請訴外人即協理呂雲清審核，並無獨立決策權限，執行職務須受訴外人呂清雲之指揮命令及監督，與委任契約不同，被告抗辯兩造為委任契約，與事實不符，兩造間屬具有從屬性之僱傭關係。況被告每年均發放年終獎金與原告，而依勞動基準法第29條規定，獎金係雇主對全年無過失之勞工所給與之獎金，如兩造間僅係委任關係，何須給付原告年終獎金？又何須在臺灣替原告投保勞健保？何須再給付原告薪資？

⑵、原告每月所領薪資係由被告公司給付，每月實際領取之平均薪資為83,733元，並非被告所稱43,500元，有被告公司所發放薪資條為證，縱薪資條係訴外人東莞中志公司製作，惟東莞中志公司為被告公司之事業體，亦屬被告公司所發給。又依原告提出之臺灣銀行、第七商業銀行存摺交易明細所載，被告公司每月匯與原告之薪資，銀行在摘要欄均註記為「轉帳426」或「薪資」，自90年12月間原告派駐大陸後，薪資領取方式才分為「薪資」25,000元及「轉帳426」80,000餘元不等，甚至自91年11月至92年6月間之薪資，原告每月領取10餘萬元，匯款註記皆為「中志實」（該期間薪資係請被告公司匯入原告之子即訴外人彭懷皚帳戶），另被告公司自94年4月起將撥予原告之薪資分為二筆匯款「薪資」25,000元及「應付或轉帳426」60,000至70,000餘元不等；至97年7月則更改為「薪資」43,500元及「應付或泛」40,000至50,000餘元不等，最後於99年8月更改為匯一筆43,500元，其餘由總經理王財元直接給付現金（人民幣）。被告公司自99年8月起，更改給薪方式為匯款43,500元，餘給付人民幣現金，顯係為刻意短付資遣費，原告實際薪資應以遭資遣前6個月之每月平均薪資83,733元計算，方與事實相符，被告抗辯，實不足採。

⑶、原告自101年12月31日起離職至102年8月2日起訴，僅8 個月餘之期間，依勞工退休金條例第31條第2項規定之請求權時效，應自勞工離職後開始起算，否則勞工離職時距退休年限尚逾5年，豈非免除企業提繳超過5 年之不足額退休金義務，將對勞工權利造成莫大侵害，請求權時效應自勞工自離職時起算，始符立法真意，原告請求並未罹於時效，被告公司於原告任職期間提撥不足額部分，原告本得請求被告公司為損害賠償。

二、被告則以：

㈠、原告於86年9月1日起任職被告公司，至90年12月擔任經理職務，期間因被告公司股東在大陸東莞成立之東莞中志公司需專業經理人負責管理鞋面商標高週波壓紋產品加工廠，經兩造協議由原告擔任此職務，薪資部分則由被告公司每月支付25,000元，東莞中志公司另再支付薪資及相關分紅、獎金，並非被告公司指派原告前往大陸工作。嗣被告公司自97年6月起，將原告薪資調薪漲為43,500元，嗣於101年12月東莞中志公司之鞋面商標高週波壓紋產品加工廠關廠，而將原告資遣，被告即未再給付薪資與原告。而原告擔任東莞中志公司加工廠廠務經理，統籌該廠之生產、業務、採購及人事，為該廠最高職位，工作場所及時間均未受限制，僅就該廠營運狀況負責，且該廠業績之好壞，將影響原告領取之分紅、獎金，原告進行廠務管理工作時無需納入被告公司之生產組織體系而與其他同僚間居於分工合作狀態，原告與被告公司間不論人格上、經濟上及組織上均不具從屬性，兩造間應屬經理人之委任關係，並非勞動基準法規範之勞僱關係，原告依勞動基準法第17條及勞工退休金條例第12條規定，請求資遣費等云云，自屬無據。另東莞中志公司與被告公司僅部分股東相同，非被告公司之分公司或子公司，且一般公司董事長或經理人於年終均會領取年終獎金，實難依被告公司曾發給原告年終獎金而認定兩造間屬僱傭關係。

