臺灣臺中地方法院102年度訴字第1400號

臺灣臺中地方法院民事判決　102年度訴字第1400號

原告

行政院國軍退除役官兵輔導委員會福壽山農場

法定代理人

李清彬

訴訟代理人

許博堯律師

被告

三鎰水電工程有限公司

法定代理人

曾和隆

訴訟代理人

蔡瑞煙律師

上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國103年11月27日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告起訴主張：

㈠被告以投標方式獲得原告國土復育景觀造林之承包工作，雙方並於民國95年11月21日訂立工程合約書，依上開合約書第8條、第15條第1、8款及第19條第1、3款約定：「履約期限自95年11月21日起至96年3月1日止。」、「乙方（即被告）於完工後5日內，以書面方式報請甲方（即原告）派員，會同乙方或其現場負責人依照契約規定詳實驗收。」、「造林成活率如為景觀樹種如櫻花、槭樹等需為100%，其他樹種需為95%，景觀灌木由本場自行種植。」、「乙方履約有下列情形之一者，甲方得以書面通知乙方終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償乙方因此所生之損失：…第十目：『審查、查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者』、第十二目：『乙方未依契約規定履約，自接獲甲方書面通知之次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改善者』」、「契約經依第１款規定或因可歸責於乙方之事由致終止或解除者，甲方得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加之費用及損失，由乙方負擔。無洽其他廠商完成之必要者，得扣減或追償契約價金，不發還保證金。甲方有損失者亦同。」等語。

㈡嗣於96年2月2日被告來函稱其於96年1月22日申請竣工，並請求原告擇期查驗，然自該日起迄至101年12月間止，將近五年之期間，系爭景觀造林承包合約皆因成活率不足，以及被告包商要求變更樹種等因素，遲遲未能通過原告之驗收，為此原告特將兩造間近五年來就系爭工程之多次書面往返公文，及其間並歷經四次協調會之會議記錄摘要。此外，原告另一國土復育造林合約標案之承包商即訴外人中信園藝有限公司（以下簡稱中信公司），亦有前述成活率不足之情事，為此原告乃於101年9月5日邀集被告公司及中信公司協商解決前述問題，該日上開二家承包商均同意於101年度內完成補植作業，有該日之協調會會議記錄（詳原證四）在卷可稽，詎事後被告公司竟來函片面推翻上開協調會之結論，迄今仍拒絕履行補植本件工程合約書，為此原告迫於無奈遂提出本件訴訟謀求解決。

㈢承上，原告謹依系爭工程合約書第19條第3款約定解除雙方契約，並以本件起訴狀繕本之送達作為解除契約之意思表示；至於請求損害賠償之金額，則根據被告植栽現況之成活率與合約金額之比例計算，被告應負擔之損害賠償為新臺幣（下同）388萬5274元，以上計算金額及計算式詳如附表所示。並聲明：⒈被告應給付原告388萬5274元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。

二、對被告抗辯之陳述：

㈠被告之主張補植之林木如僅止於變更樹種（即紅芽石楠、台灣赤楊）之部分者，其前提應為其他樹種之林木之存活率已達到合約書第15條第8款約定之存活率，始有可能補植之林木僅止於變更樹種（即紅芽石楠、台灣赤楊）而已。換言之，欲驗證被告之主張其實很簡單，只需被告提出前開其他樹種之林木已達合約約定存活率之驗收證明即可。

㈡承上所述，如延長保固期限僅限於變更樹種（即紅芽石楠、台灣赤楊）而已，只需被告提出其他樹種之林木已達合約約定存活率之驗收證明即可，實則，本件被告所種（補）植之林木存活率不佳，雖經被告多次補植，然經查驗後仍有存活率不佳之情形，故至今仍未由兩造會同完成存活率之驗收，上情業經證人黃義仁於102年11月28日到庭結證屬實。

㈢本件依照系爭合約第14條第2款、第15條第1款、第8款之約定，本即有「完工驗收」及「存活率驗收」之二階段驗收程序。蓋：

⒈完工驗收：①驗收項目即被告有無依契約記載之林木樹種及數量種植（參照系爭契約第15條第1款），兩造會同驗收之日期為96年3月20日。②另第一階段之完工驗收合格後，被告即須依契約第14條第2款之規定繳納5%之保固金。

