臺灣臺中地方法院102年度訴字第325號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺中地方法院
• 裁判日期: 102 年 08 月 02 日
• 法官: 陳學德
• 原告: 石龍振
• 被告: 許景琦

臺灣臺中地方法院民事判決　102年度訴字第325號
原　　　告　石龍振
訴訟代理人　劉憲璋律師
複代理人　　賴書貞律師
被　　　告　許景琦
訴訟代理人　游孟輝律師
上列被告因商業會計法等案件，經原告提起請求損害賠償之附帶民事訴訟（100年度附民字第281號），經本院刑事庭裁定移送前來，本院於民國102年7月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付御康股份有限公司新臺幣壹佰柒拾萬元，及自民國九十三年十二月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
本判決於原告以新臺幣伍拾柒萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰柒拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序部分
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255
條第1項第3款定有明文。本件原告起訴狀聲明原為「被告應給付御康股份有限公司新臺幣（下同）300萬元，及自民國
93年12月11日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，並由原告代為受領。」嗣於民國102年3月20日以民事準備狀變更其聲明為「被告應給付御康股份有限公司170萬元，及自民
國93年12月11日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。」核為減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，應予准許，合先敘明。
二、按附帶民事訴訟之判決，應以刑事訴訟判決所認定之事實為據，刑事訴訟法第500條前段固定有明文；惟所謂「應以刑
事判決所認定之事實為據者」，係指刑事庭為附帶民事訴訟之判決者而言。反之，如附帶民事訴訟經刑事庭移送於民事庭後，即為獨立之民事訴訟，其裁判即不受刑事判決認定事實之拘束。次按訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前，以裁定停止訴訟程序；又訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判者，法院得在刑事訴訟終結前，以裁定停止訴訟程序，固為民事訴訟法第182
條第1項及第183條所明定。惟法條既明定「得」以裁定停止訴訟程序，則應否命停止訴訟程序，法院本有自由裁量之權（最高法院48年臺上字第713號判例、同院89年度臺抗字第
234號裁定意旨參照）。經查：原告是否持有御康公司股權
之民事事件，業經臺灣高等法院臺中分院(下稱臺中高分院)101年度重上字第93號於102年6月11日判決，是其請求在該
民事案件判決前停止訴訟，已無實益。至被告就其刑事部分判決侵占罪部分業已上訴臺中高分院102年度上訴字第428
號審理中，固尚未審結，惟承前述，本件附帶民事訴訟經移送民事庭後，即為獨立民事訴訟，其裁判本不受刑事判決是否確定之拘束，則被告以刑事案件尚在高院審理中為由，聲請本院裁定停止訴訟程序，於法自有未合，尚難准許。
乙、實體部分
壹、原告主張：
一、被告係訴外人御康股份有限公司（下稱御康公司）之董事，93年間為御康公司之股東及實際負責人（登記負責人為被告之父許恂華）。另訴外人李育松則為訴外人亮億工程有限公司（下稱亮億公司）登記及實際負責人，並為訴外人惠斯墩實業有限公司（下稱惠斯墩公司）之實際負責人（登記負責人為李育松之姊李素芬）。訴外人御康公司於93年至94年間，出資興建「維新醫療社團法人臺中 維新醫院」（下稱維新