㈡、被告公司按月以匯款方式匯入原告所有第一商業銀行大雅分行帳戶內，並向國稅局申報，如被告公司每月給付原告薪資高達83,733元，何以被告公司未據實申報以提高營運成本，而降低營利事業所得稅？足見原告主張實際領取薪資為83,733元，並非事實。被告公司復於94年12月至96年5月間，除為原告按月提繳退休準備金外，均依兩造協議之月薪，按月提繳6％之勞工退休金，並依法自所領薪資中扣除，無計入個人綜合所得稅中，原告主張其平均工資每月為83,733元，並非實在。然被告公司計算原告資遣費時，念及原告對被告公司之貢獻，採從優方式處理，將每月平均薪資以63,000元計算，所得資遣費已逾以每月43,500元計算之金額，原告自不得再請求。另原告提出之薪資條並非被告公司製作，其上所載薪資係原告自東莞中志公司所領取，亦非被告公司所給付，自不能計入被告公司每月給付之薪資內據以計算平均薪資。

㈢、被告公司已依給付原告之薪資按月提繳退休金，原告請求被告公司補提繳差額，顯無理由。縱認原告請求按月提繳退休金差額有理由，損害賠償義務於被告公司應提繳而未提繳當月即已發生，時效亦應按月各別起算，不論依勞工退休金條例第31條第2項或民法第126條規定，時效均應為5年，原告係於102年8月2日起訴，僅得回溯5年即自97年8月起算。並聲明：原告之訴駁回。如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、法院之判斷：原告主張自86年9月1日在被告公司擔任經理職務，於90年12月間前往東莞中志公司擔任廠務經理職務，期間被告公司所給付之薪資均係匯入原告或原告之子之銀行帳戶內，後變更為部分匯入銀行帳戶，部分交付現金，嗣於101年12月31日遭被告公司資遣，工作年資為15年4月，領取被告公司給付之勞保新、舊制合併計算之資遣費729,750元，而原告於任職被告公司期間，自86年9月10日起至89年7月31日止，被告公司以月薪25,200元為原告投保勞工保險，自89年8月1日起至91年8月31日止，以月薪42,000元為原告投保勞工保險，自91年9月1日起至97年6月30日止，以月薪25,200元為原告投保勞工保險，自97年7月1日起至資遣為止，被告公司以月薪43,900元為原告投保勞工保險，業據提出第一銀行台中分行、第七商業銀行及臺灣銀行存摺交易明細、被告公司資淺費計算表、被告公司給付原告資遣費之支票及勞工被保險人投保資料表為證，且為被告所不爭執，堪信原告上開主張為真。本件兩造有爭執者，為原告任職被告公司期間，兩造間之法律關係係僱佣關係或係委任關係，原告於90年12月間前往東莞中志公司任職，兩造間之僱佣關係或委任關係是否繼續存在，原告於101年12月31日為被告公司資遣時，所得領取之資遣費為多少，原告任職被告公司期間，被告公司為原告投保勞工保險之月投保薪資有無低報，原告得否請求被告給付差額至勞保退休金專戶，原告之請求有無罹於時效。

㈠、兩造間所簽訂之契約為僱傭契約：按勞動契約與委任契約固均約定以勞動力之提供作為契約當事人給付之標的。而勞動契約係當事人之一方，對於他方在從屬關係下提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人處理委任事務時，並非基於從屬關係不同。員工與公司間係究為勞動關係或委任關係，應視其是否基於人格上、經濟上及組織上從屬性而提供勞務等情加以判斷，不以提供勞務者所任職稱、職位高低、職務內容、報酬多寡為區別之標準。凡在人格上、經濟上及組織上完全從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性質之服從，為勞動契約。反之，如受託處理一定之事務，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的，則屬於委任契約。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即足成立（最高法院101年度台簡上字第1號判決參照）。兩造間契約之屬性究為委任或契約，應以契約實質內容，依上開最高法院判決意旨之標準加以判斷：

⑴、原告依系爭契約之約定，在人格上具有從屬性：所謂人格上之從屬性，係以勞動者在相當期間內，對自己之作息時間不能自行支配，而勞務給付內容之詳細情節亦非自始確定，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而係由勞務受領者決定，其重要特徵在於指示命令權，例如：勞動者須服從工作規則，而雇主享有懲戒權等。經查，依被告提出之中志鞋材廠廠商報價單、立冠袋材加工制品廠廠商報價單、富增泡棉塑膠有限公司報價單、中志寶業股份有限公司顧客抱怨處理紀錄卡、請假單、工作聯絡函所載，員工接獲廠商報價單後，除由原告批示外，尚需陳由原告之上級主管批核，且原告請休假亦需其部門主管核准，足認原告並無勞務提供之內容及上班時間之決定權，原告依系爭契約之約定，在人格上係具上下從屬關係，而從屬於被告。

