臺灣臺中地方法院102年度建字第85號

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　 102年度建字第85號

原告

得羣工程有限公司

法定代理人

胡堯銘

訴訟代理人

林豐順律師

被告

任發股份有限公司

法定代理人

廖婉婷

訴訟代理人

張志隆律師

上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國103年12月10日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告起訴主張：被告原名為任發營造股份有限公司，嗣於民國101年7月3日變更為任發股份有限公司，有公司基本資料查詢可稽。緣被告承攬臺中市政府水利局工程，工程標的為臺中市都會型河川排水汙染整治及河道環境改善工程，原告為其下包，兩造並簽訂小包工程合約書。上開小包工程合約上並明定：「工程接算：本工程竣工結算按工程承攬明細表所列單價核實結算，結算數量以現場丈量者為準」。又本件工程已經全部施作完成，有臺中市政府水利局核發之工程結算驗收證明書可佐證，且本件工程施作數量有增減及追加工程，依臺中市政府總驗收之數量增減，分別說明如下：

㈠原小包契約金額為新臺幣（下同）10,496,798元。

㈡原小包合約僅承接水電、配管、配線工程，後追加工程（黃色部分）為

⒈燈具設備－由原告向正鎰數位有限公司（以下稱正鎰公司）購買，成本計2,123,810元。

⒉截流管－施工費用151,326元。

⒊燈具設備＋截流管＋其他利雜費含加值營業稅後，合計為2,655,851元（2,123,810＋151,326＋380,715＝2,655,851）。

㈢原合約結算數量依臺中市政府最後總驗收合格之數量增加減（橘色部分）：增加金額＋其他利雜費合加值營業稅後，為1,396,803（1,196,8637＋199,940＝1,396,803）。

㈣⒈合約總結算（藍色部分）金額為㈠＋㈡＋㈢＝14,549,452元（10,496,798＋2,655,851＋1,396,803＝14,549,452）。

⒉已請領部分為10,119,200元。

⒊被告尚需支付者為4,430,252元（14,549,452－10,119,200＝4,430,252）。

㈤綜上，本工程之結算數量，已經由被告公司派於工地現場之管理人員工地主任楊國隆、品管工程師陳慶明等會同丈量核定結算之數量，並有被告公司之用印同意辦理，是依系爭小包工程合約書約定，被告即應給付尚未給付之工程款，為此依系爭小包工程契約之法律關係及民法第490條、第505條規定、民法無因管理及不當得利之規定，提起本件訴訟，請求擇一為原告有利之判決。並聲明：被告應給付原告4,430,252元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；原告願供擔保請准宣告假執行。

二、對被告抗辯之陳述：

㈠本件截流管部分之承攬方式並非「連工帶料」：

⒈本件「2支350m/m」、「500m/m」二項只負責施作，並非連工帶料，詳見告證四，有關截流管部分，均寫明「施作」。

⒉又截流管施作，全部工資總價不過300餘萬元，而光是材料費即600萬餘元，亦可證明本件並非連工帶料。

⒊若被告再有爭議，請鈞院函查旭振企業有限公司（下稱旭振公司），本件材料係由何人向其訂作，其由訂作人付款自屬當然（按被告與旭振公司於5月簽約購買材料，原告在7月方與被告簽訂系爭工程合約）。

⒋此部分追加部分，係因臺中市政府變更設計通知被告，再由被告向旭振公司訂製材料交由原告施工，原告施工費之請求亦參照原訂合約他項截流管施作費用合理計算，且經被告口頭同意施作，並變更系爭契約，應以書面協議之約定，若非如此，則原告殊無自行施作工程之必要，且被告現場工地主任如未同意施作應即制止施工，否則即與臺中市政府規定不符，無法通過驗收。故被告事後再以上開工程未經書面協議為由，否認有追加工程，顯有違誠信原則。

