臺灣臺中地方法院102年度訴字第1168號

• 裁判案由: 確認抵押權不存在
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺中地方法院
• 裁判日期: 102 年 08 月 21 日

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　 102年度訴字第1168號原　　　告　匯興資產管理有限公司
法定代理人　褚丹明
訴訟代理人　徐偉禎
被　　　告　張新慈即嚴新慈
兼　訴　訟
代　理　人　嚴家駒
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國102 年7
月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告間就坐落臺中市○○區○○段○○○○地號土地、面積一七六六平方公尺、權利範圍為十萬分之一二二三，及其上同段五九０七建號即門牌號碼臺中市○○區○○○○巷○弄○○○號二樓之一建物、總面積八十八點六三平方公尺、權利範圍全部，所設定擔保債權額新台幣貳佰萬元之最高限額抵押權之抵押債權不存在。
被告張新慈即嚴新慈應將前項抵押權設定登記塗銷。
訴訟費用由被告共同負擔。
事實及理由
甲、程序事項：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第2 、7 款分別定有明文。查原告起訴時聲明原為：確認被告嚴家駒、張新慈（原名嚴新慈）間，就坐落臺中市○○區○○段0000地號之土地及其上同段5907建號即門牌號碼臺中市○○區○○○○巷0 弄00號2 樓之1 建物（下稱系爭不動產），於民國94年12月8
日向中興地政事務所設定金額為新台幣（下同）200 萬元之第二順位最高限額抵押權不存在。嗣於本院審理中，以102
年5 月20日所提民事準備書狀追加其代位請求塗銷被告間抵押權登記之聲明，本院審酌原告變更其請求權依據前、後，起訴之基礎事實同一，亦不甚礙於訴訟之終結，應予准許。乙、實體事項：
壹、事實摘要：
一、原告主張略以：
（一）被告嚴家駒於80年間向原債權人臺灣土地開發信託股份有限公司（下稱台開公司）簽訂借據暨約定書共2 份，借款1700萬元，作為購置房屋之用，並邀同訴外人嚴新惠、林文章擔任連帶保證人。詎被告嚴家駒並未按時還款，經台開公司先請求償還部分金額後，又另案聲請強制執行被告嚴家駒之不動產，經拍賣後尚有不足額共計69 0萬1,757
元，台開公司遂向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）對被告嚴家駒起訴請求清償剩餘借款，並獲86年度重訴字第782 號民事判決確定在案，後台開公司持上開執行名義向本院聲請強制執行，經本院86年度執字第1838 3號強制執行無結果後換發債權憑證，而後又經本院91年度執字第36772 號、96年度執字第19257 號等案件強制執行，均未受償。嗣台開公司於100 年5 月6 日將其對被告嚴家駒之690 萬1,757 元債權轉讓與原告，原告其後多次以該債權聲請對被告嚴家駒之財產強制執行，其中本院101 年司執六字第73074 號拍賣程序中，就被告嚴家駒如附表所示之系爭不動產，因拍賣最低價額已不足清償優先抵押權及其利息，拍賣顯無實益，而遭本院撤銷系爭不動產之查封以結案。原告復於102 年間再度以該債權向被告嚴家駒聲請強制執行，尚在本院102 年度司執字第28650 號六股之強制執行程序中。