⑵、被上訴人依契約約定，在經濟上具有從屬性：所謂經濟上之從屬性，係指受僱人完全被納入雇主經濟組織與生產結構之內，即受僱人並非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人之目的而勞動，故受僱人不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響。經查，本件原告係自86年間任職被告公司，於90年12月間經被告公司指派前往大陸中志任職，原告並無法與大陸中志簽署僱傭契約，而係從屬於被告公司之經濟組織，為被告公司營業之目的而勞動，且原告任職被告公司期間，報酬固定，不因公司之獲利或業務部之獲利而能按一定比例獲得分紅或獎金，足認原告在經濟上不具獨立性，而係從屬於被告公司之經濟組織。

⑶、組織上從屬性，在現代企業組織型態之下，勞動者與雇主訂立勞動契約時，其勞務之提供大多非獨自提供即能達成勞動契約之目的，雇主要求之勞動力，必須編入其生產組織內遵循一定生產秩序始能成為有用之勞動力，因此擁有勞動力之勞動者，也將依據企業組織編制，安排其職務成為企業從業人員之一，同時與其他同為從業人員之勞動者，共同成為有機的組織，此即為組織上從屬性。本件被告指派原告前往大陸中志擔任經理，在組織上尚有協理及副總在原告之上，其下尚有生管、品檢及業務部門之員工，被告公司已將原告納入公司組織內，原告並須與被告公司派駐大陸中志之協理、副總完成大陸中志之工作，顯見原告已從屬於被告公司組織之一員，自不具獨立性。此由原告核章之廠商報價單尚需由原告之主管核章，原告請假亦需主管核准始得休假，益證原告並無選擇派駐地點之權利，而係由被告公司指派，原告在組織上係從屬於被告公司自明。

⑷、綜上，原告依兩造契約約定內容，在人格上、經濟上與組織上均係從屬於被告公司，核與委任契約之要件不符，兩造間所成立之契約應屬僱傭契約，被告抗辯兩間為委任契約云云，自不可採。

㈡、於被告指派原告往大陸地區工作後，僱傭契約繼續存在於兩造間：

⑴、經查，依原告提出之銀行存摺交易明細所載，原告自86年10月9日起至92年6月10日間，按月所領取之薪資均係以單筆匯入原告或其子設於銀行帳戶之方式，其中91年6月10日、91年7月10日、91年8月9日、91年9月10日、91年10月9日係以同日2筆匯款之方式匯入（見本院卷第60至68頁、第103頁），且銀行存摺交易明細所載金額與原告提出88年12月至91年3月之薪資條實發金額欄所載金額相符（薪資係於隔月發放匯款，故薪資條所載年月之薪資，於次月匯入原告之帳戶內，存摺交易明細記載為次月匯款），足見原告所提出之薪資條應與實際自被告公司領取之薪資相符，薪資條應為被告公司所摯給甚明。

⑵、次查，依原告提出之銀行存摺交易明細所載，原告自94年4月8日起至99年7月9日間，按月所領取之薪資均係以2筆匯款、於同日或次日分別匯入原告或其子設於銀行帳戶之方式，其中自94年4月8日至97年6月10日，所匯入之2筆金額中有1筆係25,000元（或有少數係23,488元或21,976元），自97年7月後至99年7月間，所匯入之2筆金額中有1筆係43,500元，核與被告所稱薪資由25,000元調整為43,500元相符。

⑶、再查，依原告提出之銀行存摺交易明細所載，原告自99年8月起至101年7月間，按所領取之金額僅有1筆，金額為43,500元，此原告提出99年7月至101年12月之薪資條右上角註記之金額「$43,500RMB****」中之「$43,500」相符，此亦為被告所不否認，而99年7月至101年12月之薪資條製作型式與前開原告提出88年12月至91年3月之薪資條相同，堪認原告提出之99年7月至101年12月之薪資條亦應係被告公司摯給無誤。而依原告提出99年7月至101年12月薪資條右上角之記載，係將所給付新臺幣與人民幣（簡寫為RMB）分別算出並記載於同一張薪資條上，核與原告主張於派駐大陸工作後，同時領取臺灣及大陸地區發放之薪資乙節相符，此復為被告所不爭執，益證原告提出之99年7月至101年12月之薪資條為真正。