㈡追加燈具設備部分，說明如下：此部分被告原向正鎰數位有限公司（下稱正鎰公司）訂購，總價為2,230,000元。正鎰公司並已開具訂金發票給被告。後因被告認為如電線與燈具由同一人承包，則將來保固較為方便，不會有燈具業者與電線業者，互相推諉責任之情形。嗣經兩造與正鎰公司三方協議，由原告以同一價格即2,230,000元承包，被告並退還正鎰公司已開具之發票，再由原告委由正鎰公司承攬施作，有99年11月3日預訂買賣契約書可稽（見告證七），故此部分價款，已由兩造口頭以議價完畢，是以，被告已同意變更系爭契約之書面約定。反之，如未經被告同意，原告殊無花錢施作之必要，且原告施工時，被告現場之工地主任亦未制止，現場工程亦經驗收完成，今被告已向臺中市政府取得工程款後，再以上開工程未經書面協議為由，否認有追加工程，顯有違誠信原則。

三、被告則答辯略以：

㈠依照雙方所簽訂之「分包工程合約一般條款」第14.1條：「乙方（即原告）施工所需之材料、機具、設備除合約另有規定外概由乙方自行購置使用，乙方自備之材料、機具、設備，其品質應使用新品或符合契約規範之規定。如需繳驗樣品者，須經甲方（即被告）及業主簽認核可後，方得進場。」，可知本件工程之承包，原告係採「連工帶料」方式承攬。又依照原告所提「詳細價目表」之施工項次，例如：「壹.一.B.3.e回填方」、「壹.一.B.3.g1:3水泥砂漿」、「壹.一.B.3.j截流站機電設備更新」、「壹.一.B.3.e回填方」、「壹.一.E.6工程告示牌」等等項次，均有明列材料之項次在內，且依據原告所提出之民事準備書狀中亦載明「原告截流管部分承攬方式並非連工帶料」，則顯見原告亦自承本件承攬契約係「連工帶料」方式，並僅爭執「截流管」部份是否「連工帶料」而已，故而，本件承攬契約係連工帶料無訛。至於，原告辯稱截流管施作，全部工資總價才不過300餘萬元，而光是材料費即600餘萬元等語，以佐證「截流管」部份並非連工帶料；然同一份契約怎會切割部份係「連工帶料」，部份係「非連工帶料」，此種並非常態事項之契約約定，一般均應明確載予契約上，然細譯雙方契約並無此種約定，則原告主張就「截流管」部份並非連工帶料之辯稱，實無可採；再依據原告自行提出之「得羣工程有限公司結算明細表」，亦載明截流工程原合約之複價即有「6,809,580」元，扣除被告代為叫料之6,304,495元，原告尚有505,085元之利潤，是原告以「連工帶料」方式據以施作，並無有違常情之處；更何況，最後經實作結算後，於未扣除雙方有爭議之「2支350m/m截流管施作（管線抬昇，RC保護）」、「500m/m截流管施作（埋深不足，PC保護）」兩項之計價前，原告亦自認可取得8,175,069元，扣除被告代為叫料之6,304,495元，原告尚有1,870,574元之利潤，更是利潤豐厚，原告以「連工帶料」方式據以施作，實無有違常情之處。是鈞院如認原告之請求有理，則被告主張系爭契約為「連工帶料」，原告應負擔膠管之材料費用，則被告就代原告向旭振公司購買膠管材料費用，主張抵銷。

㈡另有關「燈具設備施作」、「二支350m/m截流管施作（管線抬昇、RC保護）」、「500m/m截流管施作（埋深不足、RC保護）」等三項施作項目部分：

⒈系爭分包工程合約一般條款第16條「工程變更」約定：「甲方對本工程有隨時變更計畫及增減工程數量之權，乙方接獲通知應即照辦，不得異議。數量、價金依下列規定辦理:16.1新增項目經雙方另行議定單價後據以施作。」，換言之，有關涉及工程變更者，兩造已明文約定必須經兩造議定單價後，始再由被告據以施作，足堪認定。本件，比對合約附件㈡工程承攬明細表中所約定之施作項目，並無「燈具設備施作」、「2支350m/m截流管施作（管線抬昇，RC保護）」、「500m/m截流管施作（埋深不足，PC保護）」等三項施作項目，則原告得否逕以臺中市政府之驗收結算數量書及向正鎰公司之合約等資料，向被告請求追加工程所增加之費用，尚非無疑。再查，系爭契約第16.1條約定之意旨，除在使當兩造對某一工項就是否屬工程變更抑或屬原合約施作之範圍有所爭議時，得藉由溝通協商以確認系爭工項是否構成工程變更，而應增加給付工程款外，更寓有使被告得以知悉該新增加施作項目之費用、單價為何，據以決定是否仍委由原承包商施作，抑或再僱請第三人施作。然則，本件原告於施作前開三項施工項目前，並未依分包工程合約一般條款第16.1條約定與被告進行「議價」即加以施作，可徵原告亦認為上開三工項應不屬工程變更，且當時並無請求被告增加給付工程款之意思，準此，原告應先加以說明被告於何時指示原告增加施作上開三項工程，且渠為何未依系爭契約約定辦理工程變更，由兩造進行議價後始進場施作系爭工項，否則原告自不得在未經兩造議價，卻於施作完成後，逕行要求被告應給付上開三項工程之費用。