（二）被告二人於94年間就系爭不動產設定200 萬元第二順位最高限額抵押權，然被告間就該最高限額抵押權之存續期間約定為空白，且該抵押權究竟擔保何項債權，並不明確，無法認定該債權有效存在，性質上為概括最高限額抵押權，依實務見解認為最高限額抵押權應限於擔保一定法律關係所生之債權，始予承認，若未限定於擔保一定法律關係所生之債權，即為概括的最高限額抵押權，應屬無效。是被告間所設定200 萬元第二順最高限額抵押權，除屬概括最高限額抵押權而無效外，亦因設定該最高限額抵押權之原因事實無法確認，而失所附麗。則原告之債權因被告間就系爭不動產設定第二順位最高限額抵押權，致無法在拍賣系爭不動產後而獲清償，有害原告之債權，爰依民事訴訟法第247 條規定，提起本件確認訴訟，並請求塗銷被告間之200 萬元第二順位最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
（三）被告張新慈倘就其薪資存款中的200 萬元貸與被告嚴家駒，然被告張新慈到庭陳述顯有困難，又怎能從事保險業務相關工作？何來200 萬元現金可貸與被告嚴家駒？且被告嚴家駒已屆高齡，借款200 萬元係為何用交代不清，實難證明被告嚴家駒確有取得該筆現金並為己用。又被告嚴家駒雖稱有簽發本票一紙，惟僅提出票據，尚不足以證明被告張新慈確有交付200 萬元之借款，且200 萬元並非一筆小數，依一般常理觀之，如有以現金交付之情形，雙方應會慎重其事，然被告間並未如此，渠等是否有交付金錢之事實顯有疑慮。退萬步言，縱認被告間確有金錢交付之行為，惟被告二人係父女關係，現以借貸之名行贈與之實以規避贈與稅之事，時有耳聞。依一般實務習慣，於訂立借貸契約時皆會約定利息及還款方式，然被告間均未約定，有悖常理，雖被告嚴家駒主張該本票尚未到期，被告張新慈亦不收取利息，故迄今未償還任何款項云云。然觀本票到期日竟為110 年，於到期日時被告嚴家駒已屆99歲之高齡，依原告所調出被告嚴家駒之國稅局資料可知，被告嚴家駒僅有一租賃所得之收入，顯然早已無謀生能力，又怎會有能力可償還該筆鉅額欠款，被告張新慈於金錢交付當時，恐無催討之意，既無催討之意，則被告間顯無借貸之關係，顯見渠等係通謀虛偽而設定虛假之抵押權。縱認確有金錢交付之行為，亦僅為親屬間之贈與，被告間顯無債權債務關係，系爭不動產所設定之第二順位最高限額抵押權所擔保之債權既不存在，則其上之抵押權設定應予以塗銷。並聲明：判決如主文。
二、被告抗辯略以：
（一）被告嚴家駒雖曾向台開公司借貸1700萬元，然該債權經台開公司就被告嚴家駒所有之另宗不動產實行抵押權後已清償1,700 萬元外，連帶保證人林文章之房屋亦因此遭拍賣（價金300 萬元），且陸續以現金清償，因此該1,700 萬元及其利息、違約金業經清償完畢，台開公司已無債權可讓與予原告。惟原告稱其自台開公司合法受讓未清償之690 萬1,757 元，除所受讓之債權是否存在有疑義外，原告自100 年6 月9 日起，便先後不定期通知被告嚴家駒返還借款，並就連帶保證人嚴新惠即張新惠之財產為強制執行，顯已逾越被告嚴家駒與台開公司間1,700 萬元借貸契約中被告嚴家駒所應清償之範圍。
（二）被告二人為父女，被告張新慈曾於86年至90年間在安泰人壽上班，所累積之薪資存款頗豐。被告嚴家駒即於94年4
月29日向被告張新慈借貸350 萬元，該借款業經清償後，又於94年12月8 日與被告張新慈成立免利息之200 萬元消費借貸，以投資房地產生意，並就系爭土地設定未約定存續期間之200 萬元第二順位最高限額抵押權，其後被告嚴家駒開立發票日為94年12月1 日，到期日為110 年12月1
日之200 萬元本票一紙予被告張新慈，故本件消費借貸清償日期為110 年12月1 日，仍有還款期限。雖被告張新慈曾多次私下催告，然被告嚴家駒均以「沒有錢」為由拒絕清償，是迄今尚有200 萬元未清償。因此，被告間確實有借貸關係存在，並以之就系爭不動產設定第二順位最高限額抵押權。再者，系爭不動產自94年12月8 日完成200 萬元第二順位最高限額抵押權之登記，至今已歷經5 次拍賣程序，該5 次拍賣程序中的5 位法官均認定被告間200 萬元第二順位最高限額抵押權係有效存在，故原告主張被告間所設定之最高限額抵押權恐無原因關係而無效，顯不可採。並聲明：原告之訴駁回。