⒉保固期滿林木存活率之驗收：①按「乙方應於完工通過驗收時需繳納決標金額5%之保固金（即26萬3000元整），保固期限二年，保固期內如發生非經政府有關主管機關認定宣布之不可抗力之災害，如颱風、旱災或其他因素等造成之植株死亡，由甲方通知乙方指定期限內進行補植，逾期仍未辦理者，甲方得逕為處理，所需費用由乙方負擔或動用保固金逕為處理，不足時向乙方追償」、「造林成活率如為景觀樹種如櫻花、槭樹等需為100%，其他樹種需為95%，景觀灌木由本場自行種植」等語，系爭契約第14條第2款、第15條第8款分別定有明文。②由前述約定可知，系爭契約既有約定在保固期滿被告所種植林木之存活率必須符合第15條第8款所約定之造林存活率，在保固期滿當然必須有林木存活率之驗收程序，至為明顯。

㈣本件截至目前為止，被告所種（補）植林木尚未經存活率符合契約約定之驗收：

⒈被告在本件訴訟中一再主張其公司所種植之林木存活率符合契約之約定，惟就被告公司所種植之林木已達契約第15條第8款約定之標準，且經兩造會同驗收乙節，被告從未為明確之主張或舉證。

⒉在系爭契約履行期間，兩造間唯一一次就林木存活率作成書面查驗記錄者，僅100年6月10日由兩造派員黃義仁、商景元至現場檢查存活數量及規格，而該次查驗結果並載明「與契約、圖說、貨樣規定不符及情形：現場種植樹種成活株數不足」等語；此外，在100年6月10日雙方會同查驗之前，原告早已於100年6月8日即先行派員點驗林木數量及存活率，經現場點驗存活率不足4成，亦有原告內部簽呈之公文可資佐證。是以，被告在本件訴訟中既主張其所種植之林木存活率符合契約之約定，則被告即應就兩造於何時就林木存活率符合契約約定完成驗收乙節，負舉證責任。

㈤本件原告之請求權並未罹於時效：

⒈經查，被告曾於100年10月25日發函通知原告同意擇期現地清點林木實際數量；100年12月13日原告回函表示排定日期為100年12月26、27日二日辦理結案清查點驗；100年12月26日被告發函表示不克前往要求更改結案清查點驗日期；101年9月5日原告邀集被告及另家廠商中信公司召開協調會會議，結論為請兩案之廠商應於101年度完成補植作業。

⒉由前述事實可知，被告所種（補）植之林木至今尚未完成存活率之驗收，依前開兩造101年9月5日協調會會議記錄可知系爭補植林木之最後期限為101年12月31日。換言之，被告修補瑕疵之最後期限為101年12月31日，在101年12月31日前原告自無從行使系爭契約解除權。

⒊是以，在101年12月31日之後（即補植林木之最後期限），原告始能判斷被告所種（補）植之林木有無達到合約存活率之標準，故民法第514條第1項規定之時效期間應自102年1月1日起算，而原告於102年5月17日提起本件訴訟，並未罹於時效期間甚明。

㈥原告依系爭工程合約第19條第3款約定解除契約，並請求被告賠償388萬5274元，應有理由：

⒈原告起訴狀所附原證五記載林木樹量明細之說明：

①原告於100年12月底至101年1月初，指派原告所屬行政助理沈奕助及廖建南二人前往現場實際清點林木數量，製作明細表（詳見原證五）。

②該明細表所記載之林木數量，為原告在本件訴訟中所自認被告所種（補）植林木之數量，如若被告主張實際林木之數量高於原證五所記載之數量者，即應就其主張超過之部分負舉證責任。

③反之，如低於原證五所記載之數量者，亦應以原證五所記載之數量為準，因原告就該數量業已自認在案。

④末查，被告如不願就超過原證五林木數量負舉證責任者，即應以原證五原告所自認之林木數量為準，因林木存活率有無達到合約約定，本即被告所應盡之舉證責任。

⒉原告係依系爭契約第19條第3款之約定解除系爭造林契約，另因解除契約回復原狀顯有困難，依契約第19條第3款及民法第215條之規定請求金錢之損害賠償。對此原告詳述如下：