⒉系爭契約第2.4條約定相關意思表示均須以書面為之，書面之遞交，以面交簽收或掛號郵寄至合約所定雙方營業處所為準，復參酌第2.6條約定以口頭向對方作意見表示時，需於7日內以書面通知對方確認，準此，原告應將其主張有工程變更之事實及過程，提出書面佐證資料，否則依法自不生工程變更之效力。

⒊「燈具設備施作」部份：原告所提出之「預定買賣契約書」，觀其內容係買賣契約，何來「承攬」？顯見原告前開主張已有可疑，既然原告所陳述之事實經過與提出之證據不符，則原告稱本件雙方已有口頭議價，並同意以口頭協議取代書面協議說法即無可採。

⒋「二支350m/m截流管施作（管線抬昇、RC保護）」、「500m/m截流管施作（埋深不足、RC保護）」，這部份則是原告表示願意配合施作，因而雙方並未依系爭契約進行書面協議之「工程變更」程序，被告自得主張免予給付此部份之價金。

㈢系爭工程之保固期為3年，依契約原告應提撥工程總價1％之保固金，然原告並未提撥，被告主張應自原告得請求之款項扣除。

㈣綜上所述，本件原告請求應無理由，依法應予駁回。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請准免予假執行。

四、本件兩造經法官試行整理並簡化爭點，結果如下：

㈠不爭執事項：

⑴工程契約書。

⑵臺中市政府水利局工程驗收證明書（本件工程已驗收完成）。

⑶施工日報（原告主張數量增減部分）。

⑷原告應提供工程結算總價1%之保固款。

⑸原告已請領新臺幣10,119,200元。

㈡爭執事項：

⑴本件原告承攬方式，是原告係「連工帶料」？

⑵「燈具設備施作」、「二支350m/m截流管施作（管線抬昇、RC保護、「500m/m截流管施作（埋深不足、RC保護」等三項施作項目，原告得否逕以臺中市政府驗收結算數量及向正鎰數位有限公司合約向被告請求追加工程所增加之費用？