⑷、再查，被告於原告遭資遣時，曾於發給原告資遣費並發給資遣費計算表乙紙（本院卷第10頁），依計算表記載，原告入廠時間為86年9月1日，總年資為15年4個月，並依勞保新制及舊制計算新舊制資遣費，而給付原告資遣費729,750元，惟原告於90年12月間前往大陸中志任職，而勞保新制於94年7月1日施行，足見被告對原告前往大陸中志任職後及勞保新制施行後之年資，均一併算入原告在被告公司任職之年資，兩造之僱傭契約於原告前往大陸中志任職後仍繼續存在於兩造間，如原告前往大陸中志任職後，兩造即已無僱傭契約存在，被告豈有將原告至大陸中志任職之年資併算入資遣年資而核發資遣費之理，足見被告所辯與事實不符，未足採信。況依原告提出之薪資條記載，被告公司每月仍自發放薪資中代為扣繳勞、健保費用及福利金，如原告確已離職他就至大陸中志任職，豈有仍由設於臺灣之被告公司代為扣繳勞、健保費用之理，益證原告主張係由被告公司派遣前往大陸中志任職乙節，應與事實相符，堪予採信。

⑸、又查，被告公司雖抗辯與大陸中志公司為不同法人，僅部分股東相同，兩公司並非關係企業，原告前往大陸中志任職之薪資不應計入資遣費薪資內，惟被告亦自承於原告前往大陸中志任職後，仍繼續給付薪資與原告，於原告離職時並給付資遣費與原告，如被告公司與大陸中志公司確為不同法人，何以自被告公司離職他就之原告，仍繼續領取被告公司給付之薪資，嗣於資遣時仍將前後年資加總計算給付資遣費，益見原告主張係由被告公司派遣前往大陸中志，並允諾繼續給付約定之薪資，應與事實相符。況依經驗法則觀之，公司給付薪資僱佣員工，原工則提供一定勞務，原工薪資之支出為公司營運成本之一，如員工已離職他就，為其他公司服勞務，豈有再給付已不在公司提供勞務之員工薪資之理，被告公司抗辯原告已前往大陸中志任職，且大陸中志與被告公司為不同法人，兩間公司薪資自不應併計，非但與被告公司仍繼續給付原告薪資之事實相違，亦悖離經驗法則，殊無足採。

⑹、另查，依被告提出之「立冠袋材加工制品廠廠商報價單」（本院卷第89、93頁）記載，報價單時間為100年4月19日及5月23 日，其時原告尚在大陸中志任職，報價單亦由原告及另位簽名，惟依上開報價單記載係將「中志實業股份有限公司」及「東莞中志鞋材廠」併列，而中志實業股份有限公司顧客抱怨處理紀錄卡（本院卷第95頁）則記載98年8月24日出貨之商品遭「二廠」客戶「建如」抱怨布料有污脹等情形，並由擔任「經理」之原告及協理、副總簽章，如被告公司與大陸中志並無關聯，係屬不同法人，何以已在大陸中志任職之原告仍在被告公司之顧客報價單及抱怨單簽名之理，足見大陸中志與被告公司應係關係企業或有控股關係之母子公司，否則豈有得指派不同公司原工到他公司任職，並仍繼續支付薪資之理。況被告公司於原告前往大陸中志任職後（90年12月），除繼續給付薪資與原告外，亦持續給付年終獎金與原告，此有原告提出之年終獎金發放單附卷可佐（本院卷40頁），上開單據亦記載「感謝您一年來為公司的付出與努力」，如原告前往大陸中志任職非出於被告公司派遣，原告於任職大陸中志公司自無繼續提供勞務與被告公司，何以被告公司仍持續發放年終獎金與原告，並感謝原告為「被告公司」付出之理，益證被告公司抗辯與大陸中志並非關係企業，亦未派遣原告前往大陸中志工作，應非事實，自未足採信。