①因被告承包系爭景觀造林之工程，所植栽之樹苗未達約定之成活率，事後又拒絕補植履約，原告始依上開合約第19條第3款項前段約定解除雙方合約。

②至於本件起訴求償之金額，亦係根據上開合約第19條第3款後段約定，就被告植栽現況之成活率與合約金額之比例計算，追償契約價金388萬5274元，而系爭合約追償契約價金之約定，亦顯符合民法第215條規定之用意及精神，以避免回復原狀之困難，併予補充說明。

⒊再者，被告應補植林木之最後期限為101年12月31日，為此原告在101年11月29日即以函文告知被告「若未於期限內補植，原告將依合約第19條第3項（款）辦理解約並追償所造成之損失等語；惟被告接獲原告上開來函後，即於101年12月12日以函文表示拒絕補植林木。是參照民法第494條之規定，被告既已表示拒絕補植林木（即拒絕修補瑕疵），原告自得解除兩造系爭合約。另被告並未在補植樹木之最後期限前（即101年12月31日）完成補植，依民法第255條規定，原告解除契約即無須再定期催告。

三、被告則以：

㈠查98年2月10日原告98年度「國土復育景觀造林作業」補植作業先期協調會會議紀錄中所討論之補植作業，係指紅芽石楠及台灣赤楊部分，並不包括其他之梅花、櫻花等，此參照該會議紀錄所載內容可明。另由被告97年3月7日發函原告，就紅芽石楠要求擇期召開協商會議，及被告依98年2月10日協調會會議結論備齊變更樹種資料，經原告於99年4月23日99年度「國土復育景觀造林作業」補植作業先期協調會同意變更樹種改植起，至99年6月8日被告為補植完工通知之期間，不論兩造往來之函件或召開之協調會，均僅提及紅芽石楠及台灣赤楊之補植或變更樹種亦明。尤其被告99年6月8日通知補植完成函已明確說明：櫻花3株換紅芽石楠1株、櫻花1株換赤楊1株，已分別於99年5月6日及99年5月10日補植完成；99年12月25日被告通知原告查驗函（即被證6）亦說明已於99年5月10日全數補植完成。而原告100年1月12日回函除要求於補植完成滿1年再正式辦理驗收外，亦未提及其他樹種之補植（詳見被證7），此外證人商景元亦證稱：「98年2月10日開會，會議重點說紅芽石楠及台灣赤楊成活率不到兩成」、「98及99年間都在處理台灣赤楊與紅芽石楠的問題」等語，均足以證明。

㈡同上理由，原告主張依上開98年2月10日「國土復育景觀造林作業」補植作業先期協調會會議結論，兩造約定將被告所種植全部樹苗保固期限均延長至該次補植完成後養護一年，並無理由。

㈢其次，依系爭合約第14條第2款約定，可知保固期限二年，在保固期內非不可抗力造成之植株死亡，由原告「通知」被告指定期限內進行補植，並無規定需再進行保固期滿林木存活率驗收。易言之，系爭工程合約第14條第2款規定保固期內非不可抗力造成之植株死亡，應由原告通知被告於指定期限內進行補植，並無須由兩造再進行所謂保固期滿成活率驗收；原告通知被告進行補植時，即應指明各樹種之現存數量，成活率及應補植之數量、區域，亦非無法判定系爭工程合約第15條第8款之造林成活率。

㈣退步言之，倘認為系爭造林合約須經保固期滿林木存活率之驗收，則兩造既於100年6月10日會同到現場進行查驗，而當時現場並無種植樹種成活株數不足之情形，原告亦未指出有任何種植樹種成活株數不足（各樹種種植情形及應補植之樹種及其數量），即可證明當時已完成林木存活率符合契約約定之驗收。至於原告於100年9月9日檢送給被告之100年6月10日查驗紀錄表註記查驗結果：「現場種植樹種成活株數不足」云云，乃原告事後偽填，並於被告以100年8月8日函質疑原告100年7月22日協調會會議紀錄後（見被證十二），始遲於100年9月9日函覆被告，並要求再擇期查驗結案。該100年6月10日查驗紀錄表（即被證10）係原告在商景元簽到之空白紀錄表，嗣後自行套印偽作查驗結果內容，並非當場已指出或註記該缺失；此除對照96年3月20日原告初驗紀錄表（即被證3）及97年2月1日原告驗收紀錄表（即被證4），均詳實具體紀錄各項驗收內容可知外，證人商景元亦到庭證稱：「我跟黃能函到現場去點，去看紅芽石楠場地的成活情形，組長告訴我，他已請人去點好了。我簽名當時查驗紀錄是空白的」等語。可見該不實內容之查驗紀錄表，並無法用以證明被告所種植林木存活率未符合契約約定。