⑶原告請求追加工程有無理由及金額多少？

五、得心證之理由：

㈠按解釋契約，應以立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，並應通觀契約全文，於文義上及理論上詳為推求，不能拘泥文字致失真意。（最高法院82年度臺上字第341號民事裁判意旨參照）本件被告固主張依照雙方所簽訂之「分包工程合約一般條款」第14.1條：「乙方（即原告）施工所需之材料、機具、設備除合約另有規定外概由乙方自行購置使用，乙方自備之材料、機具、設備，其品質應使用新品或符合契約規範之規定。如需繳驗樣品者，須經甲方（即被告）及業主簽認核可後，方得進場。」（見本院卷㈠第15頁），而主張本件工程之承包，原告係採「連工帶料」方式承攬等語。然查，依上述「分包工程合約一般條款」第14.1條所載之文字，雖確實有上開被告主張之記載，然該條尚有「除合約另有規定外」之約定，可知本件兩造所簽訂之系爭工程契約，並非當然由原告「連工帶料」，而係由兩造約定是否連工帶料自明。而依卷附原告提出而為被告不爭執真正之「詳細價目表」（見本院卷㈠第22頁至第25頁）及施工日報表（見本院卷㈠第27頁至第29頁），對於截流管部分，均僅記載「施作」，顯見兩造關於截流管部分之合意，並未包含由原告自行購置材料使用。況且，依卷附被告公司向旭振公司買賣系爭截流管工程所需之膠管合約，係由被告公司與企業有限公司所簽訂，約定之交貨期限自99年5月1日至100年4月30日（見本院卷㈠第87頁反面）。證人陳信霖於本院102年12月2日言詞辯論時亦結證稱：「（上開合約書裡面的保證廠商是否你所開設的公司？）是的」、「（本件的簽約時間是否記得？）好像是99年年中左右，他們是定一年約的交貨期」、「（能否陳述簽約過程？）是我上網看政府採購公告，我後來與中山路的工務所呂主任或是楊主任聯絡，他們叫我們報價，我報價後他們說好，合約是工務所製作，工務所他們是說業主是被告公司」、「（旭振與被告公司訂約當時，被告公司是誰簽約，印章是誰蓋的？）合約是我送到工務所去的，但是是由誰蓋章的我不知道，這份合約是我與旭振先蓋好章才送到工務所的」等語。可知被告公司確實因本件工程而有向旭振公司購買施作截流管工程所需用之膠管。而本件兩造系爭工程契約書，細99年7月4日簽訂（見本院卷㈠第21頁），上開截流管工程所需之膠管買賣契約簽訂之日期，顯然在本件兩造簽訂系爭工程契約之前，果如被告所言本件截流管工程部分係由原告「連工帶料」，則被告豈可能尚須與旭振公司簽訂購買膠管之合約。是本院綜合上開卷證資料，關於系爭工程契約中關於截流管之部分，並無約定由原告「連工帶料」，方為兩造契約之真意，應可認定。是被告辯稱如認為原告之請求有理，因本件系爭工程屬「連工帶料」，應由原告負擔膠管施作部分之材料費用，則以被告向旭振公司買賣系爭截流管工程所需之膠管之費用抵銷一節，應屬無據。

㈡又兩造系爭工程契約書小包工程合約「工程結算」係約定：「本工程竣工結算按工程承攬明細表所列單價核實結算，結算數量以甲方現場丈量計算者為準」等語。而依卷附施工日報表所示橘色部分（備註編號①至⑨，見本院卷㈠第27頁至第28頁），係經被告之工地主任丈量後填報業主臺中市政府，系爭工程業經臺中市政府水利局驗收後，發給工程結算驗收證明書（見本院卷㈠第26頁），為被告所不爭執。是此部分依實際丈量結算之數量與原契約約定之數量既有增減，即應以該現場丈量結算之數量為準，並按工程承攬明細表所列單價，另依原告主張之備註編號⑩至⑱部分，係因前開數量增減而應改計之相關補助、管理、維護、廠商利潤及雜費、營業稅部分，是上開備註編號①至⑨既有數量上之增減，則依兩造上開工程詳細價目表及施工日報表內關於備註編號⑩至⑱部分自應依備註編號①至⑨增減之數量為增減之計算。是原告請求此部分請求編號①至⑨增加金額1,196,863元及備註編號⑩至⑱之其他利雜費含加值營業稅199,940元，合計1,396,803元，自屬有據。