⑺、綜上，被告於指派原告前往大陸中志工作後，仍繼續提供勞務與被告公司，並由被告公司繼續給付薪資，兩造間僱傭契約自仍繼續存在。

㈢、原告所得請求之資遣費差額為240,158元：

⑴、原告主張自86年9月1日起，任職於被告公司，迄101年12月31日為被告公司資遣止，年資計15年4月，業據原告提出勞工保險被保險人投保資料表（本院卷第7頁）及被告公司摯給之資遣費計算表乙紙（本院卷第10頁），且為被告所不爭執，堪信原告主張為真。至被告抗辯原告於90年12月間前往大陸中志公司任職後，並非被告公司僱佣，並不可採，已如前述，因此原告任職於被告公司之年資應為15年4月。

⑵、按雇主依勞動基準法第11條規定終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費；依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之，未滿1個月者，以1個月計，勞動基準法第17條定有明文。又勞工適用勞工退休金條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給，最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1項亦有明文。查本件原告因所任職之大陸中志鞋廠關閉而經被告以勞動基準法第11條所列之事由，終止兩造間之勞動契約，並予以資遣，此為兩造所不爭執，原告自依上開法條規定，請求被告公司給付資遣費，自屬有據，惟兩造有爭執者，為資遣費計算基準之平均工資應如何計算？

①、按勞動基準法第2條第3 款規定：工資：謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給與之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。同法施行細則第10條並將勞工非因工作而獲得之對價，或雇主為單方之目的而為任意性、恩給性之給付，如年終奬金、競賽獎金、夜點費等，明文排除於上開條款所稱其他任何名義之經常性給與範圍之外，以杜爭議。故勞動基準法第2條第3 款規定之工資，不僅為勞工因工作而獲得之報酬，且須經常性之給與始足當之。勞工因工作而獲得者，如經常性給與之工資、薪金固不論，即便是按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給與之獎金、津貼及其他任何名義之給與，如屬經常性者亦均屬之（最高法院98年度台上字第1821號判決參照）；被上訴人之底薪、主管加給、職務加給、績效獎金等，均為經常性給與，屬被上訴人之工資（最高法院96年度台上字第160號判決參照）。

②、次按勞工駐外津貼，係指雇主要求員工遠離家園，派駐海外地區工作，於派駐期間所給與之報酬，因派駐期間並非短期，而各國之勞動條件、幣值、生活水準不同，所定期給與勞工之津貼，以補償其遠赴海外地區工作，在特殊環境辛勞工作及生活上之不便。至機票津貼係補償員工派駐國外後因返家探親所增加之交通費用，此為員工派駐國外前所無須支付之費用。因此，駐外津貼、機票津貼屬駐外員工在海外不同環境下提供勞務所應得之對價，核屬勞基法第2條第3款所定之經常性給與，屬工資之性質，與勞基法施行細則第10條第9款所稱差旅津貼，係勞工因不定時出差而領取者不同；亦非屬恩惠性之給與，自應於勞工非自願離職時，將駐外津貼及機票津貼計入平均工資核算資遣費。

③、經查，原告於90年12月受被告公司指派前往大陸地區之中志前，被告並未給付駐外津貼及機票津貼與原告，而自91年2月（係領取91年1月之薪資）被告即按月給付原告16,258元至28,000元不等之駐外津貼及4,500元之機票津貼（本院卷第8至9頁、第77頁、第133至第139頁），足見原告於派駐大陸中志期間，被告按月支付原告之駐外津貼及機票機津貼，以彌補原告因派駐大陸地區工作為適應兩地生活程度差異所造成之不便，核屬經常性給付之薪資。揆諸前開說明，駐外津貼及機票津貼自應納入原告平均工資以計算資遣費。被告辯稱駐外津貼、機票津貼不應列入計算原告之平均工資云云，尚非可取。