貳、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院52年台上字第1922號判例意旨參照）。經查，本件原告所確認之法律關係，係主張被告間系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，及系爭抵押權為無效最高限額抵押權無效等語，被告則以系爭抵押權之擔保範圍有被告嚴家駒向被告張新慈借貸之200 萬元借款債權存在等語置辯。是以，兩造間就系爭抵押權是否有擔保債權存在既有爭執，堪認原告主觀上就此法律上地位確有不安之狀態，且能以確認判決將之除去，原告起訴請求確認系爭抵押債權不存在，自有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
參、本院得心證之理由：
一、查被告嚴家駒所有之系爭不動產係於94年12月8 日設定最高限額200 萬元之第二順位抵押權予被告張新慈，系爭抵押權設定並未約定存續期間乙節，兩造均無爭執，此經原告提出系爭房地之土地登記、建物登記第二類謄本為證（見本院卷地19至22頁），並有台中市中興地政事務所102 年5 月6 日中興地所四字第0000000000號函所附土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書、印鑑證明、身分證影本等件附卷可稽，合先認定。
二、原告主張其對被告嚴家駒尚有借款債權690 萬1,757 元尚未受償等語，業經被告嚴家駒否認在卷，並以：借據是其所簽，其有向台開公司借錢，但是1,700 萬元及利息、違約金都已經清償，有一部分是現金清償，另外台開公司有拍賣林文章的房子等語，資為抗辯。本院爰就被告嚴家駒之本件借貸契約及其後經債權人取得執行名義、聲請強制執行及債權讓與之歷程，認定如下：
（一）被告嚴家駒於80年6 月7 日，邀同訴外人嚴新惠、林文章擔任連帶保證人，向台開公司簽訂借據暨約定書，借款1,700 萬元作為購置房屋之用，約定借款期限為80年10月3
日起至100 年10月3 日止共20年，雙方成立消費借貸契約，被告嚴家駒並提供其所有之臺中市○區○○○段000000地號土地（應有部分10000 分之158 ）及建物（門牌號碼：臺中市○○○路0 段000 號8 樓4 室）設定第一順位抵押權予台開公司，台開公司於80年10月3 日撥款後，被告嚴家駒僅繳款至81年3 月3 日即未再繳付本息，台開公司乃向本院聲請拍賣抵押物獲准（本院81年度拍字第807 號裁定）後，於82年1 月9 日向本院聲請拍賣抵押物，經本院以82年度民執字第260 號受理後，經另名抵押權人熊靖宇於83年11月10日聲明願以第四拍底價承受在案，就拍賣案款分配結果，拍賣案款1,224 萬元，台開公司僅受分配1,070 萬0,079 元（包含執行費3,450 元、利息559 萬6,147 元、違約金98萬0,450 元及本金401 萬2,032 元），本金尚不足1,290 萬1,757 元乙節，此經本院依職權調取上開82年度執六字第260 號強制執行卷宗核閱無訛，堪認屬實。
（二）其後因台開公司另為假扣押執行之扣押物即被告嚴家駒所有臺中市南屯區同安厝段124-20、124-21、124-24等三筆土地（本院81年度民執全字第94號），經他債權人仁春建設開發公司聲請強制執行調卷拍賣（本院83年度民執字第4298號）後，台開公司即以上開不足額債權中之本金600
萬元，訴請被告嚴家駒清償，經台北地院以82年度重訴字第165 號、臺灣高等法院82年度重上字第200 號及最高法院82年台抗字第478 號判決台開公司勝訴確定後，台開公司於83年11月26日執上開確定判決執行名義聲請參與分配，本院以83年度民執六字第4298號受理並列入分配，經查封拍賣上開假扣押標的物後，台開公司就所參與分配之600 萬元債權部分，僅受償執行費用2 萬4,097 元及利息9