㈤另本件除經原告同意變更樹種（指紅芽石楠及台灣赤楊）部分外，其餘樹種部分業經原告於96年3月20日完成初驗、97年2月1日完成複驗，原告於逾2年保固期限後，扣除所稱起訴時（即102年5月17日）現存活數量，並就不足部分請求被告賠償，顯無理由。另該紅芽石楠及台灣赤楊經原告同意變更樹種改植櫻花部分，被告業已於99年5月6日及同年5月10日完成補植，並於同年6月8日通知完工，依原告主張兩造於98年2月10日約定保固期間延長至「補植完成後養護1年」，則該補植部分已於100年5月10日屆滿保固期限，然原告於逾上開保固期限後，就其認為不足部分請求被告賠償，同無理由。況且本件縱使認為在保固期限內被告所種植樹種成活株數不足，惟依原告之主張至遲於100年6月10日即已發現瑕疵，乃於罹於1年時效後之102年5月17日始提起本件訴訟，主張解除契約並請求損害賠償，尤無理由。

㈥末查，原告主張兩造在101年9月5日協調會達成在101年12月31日前完成補植作業，則縱使依原告之主張，即係債權人允許緩期給付，在緩期履行期間，債務人並無遲延責任可言，最高法院61年台上字第1187號判例參照。原告既未再於履行期屆至後，依系爭工程合約第19條第1款第10目、第12目約定以書面通知被告限期改善，即主張依系爭工程合約第19條第3款約定逕行解除契約並請求損害賠償，殊無理由。況且紅芽石楠及台灣赤楊以外部分，原告已於96年3月20日完成初驗、97年2月1日完成複驗，距本件原告起訴時已逾2年保固期限；另紅芽石楠及台灣赤楊經原告同意變更樹種改植櫻花部分，被告則於99年5月6日及同年5月10日完成補植，並於同年6月8日為完工通知，縱使依原告主張兩造於98年2月10日約定保固期間延長至「補植完成後養護1年」，則該補植部分亦於100年5月10日屆滿保固期限，前已敘明。故原告於逾保固期限後再為主張，請求損害賠償388萬5274元，實無理由。另原告主張扣除起訴時現存活數量，而就不足部分請求被告賠償，並主張依附表所列各樹種實際存活數，作為起訴時現存活數量，惟被告否認該實際存活數量之真正；此稽諸原告稱：100年6月8日派員點驗林木數量及存活率不足4成，復稱：101年2月2日、3日就實地現況進行清點查驗，為兼顧被告廠商之權益，100年6月10日查驗合格部分，即繼續援用不再作現況審查，並製作完成如附表之明細表。但依該明細表計算之未成活比率為78.57%，即存活率僅為21.43%，顯然與原告所稱：100年6月10日查驗合格部分繼續援用，不再作現況審查等情不合；可見該明細表所載各樹種存活數量，顯與事實不符，原告逕自據以請求賠償，並無理由，遑論亦未扣除被告已繳納之保固金26萬3000元。又依系爭工程合約第12條、第14條約定，因不可抗力之天然災害造成植株死亡，應由原告負擔費用補植。然查，自95年11月21日被告開始履約時起，至100年6月10日原告辦理查驗日止，期間共有23個颱風入侵或影響臺灣，其中96年聖帕、柯羅沙、97年卡玫基、鳳凰、辛樂克、薔蜜、98年莫拉克、99年梅姬等颱風，均侵襲靠近臺中、宜蘭交界之履約地點（臺中市和平區福壽山段、松嶺段、天池段），並帶來強風豪雨肆虐，亦見被告所種植樹種，縱或有成活株數不足，即顯難謂非天然災害所造成，而應由被告負責，是原告請求被告全數賠償，尤非有理。