④、茲計算原告得請求之金額如下：原告於101年12月31日資遣前6個月內所得薪資總額（含本薪、職等加給、職務加給、駐外津貼、機票津貼）為537,800元，依勞動基準法第2條第4款規定，原告之月平均工資為89,6 33元，原告減縮平均工資為83,733元（原告僅將本薪、職等加給、職務加給、駐外津貼計入，而未將機票津貼計入，並扣除請假扣薪）自應准許，又原告之工作年資為15年4月，自94年7月1日後係適用新制，被告公司應給付原告之資遣費，於86年9月1日起至94年6月30日止舊制部分，年資為7年10個月，以平均工資83,733元計算，舊制之資遣費為655,909元【計算式：83733×（7＋10/12）＝655909，元以下四捨五入】；94年7月1日起至101年12月31日新制部分之資遣費為319,249元【計算式：83733×（7＋6/12）×0.5＝313999】。

⑤、綜上，被告公司應給付原告之資遣費為969,908元，被告公司已給付原告729,750元，應再給付原告資遣費240,158元。

㈣、原告得請求被告補繳至勞工退休金專戶之金額為297,702元：

⑴、按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項分別定有明文。又雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，同法第31條第1項亦有明定。次按所稱月投保薪資，係指由投保單位按被保險人之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人申報之薪資，為勞工保險條例第14條第1項前段所規定。該項規定所指月薪資總額，依同條例施行細則第36條及勞動基準法第2條第3款規定，係勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之。又所謂經常性之給與，係指非勞動基準法施行細則第10條所列各款之情形，縱在時間上、金額上非固定，只要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之。亦即只要某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，即得列入月薪資總額以之計算月投保薪資。

⑵、經查，原告自86年9月1日起至101年12月31日遭資遣止，年資為15年4個月，原告雖提出任職期間之薪資匯款交易明細，惟因匯款交易明細僅記載匯款總額，並無法分辨是否屬於經常性給與而得納入月薪總額以之計算月投保薪資，惟因時間已久，原告僅提出88年12月至91年3月、99年7月至9月、99年12月至101年12月之薪資條，然原告所領取94年7月至99年6月及99年10至11月薪資總額既有存摺交易明細可佐，而足以證明被告公司確實已給付上開期間存摺交易明細所載薪資，爰以上開無薪資條期間以外之薪資條所載得納入月薪總額之本薪部分（含職等加給、職務加給）、駐外津貼總額加總後，除以無薪資條以外期間之總月數（30個月）後，作為上開無薪資條期間駐外津貼之計算基準。又依原告提出之薪資條所示，原告於派駐大陸中志期間，被告公司按月均給付機票津貼4,500元，依上開㈢⑵②之說明，亦應納入月薪總額計算，依此計算無薪資條期間之月薪總額為88,584元｛本薪63433元【（63000*28+ 69500*2）/30=63433】+駐外津貼20651元【619558/30=20651】+機票津貼4500元=88,584元｝，因此，無薪資條之94年7月至99年6月及99年10至11月期間，月薪資總額為88,584元，依勞工退休金月提繳工資分級表所載，應以月投保薪資92,100元作為月提繳薪資之基準。原告就94年7月至資遣止之月投保薪資，係以實際由被告給付之總金額為據，然依上開說明除包含職等加給、職務加給之本薪、駐外津貼、機票津貼得納入月投保薪資計算外，餘交通費及效率獎金均非屬經常性給與而不得納入月投保薪資計算，原告就此計算基礎顯有誤會。再依原告提出之勞工保險被保險人投保資料表顯示，被告於91年9月1日至97年6月30日止，係以月投保薪資25,200元為原告投保，而自97年7月1日至資遣止，係以月投保薪資43,900元為原告投保，以上開數據計算後，被告公司應補提繳之月投保薪資總額應為297,702元（計算式如附表）。從而，原告依前揭規定，請求被告將上開數額補提繳至原告之勞工退休金準備專戶，以回復其損害，自屬有據，應予准許。

四、綜上，原告依勞動基準法第17條、勞工退休金條例第12條及第31條等規定，請求被告給付原告240,158元，及自起訴狀繕本送達翌日即102年8月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息，另應補提繳297,702元至原告勞工退休金準備專戶，為有理由，應予准許；逾此部分之請求則為無理由，應予駁回。

五、本判決第一、二項，所命給付之金額未逾500,000萬元，應適用民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，依職權宣告假執行；又被告陳明願供擔保免為假執行，經核並無不合，爰酌定相當擔保金額宣告之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請即無宣告之依據，應併予駁回。

六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。

據上論結，本件原告之訴為部分有理由，部分無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。