萬9,902 元。台開公司就上開已取得執行名義之600 萬元債權，尚未全部受償，乃另聲請對連帶保證人林文章位於南投市○○○段○○○○段00000 ○00000 地號土地強制執行拍賣，因而就上開133-2 地號土地拍賣案款受償執行費6 萬7,329 元及利息7 萬6,446 元，至本金600 萬元及其餘利息、違約金尚未受償，而經該院發給84年民執仁字第1139號債權憑證。嗣台開公司另以連帶保證人林文章任職南投國小之薪資聲請發收取命令共受償29萬2,000 元。（三）嗣台開公司就其餘尚未取得執行名義之本金690 萬1,757
元部分，訴請被告嚴家駒清償，經台北地院以86年度重訴字第782 號判決被告嚴家駒應給付690 萬1,757 元及自83年11月25日起至清償日止，按年息10％計算之利息，暨自83年11月25日起至清償日止，其逾期在六個月以內者，按上開利率10％，超過六個月者，按上開利率百分之20％計算之違約金予台開公司確定後，台開公司向本院聲請強制執行，經本院86年度執字第18383 號受理後，仍未受償，乃經本院於86年10月27日發給86年執六字第18383 號債權憑證予台開公司。台開公司嗣於91年10月8 日聲請換發債權憑證，經本院於91年10月14日核發91年執六字第36722
號債權憑證確定。其後，台開公司再於96年3 月29日聲請換發債權憑證，而經本院於96年4 月2 日核發96年執六字第19257 號債權憑證確定乙節，此經原告提出本院86年10月27日86年執六字第18383 號債權憑證、台北地院86年度重訴字第782 號民事判決及確定證明書等件影本為證，亦經本院調取上開執行卷宗核閱無訛。
（四）其後，債權人台開公司於100 年5 月6 日將系爭債權全部讓與給原告，原告並於100 年10月6 日以臺北中山郵局第2188號存證信函通知被告嚴家駒系爭債權轉讓，並取得本院核發之上開96年執六字第19257 號債權憑證正本乙節，此經原告提出與所述相符之債權讓與證明書、公告登報內容、存證信函及回執、借據暨約定書、本院96年執六字第19257 號債權憑證等件（見本院卷第5 至16頁）為證，顯見原告確有自讓與人台開公司處受讓該公司對被告嚴家駒之系爭借款債權無疑。
（五）而原告嗣於100 年8 月4 日持上開本院所核發96年4 月2
日96年執六字第19257 號債權憑證正本聲請強制執行，經本院以100 年度司執字第74174 號受理後，查封被告嚴家駒所有之臺中市○○區○○段0000地號土地及同區段5907建號建物（下稱系爭不動產），欲進行拍賣，惟因本件被告張新慈於100 年9 月27日向本院陳報其對被告嚴家駒有第二順位最高限額抵押權200 萬元，主張所擔保之債權為借款200 萬元債權，並提出發票日為94年12月1 日，票號為WG0000000 號，面額為200 萬元之本票為憑後。本院即以上開不動產因拍賣無實益而予撤銷查封，及另以100 年11月21日中院彥民執100 司執六字第74174 號執行命令，將被告嚴家駒對第三人樂活家生活管理顧問有限公司之租賃債權在本件原告聲請強制執行之債權範圍內，轉由原告收取乙節，亦經本院調閱上開執行卷宗核閱無訛。
（六）其後，原告再於101 年7 月17日持本院所核發96年4 月2
日96年執六字第19257 號債權憑證正本聲請強制執行，由本院以101 年度司執字第9521、73074 號返還借款執行事件受理，被告張新慈亦於101 年9 月26日提出聲請狀，主張其對被告嚴家駒有第二順位最高限額抵押權200 萬元，主張所擔保之債權為借款200 萬元債權，並提出發票日為94年12月1 日，票號為TS134028號，面額為200 萬元之本票為憑後。本院再以系爭不動產拍賣無實益之理由而撤銷查封在案乙節，亦經本院依職權調取上開執行卷宗核閱屬實，亦堪認定。