㈦綜上所陳，原告請求應無理由。並聲明：駁回原告之訴；願供擔保請准宣告免為假執行。

四、本件兩造間不爭執之事項：

㈠兩造於95年11月21日簽立國土復育景觀造林合約，約定總價為526萬元，完工驗收後保固期限二年，造林存活率景觀樹100%、其他樹種95%。

㈡被告96年1月22日向原告申報完工，經原告於96年3月20日辦理初驗，驗收結果八重櫻不合格12株、梅花不合格219株、台灣赤楊不合格及死亡90株，扣除上開不合格部分，被告領取工程款504萬9328元；嗣於97年2月1日完成複驗，同年3月20日領取剩餘工程款21萬0672元。

㈢原告於97年8月23日函復被告有關紅芽石楠市場難以購得同規格苗木要求換植乙案，並通知所植紅芽石楠、台灣赤楊，因缺乏照顧且現地雜草叢生，已影響造成苗木生長不良甚已大量死亡，要求依合約辦理除草並撫育、補植苗木（詳見被證21）。經被告於97年9月30日函覆就紅芽石楠及台灣赤楊，存活率未達契約要求，檢附農委會林業試驗所建議不宜栽種函，請求原告擇期召開補植會議（詳見被證22）。原告則於97年10月18日函復將於97年11月初召開造林補植協調會議，解決相關待決議題，並表示會議時間將另行通知（詳見被證23）。

㈣98年2月10日原告召開98年度「國土復育景觀造林作業」補植作業先期協調會，會議結論：㈠廠商對於所栽植樹種認為有所不適，應備齊佐證資料，於四月中旬前陳報原告研究更換，並於原告同意後辦理補種植。㈡廠商於四月底雨季前完成補植作業，補植後應加強養護工作，以達合約存活率。㈢二家廠商同意本次補植完成後養護一年，屆期函報原告正式驗收結案。㈣對於現場苗木生長情形，廠商於會前已自行勘查，本次協調會依廠商要求，不另現地勘查（詳見原證二附件9）。

㈤99年4月23日原告召開99年度「國土復育景觀造林作業」補植作業先期協調會，該會議結論：同意紅芽石楠依合約原有樹種櫻花類三比一之比例改植（櫻花三株換紅芽石楠一株）、原補植錯誤之青楓更換回原合約之紫葉槭、赤楊依原合約原有樹種櫻花類一比一之比例改植等語。原告並於99年4月29日發函檢送上開會議紀錄，要求補植作業應配合雨季於99年5月底前完成，（養護）至補植完成後一年，正式函文原告驗收結案止（詳見原證二附件14）。

㈥被告於99年5月6日及同年5月10日依99年4月23日協調會會議結論完成補植，並於99年6月8日通知完工，99年12月25日函原告申請補植查驗；經原告於100年1月12日函復依98年2月10日協調會紀錄辦理，於補植完成滿一年再正式函文辦理驗收，並請被告於100年5月19日再函原告申請驗收（詳見被證7）。被告遂於100年5月2日函請原告辦理工程保固期滿查驗移交及申退保固金，經原告訂期於100年6月10日辦理查驗（詳見被證9）。

㈦100年7月22日原告召開100年度「國土復育景觀造林作業」相關作業協調會，並於100年7月25日發函檢送會議紀錄予被告，載明：廠商如對會議紀錄有所疑義，於文到10日內以正式文件提出異議。該檢附之會議紀錄內容略為：鑒於…現今現場成活率多次補植仍未達合約規定，請被告於101年3、4月間種植適期，依合約規格（含變更樹種）補植。補植完畢後函知原告辦理現場清點查驗，原前已成活部分得解除保固，其餘補植苗木養護6個月後辦理結案查驗（詳見被證11）。

㈧被告於100年10月25日通知原告同意擇期現地清點數量，原告於100年12月13日發函訂期於同年月26、27日辦理結案清點查驗，被告同年月26日函覆因故不克前往，要求改期。原告再於101年1月9日通知訂於同年2月2、3日辦理結案清查點驗，被告亦於同年2月1日函復已逾保固期限，予以拒絕。