㈢次按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證責任，若一方就其主張之事實已提出適當之證明，他造欲否認其主張者，即不得不提出相當之反證，以盡其證明之責，此為舉證責任分配之原則，更是民事訴訟法第二百七十七條基於「公平原理及誠信原則，適當分配舉證責任」而設其抽象規範之具體展現（最高法院102年度臺上字第297號民事裁判意旨參照）。本件另原告主張除系爭工程合約約定之施作範圍外，另有追加工程部分，增加燈具設備工程及截流管施工費用，則為被告所否認，被告並辯稱：有關「燈具設備施作」、「二支350m/m截流管施作（管線抬昇、RC保護）」、「500m/m截流管施作（埋深不足、RC保護）」等三項施作項目部分，系爭分包工程合約一般條款第16條「工程變更」約定：「有關涉及工程變更者，兩造已明文約定必須經兩造議定單價後，始再由被告據以施作。本件，比對合約附件㈡工程承攬明細表中所約定之施作項目，並無「燈具設備施作」、「2支350m/m截流管施作（管線抬昇，RC保護）」、「500m/m截流管施作（埋深不足，PC保護）」等三項施作項目，則原告得否逕以臺中市政府之驗收結算數量書及向正鎰公司之合約等資料，向被告請求追加工程所增加之費用，尚非無疑。系爭契約第2.4條約定相關意思表示均須以書面為之，書面之遞交，以面交簽收或掛號郵寄至合約所定雙方營業處所為準，復參酌第2.6條約定以口頭向對方作意見表示時，需於7日內以書面通知對方確認，準此，原告應將其主張有工程變更之事實及過程，提出書面佐證資料，否則依法自不生工程變更之效力等語。經查，本件關於兩造間之契約法律關係，原告係承攬人，被告係定作人，而被告之工程又係向業主臺中市政府承攬而來，是故兩造間之承攬契約，依債之相對性而言，被告與業主臺中市政府間之契約法律關係雖非得直接拘束於本件之兩造，惟兩造所約定承攬之範圍，究竟會影響被告對於業主臺中市政府間關於債之給付是否完全，是被告對於其與臺中市政府間之契約履行之情形，自得為本件兩造間履約之參考。而依被告所製作之施工日報表，其中黃色部分（即【壹，一，B，2，n】、【壹，一，B，2，o】之截流管工程部分；【壹，二，E，1】至【壹，二，E，5】之燈具設備施作部分，均已由被告列入施工日報表，嗣後並經臺中市政府驗收合格，有施工日報表（見本院卷㈠第27頁）及工程結算驗收證明書（見本院卷㈠第26頁）在卷足憑。而衡諸常情，一般工程之施作均係以圖說為準，且施工當場均有被告之工地主任在場，苟如兩造間對於「2支350m/m截流管施作（管線抬昇，RC保護）」、「500m/m截流管施作（埋深不足，PC保護）」之截流管部分之施作並無合意，原告又豈有可能在無任何圖說之情形下，自行施工，又得符合原先業主設計之規範，是此部分雖確實無任何變更契約之書面資料，然依原告所提之證據，兩造間就「2支350m/m截流管施作（管線抬昇，RC保護）」、「500m/m截流管施作（埋深不足，PC保護）」之截流管部分，已有由原告施作之合意，已可認定。另關於燈具設備施作部分，原告主張：此部分被告原向正鎰公司訂購，總價為2,230,000元。正鎰公司並已開具訂金發票給被告。後因被告認為如電線與燈具由同一人承包，則將來保固較為方便，不會有燈具業者與電線業者，互相推諉責任之情形。嗣經兩造與正鎰公司三方協議，由原告以同一價格即2,230,000元承包，被告並退還正鎰公司已開具之發票，再由原告委由正鎰公司承攬施作等情，業據原告提出被告與正鎰公司預定買賣契約書（見本院卷㈠第47頁）、原告與正鎰公司預定買賣契約書（見本院卷㈠第59頁）、統一發票等為證。另證人白企亨於本院103年11月4日言詞辯論時結證稱：「（本件交易到底是原告與正鎰公司交易或是被告公司與正鎰公司交易的？）原本是與被告公司交易的，後來被告公司通知我要換約，要改由原告公司的抬頭合約」、「（在此交易過程中是誰與你接觸的？）被告公司中山路工務所的小姐與我接洽的」、「（有無原告公司的人與你接洽過？）沒有」、「（後來交付多少貨品給原告公司？）就跟一開始與被告訂約的數量是一樣的，只是合約抬頭換約改成原告，交易條件是一樣的」、「（後來貨款誰支付的？）原告公司」、「（【提示卷附正鎰公司開給原告公司的發票】有無看過此發票有，這些是我們公司開的」等語。是依上開原告提出之2份預定買賣契約書及證人白企亨之證言，本件燈具部分原由被告向正鎰公司購買，嗣再依相同之契約條件及內容，轉由原告向正鎰公司購買後承攬，是原告此部分之主張，亦屬可信。是原告對於原兩造工程合約所無之「燈具設備施作」、「2支350m/m截流管施作（管線抬昇，RC保護）」、「500m/m截流管施作（埋深不足，PC保護）」等三項施作項目，確有由原告承攬之合意之事實，應可認已為適當之證明，被告既為否認，自應提出相當之反證，以盡其證明之責。然被告迄未能舉證以實其說，自難認為被告此部分之抗辯為真實。是原告主張兩造間對於原兩造工程合約所無之「燈具設備施作」、「2支350m/m截流管施作（管線抬昇，RC保護）」、「500m/ m截流管施作（埋深不足，PC保護）」等三項施作項目，確有由原告承攬之合意，應屬可採。