（七）綜上可知，原告自訴外人台開公司處受讓該公司對被告嚴家駒之借款債權後，同時自讓與人台開公司處取得本院所核發96年4 月2 日96年執六字第19257 號債權憑證正本以彰權利，且經原告持上開債權憑證正本先後於100 年、101 年間聲請強制執行之結果，原告對被告嚴家駒仍有本金債權690 萬1,757 元及利息、違約金未受償乙節，自堪認定。顯見原告就此所為主張，應屬真實可採。被告嚴家駒空言抗辯：1,700 萬元貸款已經全部清償完畢云云，要屬無據，不可採信。
三、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474 條第1 項分別定有明文。又當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任（最高法院81年度台上字第2372號判決意旨參照）。又按事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任，在其他之訴，應由原告就其存在負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1219號判決意旨參照）。是衡諸前開判決意旨，本件原告起訴請求確認如主文第一項所示內容，其性質核屬消極確認之訴，衡諸前開判決意旨，應由被告就其等所主張消費借貸關係及系爭不動產之抵押權設定，係屬真實乙節，負舉證之責。是本件之爭執事項，厥為①被告主張彼此間確有系爭第二順位最高限額抵押權200 萬元所擔保之債權存在，是否可採？②原告訴請確認被告二人間就系爭第二順位最高限額抵押權所擔保之債權不存在，及請求塗銷系爭抵押權設定，是否有據？經查：
（一）查系爭抵押權係在民法第881 條之1 至第881 條之17「最高限額抵押權」修正施行前所設定之最高限額抵押權，依民法物權編施行法第17條規定，除民法第881 條之1 第2
項、第881 條之4 第2 項及第881 條之7 之規定外，其餘修正之最高限額抵押權規定，於本件均有適用。核諸最高法院66年台上字第1097號判例所闡釋「所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及」等意旨，則本件土地、建物登記謄本上有關系爭抵押權登記之內容，包括權利人（被告）、債權額比例（全部）、擔保債權總金額（最高限額600 萬元）、存續期間（不定期限）、利息（無）、遲延利息（無）、違約金（無）、債務人及債務額比例（詹明松）、權利標的（所有權）、設定權利範圍（全部）、設定義務人（詹明松）等項，揆諸上開說明，似見該登記內容已符合最高限額抵押權契約內容，尚無從以其未就債權之「種類」為登記，即謂其為概括最高限額抵押權應屬無效。再觀之目前不動產抵押權登記實務，地政機關所提供之公定抵押權設定契約書內容，明列登記項目為：土地標示、建物標示、提供擔保權利種類、擔保權利總金額、債務清償日期、利息、遲延利息、違約金、權利存續期限、訂立契約人、立約日期及申請登記以外之約定事項等，並無受抵押權擔保「債權法律關係」之項目，且於法無明文應就債權法律關係為登記之情形下，兩造為系爭抵押權登記時，是否有就系爭抵押權受擔保債權法律關係併為登記之必要，亦非無斟酌之餘地。縱抵押權受擔保債權法律關係應予特定，不宜未限定基礎法律關係，而僅概括約定為擔保「一切債權」，然若抵押權設定契約當事人間於設定抵押權時，已有特定債權債務存在，或已預期將成立特定債權債務，而於當事人間有以所設定抵押權供各該債權擔保之合意者，就該範圍之受擔保債權法律關係即屬特定。況且，參照民法第881 條之1 條規定，稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。即所謂最高限額之抵押契約，固係指所有人提供抵押物，與債權人訂立，在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。惟抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，若抵押權設定契約約定有存續期間，而抵押權設定契約書上未記載擔保範圍包含抵押權設定登記前已發生之債權部分，則應以存續期間所發生之債權，始為抵押權效力所及（臺灣高等法院97年度重上字第231 號判決參照）。依此，被告間為系爭抵押權設定時，並未約定存續期間，則其等於設定系爭抵押權時，是否已有特定債權債務存在，或已預期將成立特定債權債務，而於當事人間有以所設定抵押權供各該債權擔保之合意者，致該範圍之受擔保債權法律關係因此特定，自需觀察被告間所為關於該特定債權之主張及渠等當時之合意內容如何定之，尚難謂系爭抵押權並無存續期間之約定，即為概括最高限額抵押權而無效至明。