㈨被告於96年4月27日以玉山銀行定期存款存單繳納保固保證金25萬2466元。

五、本件兩造間爭執之所在厥為：㈠98年2月10日98年度「國土復育景觀造林作業」補植作業先期協調會會議結論：二、三所載四月底雨季前完成補植作業，補植完成後養護一年，其所稱補植作業或補植完成是否僅指變更樹種（即紅芽石楠、台灣赤楊）部分？㈡原告主張依上開98年2月10日98年度「國土復育景觀造林作業」補植作業先期協調會會議結論，兩造約定將被告所種植全部樹苗保固期限均延長至該次補植完成後養護一年，是否有理由？㈢系爭造林合約之履行是否須經過下列二階段之驗收程序：①完工驗收；②保固期滿林木存活率之驗收？㈣系爭造林合約如須經保固期滿林木存活率之驗收者，兩造於何時就林木存活率符合契約約定完成驗收？㈤原告本件之請求有無罹於時效？㈥原告主張依系爭工程合約第19條第3款約定解除契約，並請求被告賠償388萬5274元，是否有理由？茲說明如下：

㈠按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。民法第98條定有明文。查兩造於95年11月21日簽立系爭國土復育景觀造林合約，且被告96年1月22日向原告申報完工，經原告於96年3月20日辦理初驗，再於97年2月1日完成複驗，被告復於97年3月20日領取剩餘工程款21萬0672元等情，此為兩造所不爭執，已如前述。原告固曾於96年11月15日函請被告在97年1月底前來辦理原告「國土復育造林區」補植作業（詳見被證5），然兩造旋於97年2月1日辦理複驗且載明驗收結果與契約、圖說、貨樣規定相符而准予驗收等語（見被證4），足徵被告於96年3月20日初驗不合格處，業已修補完成。而被告於97年3月7日函覆原告前開96年11月15日函之意旨為因其現場勘查結果，訂購必要之補植樹苗，其中「紅芽石楠」，經查訪合約規格數種，因市場缺貨，短期內無法進行補植，陳請原告召開協商會議，共同研商解決補植作業之道（詳見原證二附件5）。惟原告於97年5月6日僅函覆被告請儘速進行補植（見原證二附件6）及97年8月23日通知被告依約栽植「紅芽石楠」（見被證21），被告以因紅芽石楠及台灣赤楊存活率未達契約要求，陳請原告擇期召開補植會議（見被證22），嗣原告於97年10月18日函覆被告將於97年11月初召開造林補植協調會議，以解決相關待決議題，會議時間另行通知（見被證23），嗣於98年2月10日原告即召開98年度「國土復育景觀造林作業」補植作業先期協調會，該會議結論：㈠廠商對於所栽植樹種認為有所不適，應備齊佐證資料，於四月中旬前陳報原告研究更換，並於原告同意後辦理補種植。㈡廠商於四月底雨季前完成補植作業，補植後應加強養護工作，以達合約存活率。㈢二家廠商同意本次補植完成後養護一年，屆期函報原告正式驗收結案。

㈣對於現場苗木生長情形，廠商於會前已自行勘查，本次協調會依廠商要求，不另現地勘查（詳見原證二附件9）。復參酌原告於99年4月23日99年度「國土復育景觀造林作業」補植作業先期協調會會議結論，同意變更樹種改植起，至99年6月8日被告補植完工函知原告止之期間，兩造間往來之書函或召開之協調會，均僅提及紅芽石楠及台灣赤楊之補植或變更樹種等情。且證人商景元亦到庭證稱：「（本件合約被告公司及中信公司所栽植之樹苗，是否一直出現枯萎及成活率不足之問題？）…。98年2月10日開會，會議重點說紅牙石楠及台灣赤楊成活率不到兩成，…。98及99年間都在處理台灣赤楊與紅牙石楠的問題，…」等語（見本院102年11月28日言詞辯論筆錄第6頁），足見98年2月10日98年度「國土復育景觀造林作業」補植作業先期協調會會議結論：二、三所載四月底雨季前完成補植作業，補植完成後養護一年，其所稱「補植作業」或「補植完成」應係指變更樹種（即紅芽石楠、台灣赤楊）部分。至於原告主張上包括其他樹種云云，則尚乏憑據，不足採信。