㈣惟按當事人對於契約必要之點意思表示一致，契約始能成立。承攬契約以價金及標的物為其要素，故承攬單價、承攬報酬約定自屬承攬契約必要之點。苟當事人對此意思表示未能一致，契約自無從成立。（最高法院40年臺上字第1482號民事判例、82年度臺上字第2848號民事裁判意旨參照）。如上所述，本件兩造關於「燈具設備施作」、「2支350m/m截流管施作（管線抬昇，RC保護）」、「500m/m截流管施作（埋深不足，PC保護）」等三項施作項目，雖確實有由原告承攬施作之合意，惟被告否認兩造對於承攬單價、金額有任何之合意，原告亦迄未能舉證證明關於所請求追加部分工程款之承攬單價及請求金額計算方式為真正，且兩造對於該單價確有合意之存在。是顯然兩造間雖確有由原告承攬施作之合意，然兩造對於單價及價金之必要之點，並未達成合意。是兩造既對於單價及價金部分之意思表示未能一致，兩造間關於追加工程之承攬契約自無從成立。再按，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。本件原告於103年8月12日之陳報狀中主張追加工程之截流管部分，以臺中市政府給付被告之工程費，扣除被告向旭振公司購買材料費用作為原告施工費用（見本院卷㈡第49頁），參酌本件被告已向臺中市政府為驗收請款，此部分既為原告所施作，以臺中市政府給付被告之工程費，扣除被告向旭振公司購買材料費用，合計151,326元，作為原告施工之費用，計算被告所受之利益及原告所受損害之基礎，應屬可採。另燈具部分，原告支付正鎰公司之2,123,810元，原係被告應給付正鎰公司之費用，其轉由原告支付，自屬原告因此受損害，而被告免除支付義務而受有利益之數額，是原告請求此部分被告應給付原告2,123,810元，亦應有據。又此部分原告請求依契約、不當得利及無因管理之法律關係，請求本院擇一為原告有利之判決，則本院既認定此部分原告主張之不當得利法律關係為有理由，即無庸就此部分是否有無因管理之法律關係審究，附此說明。至於原告另主張關於「燈具設備施作」、「2支350m/m截流管施作（管線抬昇，RC保護）」、「500m/m截流管施作（埋深不足，PC保護）」等三項施作項目應加計其他利雜費含加值營業稅380,715元，惟本件兩造間就追加工程「燈具設備施作」、「2支350m/m截流管施作（管線抬昇，RC保護）」、「500m/m截流管施作（埋深不足，PC保護）」等三項施作項目既未成立承攬契約，則原告依兩造原工程契約之法律關係請求被告給付其他利雜費含加值營業稅380,715元，自屬無據。

㈤原告應提供工程結算總價1%之保固款，而原告尚未提撥保固金，此為兩造所不爭執。而如上所述，本件工程結算數量有所增減，原告可得之增減工程款部分為1,396,803元，併計本件原契約金額10,496,789元，本件工程結算總價應為11,893,592元。至於追加工程「燈具設備施作」、「2支350m/m截流管施作（管線抬昇，RC保護）」、「500m/m截流管施作（埋深不足，PC保護）」等三項施作項目既未成立承攬契約，應不在本件保固範圍，是此部分應不計入工程總價之中。是本件原告應提供之保固款應為118,936元（元以下四捨五入）。

㈥基上，本件原告可向被告請求之金額應為3,553,003元（計算式：1,396,803元+151,326元+2,123,810元-118,936元＝3,553,003元）。

六、綜上所述，本件原告可向被告請求之金額應為3,553,003元，而被告主張以膠管材料費用抵銷，並無可採，則原告依契約及不當得利之法律關係，請求被告給付3,553,003元，及自102年7月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。其逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。

七、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，原告勝訴部分，經核均無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

八、兩造其於攻擊防禦方法與舉證，核與本件判決結論無影響，爰不一一論述，附此說明。

九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。