（二）惟就被告間是否合意以被告張新慈於系爭執行事件所主張之本票200 萬元債權作為系爭抵押權特定之債權範圍乙節，固據被告張新慈於本院審理中陳述：「（問：法官那你父親是何時向你借錢？約定怎麼還錢？）他好像是94年向我借200 萬元現金，沒有約定利息。我父親是說有錢就會還，我拿200 萬元現金給他，我200 萬元現金是86年在安泰人壽上班存的錢，陸陸續續工作到90年間的收入，我的現金都存在家裡，不想讓我先生查帳，所以我都把錢存在家裡。」、「（問：那你父親向你借錢200 萬元是一次就借1 筆200 萬元嗎？）是，就借1 筆。」、「（問：那你是把200 萬元借給你父親之後，你父親才把系爭房地設定抵押權給你嗎？）是我要求的。」、「（問：那這樣的話，你是把200 萬元現金拿給你父親當時，你父親當時就開1 張200 萬元的本票給你嗎？）對。」、「（問：那針對94年的這筆200 萬元的借款，你父親前後開過幾張面額200 萬元的本票給你？）印象中就是1 張。」、「（問：本票的發票日是不是就是你拿200 萬元給你父親的那一天，他當場開本票？）時間太久我想不起來，我記得是94年年底。」、「（問：你父親向你借系爭200 萬元開給你的本票是不是現在提示的這張本票影本？提示100 年司執字第74174 號卷最後1 頁）應該是這張。」、「（問：你父親向你借系爭200 萬元開給你的本票是不是現在提示的這張本票影本？提示101 年司執73074 號卷最後1 頁）應該是，時間太久了我忘記了。」、「（問：那張200 萬元本票有沒有清償？）還沒有清償。」等語，看似與被告嚴家駒之抗辯相符，亦即被告二人均抗辯：系爭抵押權之設定，係用以擔保被告張新慈對於被告嚴家駒之200 萬元借款債權，借款時間為系爭抵押權設定前之94年12月間，被告嚴家駒則於94年12月1 日簽發面額200 萬元之本票1 紙予被告張新慈作為借款之憑證及擔保等語。惟查：
⒈觀諸被告張新慈前於本院100 年度司執字第74174 號執行事件中所陳報之借款債權200 萬元之憑證，係被告嚴家駒於94年12月1 日所簽發票號為「WG0000000 號」之面額200 萬元本票正本1 紙，並經本院於強制執行終結時，將該紙本票正本發還被告張新慈。嗣被告張新慈另於101 年度司執字第9521、73074 號返還借款執行事件中，再於101
年9 月26日提出聲請狀陳報之借款債權200 萬元之憑證，則為被告嚴家駒於94年12月1 日所簽發票號為「TS134028號」之面額200 萬元本票正本1 紙。此經本院調閱上開執行卷宗核閱無訛。是以被告張新慈前後2 次所提本票正本之外觀及記載事項觀之，被告張新慈於上開執行事件中前後2 次陳報之借款債權憑證即面額200 萬元之本票，並非同1 紙本票甚明。此一情節，實與被告張新慈上開所陳：父親嚴家駒向伊借1 筆200 萬元，伊把200 萬元現金拿給父親當時，父親就開1 張200 萬元本票給伊，印象中父親前後就是開1 張本票給伊等語，明顯不符，難謂毫無悖於事理常情之處。衡情，被告嚴家駒倘僅於94年12月1 日向被告張新慈借貸1 筆200 萬元之款項，且同時簽發面額200 萬元1 紙之本票予被告張新慈收執，則被告張新慈所執有之債權憑證就僅有1 紙本票，實無可能會在本院不同案號之強制執行程序中，先後提出票號不同之票據作為其取得該200 萬元借款債權之憑證。參以被告就系爭最高限額抵押權存續期限未做任何約定，然被告嚴家駒簽發給被告張新慈之本票（不論是被告張新慈於本院100 年度司執字第74174 號執行事件中提出之本票正本，抑或是於101 年度司執字第9521、73074 號返還借款執行事件中所提該紙本票正本），被告嚴家駒皆就「到期日」約定為「110 年12月1 日」，此經本院調閱上開執行卷宗核閱在案，則到期日屆至時，被告嚴家駒已近百歲高齡，斯時才要擔負返還系爭借款之義務，亦與常情有違。是以，被告張新慈先後向本院強制執行程序中所提出之該2 紙本票，顯係臨訟製作，尚難據以認定被告之抗辯屬實至明。