㈡次按「乙方應於完工通過驗收時需繳納決標金額5%之保固金（即26萬3000元整），保固期限二年，保固期內如發生非經政府有關主管機關認定宣布之不可抗力之災害，如颱風、旱災或其他因素等造成之植株死亡，由甲方通知乙方指定期限內進行補植，逾期仍未辦理者，甲方得逕為處理，所需費用由乙方負擔或動用保固金逕為處理，不足時向乙方追償」等語，兩造間系爭工程合約第14條第2款定有明文。即工程完工通過驗收後，承攬人應繳納保固金，並開始進入保固之二年期限，且明定在保固期內如發生非不可抗力因素所造成之植株死亡，由原告「通知」被告於指定期限內進行補植，若逾期未辦理，原告得逕為處理，而所需費用由被告負擔或動用保固金逕為處理，並無任何記載須再進行保固期滿後存活率驗收之文字；且依兩造間系爭工程合約之記載，驗收程序係發生在完工後保固期開始前；另就「造林存活率如為景觀樹種如櫻花、槭樹等需為100%，其他樹種需為95%，景觀灌木由本場自行種植」等約定，則規定在系爭合約第15條驗收條款內而非系爭合約第14條履約保證金條款內，顯見原告逕自主張兩造間系爭合約除「完工驗收」外，另有「保固期滿林木存活率驗收」云云，自乏依據，不足採憑。

㈢又查：本件除經原告同意變更樹種（即紅芽石楠及台灣赤楊）部分外，其餘樹種部分，業經原告於96年3月20日完成初驗及97年2月1日完成複驗，則此部分顯已逾二年之保固期限，原告此部分主張解除契約及請求損害賠償，洵屬無據；至於該紅芽石楠及台灣赤楊部分，業經原告同意變更樹種改植櫻花，且被告已於99年5月6日及同年5月10日完成補植，並於99年6月8日通知完工，再依兩造於98年2月10日「國土復育景觀造林作業」補植作業先期協調會會議結論之約定保固期間延長至「補植完成後養護1年」，則就該補植部分於100年5月10日即保固期限屆滿，而原告於逾保固期限後，就不足部分請求被告賠償，應無理由。再者，本件縱認在保固期限內被告所種植樹種存活株數不足，然依原告之主張其最遲於100年6月10日即已發現該瑕疵，竟於罹於1年之期間後，始於102年5月17日始提起本件訴訟，主張解除契約並請求損害賠償，自無理由。

㈣末查，縱認原告主張兩造在101年9月5日協調會曾達成在101年12月31日前完成補植作業等情，然此乃原告允許緩期給付，在緩期履行期間，被告並無遲延責任可言，最高法院61年台上字第1187號判例要旨可資參照。且原告既未再於履行期屆至後，依系爭工程合約第19條第1款第10目、第12目約定以書面通知被告限期改善，遂逕依系爭工程合約第19條第3款約定主張解除系爭工程契約並請求損害賠償，難謂有據。又原告主張扣除起訴時現存活數量，而就不足部分請求被告賠償，並主張依附表所列各樹種實際存活數，即為起訴時現存活數量，然此為被告所否認，而原告復未能就其主張附表所載各樹種存活數量之事實，舉證證明之，是原告據此請求賠償，尚乏憑據；又依系爭工程合約第12條、第14條明定，因不可抗力之天然災害造成植株死亡，應由原告負擔費用補植。然查，自95年11月21日被告開始就系爭工程合約履約時起，至100年6月10日原告辦理查驗日止，期間共有23個颱風入侵或影響臺灣，其中96年聖帕、柯羅沙、97年卡玫基、鳳凰、辛樂克、薔蜜、98年莫拉克、99年梅姬等颱風，均侵襲靠近臺中、宜蘭交界之履約地點（臺中市和平區福壽山段、松嶺段、天池段），並帶來強風豪雨肆虐，故被告所種植樹種中縱有存活株數不足，是否全非天然災害所造成，而應由被告負全數賠償，仍甚有疑義，是原告逕予請求被告賠償388萬5274元，自難採信。

六、綜上所述，本件原告主張依系爭工程合約書第19條第3款約定解除雙方契約，並請求被告應給付原告388萬5274元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，然未能就其主張之事實，舉證以實其說，已如前述，是原告之主張，洵屬無據。從而，原告請求被告給付388萬5274元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，亦與判決結果不生影響，爰不再逐一論述，附此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。