⒉況被告於設定系爭最高限額抵押權登記斯時，被告嚴家駒對於其債權人台開公司至少有本金690 萬1,757 元之借款債務未為清償；且被告張新慈就其如何出借該200 萬元予被告嚴家駒之過程，僅空言陳述：伊現金都放在家裡，伊拿200 萬元現金交給父親嚴家駒等語，而無任何資金提領證明或交付證明為佐，其與被告嚴家駒之間亦未曾書立任何借據或借款交付證明等文件為憑，則被告張新慈斯時是否確有資力貸予被告嚴家駒200 萬元，及是否確有交付該筆200 萬元借款予被告嚴家駒乙節，已非無疑。加以原告歷次聲請強制執行，而向本院聲請就系爭不動產予以拍賣變價求償時，被告張新慈均未就其對被告嚴家駒之該筆借款債權200 萬元聲明參與分配執行求償，而僅陳報上開本票作為其對被告嚴家駒係具有債權之證明，惟其先後陳報之本票正本，又顯非同一紙本票等情，均如前述，是被告張新慈之行為，顯與事理常情有違。此外，更遑論被告張新慈於本院言詞辯論期日時已當庭明確自承無法提出任何可茲證明其有交付借款即200 萬元現金予被告嚴家駒之舉證。按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立（最高法院89年度台上字第1086號判決參照）。則被告二人間並無系爭抵押權所擔保之200 萬元借款債權存在，應堪認定。（三）基上所述，被告二人間既無系爭抵押權所擔保之債權債務關係存在，從而，原告主張被告間就系爭房地所為不動產抵押權設定登記之行為，係出於避免系爭房地遭債權人台開公司強制執行之目的而為，被告間對於系爭不動產辦理抵押權設定登記之物權行為及該抵押權所擔保之債權關係，均無成立之意思及行為等情，應屬有據。
（四）再按，表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1 項本文定有明文，該條項所謂通謀虛偽意思表示，係指表意人與相對人雙方故意為不符真意之表示而言。本件被告間對於系爭不動產辦理抵押權設定登記所擔保之債權關係並無成立之意思及行為等情，已如前述，被告彼此均知悉對方為非真意之表示，而相與為非真意之合意，進而虛偽設定登記系爭抵押權，除未約定該最高限額抵押權之存續期間外，亦未就系爭抵押權之擔保範圍係何特定債權乙節予以約定，則系爭抵押權設定之物權行為，及被告所抗辯該抵押權擔保之消費借貸債權行為，均顯係出於通謀之虛偽意思表示，依前開規定，應屬無效，是原告主張被告間對於如附表所示之土地設定之最高限額抵押權所擔保之債權並不存在等語，應屬可採。（五）末按，無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任，民法第113 條定有明文。又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242 條前段所明定；此項代位權行使之範圍，就同法第243 條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使；又消滅時效完成之抗辯權即拒絕給付之抗辯權乃權利之一種，如債務人對於債權人怠於行使此項抗辯權時，非不得由他債權人代位行使（最高法院69年台抗字第240 號判例、99年度台上字第1107號判決意旨參照）。本件被告間就如附表所示系爭不動產所為消費借貸之債權行為及抵押權設定登記之物權行為，既均出於通謀虛偽意思表示而無效，已見前述，依前開規定，自應回復原狀，被告嚴家駒應有請求被告張新慈塗銷抵押權之權利，而其怠於行使對被告張家慈主張塗銷抵押權登記之權利，致原告難以就如附表所示不動產依強制執行程序受償，揆諸前揭法條規定及最高法院判決要旨，原告既為被告嚴家駒之債權人，為保全其債權得以經由拍賣系爭不動產之強制執行程序中順利獲得分配，避免被告張新慈就如附表所示之不動產以抵押權人之身分優先受償，乃依前揭法條之規定，代位行使債務人即被告嚴家駒之權利，訴請被告張新慈塗銷如附表所示之抵押權登記，亦屬有據。
四、綜上所述，本件原告主張被告間就系爭不動產所為抵押權設定及系爭抵押權所擔保之消費借貸之債權法律關係，均為通謀虛偽意思表示而無效，並請求確認被告間之抵押權設定及擔保之債權不存在；且原告為被告嚴家駒之債權人，得代位請求被告張新慈塗銷上開抵押權設定登記等情，自為可採。從而，原告聲明請求判決如主文所示，為有理由，應予准許。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於本件判決結果不生影響，故不再一一論述，併此明。
伍、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 21 日民事第五庭 法 官 胡芷瑜
以上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 8 月 21 日書記官 許瓊文
附表：
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│土地 │
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│編│ 土 地 坐 落 │ │ │ │ │
│ ├──┬──┬──┬─┬─────┤地目│ 面積 │ 權利範圍 │ 備考 │
│號│縣市│鄉鎮│ 段 │小│ 地段 │ │平方公尺│ │ │
│ │ │市區│ │段│ │ │ │ │ │
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│1 │臺中│南屯│田心│ │0000-0000 │ 建 │ 1,766 │100000分之│所有權人：│
│ │市 │區 │段 │ │ │ │ │1223 │嚴家駒 │
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┌─────────────────────────────────────┐
│建物 │
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│ │ │ │建築式樣│ 建 物 面 積 │ │
│編│ │基 地 坐 落│主要建築│ （ 平 方 公 尺 ） │ 權利 │
│號│建號│--------------│材料及房├───────┬───────┤ 範圍 │
│ │ │建 物 門 牌│屋層數 │ 樓 層 面 積 │附屬建物主要建│ │
│ │ │ │ │ 合 計 │築材料及用途 │ │
├─┼──┼───────┼────┼───────┼───────┼───┤
│1 │5907│臺中市南屯區田│鋼筋混泥│第2層樓：88.63│陽台7.93 │ 全部 │
│ │ │心段1425地號 │土造十六│合 計：88.63│ │ │
│ │ ├───────┤層樓國民│ │ │ │
│ │ │臺中市南屯區田│住宅第二│ │ │ │
│ │ │心北三巷1弄56 │層樓 │ │ │ │
│ │ │號二樓之1 │ │ │ │ │
│ ├──┼───────┴────┴───────┴───────┴───┤
│ │備考│嚴家駒、共同使用部分建號5903面積2956.02平方公尺持分十萬分之1238 │
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