醫院），並由被告全權負責維新醫院之興建事宜，例如與廠商簽約、付款等。而訴外人亮億公司及惠斯墩公司則承攬維新醫院興建工程之水電及停車設備等工程。詎料，被告明知自己係為御康公司全權處理上開維新醫院興建事宜之人，且訴外人李育松亦知悉上情，渠等竟共同意圖為被告不法之利益，基於背信之犯意聯絡，共同為下列損害訴外人御康公司財產之背信犯行：
(一)訴外人御康公司於93年10月間，原應支付60萬元之停車設備工程款予訴外人惠斯墩公司。詎被告竟要求訴外人李育松開立80萬元之發票請款，並將溢領之20萬元交予被告。李育松同意後，遂指示惠斯墩公司不知情之職員，溢開日期為93
年10月14日、金額為80萬元之發票，向御康公司請領該款項。御康公司則開立到期日93年10月18日、金額為80萬元之支票1紙交予李育松。而李育松兌領80萬元之票款後，即將溢
領之20萬元先行扣除營業稅1萬元，再將剩餘之19萬元，匯
入被告所有之建華商業銀行（現為永豐銀行）高雄分行帳號00000000000000號之帳戶（下稱系爭永豐銀行帳戶）內。
(二)訴外人御康公司於93年11月間，原應支付水電工程款105萬
元予訴外人亮億公司。詎被告竟要求訴外人李育松開立175
萬元之發票請款，並將溢領之70萬元交予被告。李育松同意後，遂指示亮億公司不知情之職員，溢開日期93年11月2日
、金額為175萬元之發票，向御康公司請領該款項。御康公
司則開立到期日93年11月10日，金額為175萬元之支票1紙交予李育松。而李育松兌領該175萬元之票款後，即將溢領之
70萬元先行扣除營業稅35,000元，再將剩餘之665,000元匯
入被告所有之系爭永豐銀行帳戶內。
(三)訴外人御康公司於93年11月間，原無須支付80萬元之停車設備工程款予訴外人惠斯墩公司。詎被告竟要求訴外人李育松開立80萬元之發票，佯以「停車設備工程款」名義，向御康公司請款，並將領得之80萬元交予被告。李育松同意後，遂指示惠斯墩不知情之職員，溢開日期為93年11月18日、金額為80萬元之發票，向御康公司請領該款項。御康公司則開立到期日93年11月25日，金額為80萬元之支票1紙交付予李育
松。而李育松兌領該80萬元之支票後，即先行扣除營業稅即38,095元，再將剩餘之761,905元匯入系爭永豐帳戶內。全
案經原告提出告訴，被告及訴外人李育松於偵查中坦承犯行，業經臺灣臺中地方法院檢察署(下稱臺中地檢)99年偵續字第357號、358號、359號提起公訴。
二、本件被告業已承認有指示、要求訴外人李育松不法溢領170
萬元工程款，並將所溢領款項扣除稅金後交付被告，致訴外人御康公司受有損害，故御康公司自有權要求被告賠償此部分溢付款損害。而原告係訴外人御康公司之股東，繼續1年
以上持有股份128萬股，超過已發行股份800萬股之3%以上。嗣原告於99年10月13日業已寄發臺中 向上郵局860號存證信函，以被告業已於偵查中坦承犯行為由，請求御康公司之監察人蔡坤璋（即被告之妹婿）為御康公司對被告提起損害賠償訴訟，惟訴外人蔡坤璋於99年10月14日收到存證信函後，迄今已逾30日仍未提起訴訟。為此，原告爰依民法第184條
、公司法第214條第2項之規定為御康公司提起本件訴訟，以維護御康公司及股東之權益。
三、對被告抗辯之陳述：
(一)原告確為御康公司持股超過3%之股東而得提起本件訴訟：
⒈被告辯稱原告並非御康公司股東云云，實係因原告另案向其訴請返還由御康公司股權所轉換之維新醫療社團法人股權，被告為卸免返還義務才捏造上開事實，實際上在兩造間過去諸多訴訟中，被告從未有此主張，況原告在臺中 高分院101年度重上字第93號訴訟中業已提出事證一一加以反駁，且事實上被告提出之原告與訴外人陳凱程之合作協議書早已作廢，雙方之後根本未按協議書內容履行。被告一再援引該合作協議書，主張原告名下之股份全部都是陳凱程的，然光從該合作協議書約定內容明白記載：原告與陳凱程之權利是「各50%」乙節，即可證明被告所述不足採信。
⒉況證人陳凱程業已於臺中 高分院101年度重上字第93號訴訟之102年3月13日證述原告有匯款1000萬元給證人陳凱程，且原告與陳凱程已結算清楚；本件原告既然登記為御康公司之股東，即可行使股東權利，且原告與陳凱程之權利義務關係既已結算清楚，上開合作協議書是原告與陳凱程間之內部法律關係，尚與被告無關，被告抗辯原告並非御康公司股東云云，洵屬無稽。
(二)被告確有侵權行為之事實，且御康公司之損害賠償請求權並未逾2年之時效期間：
⒈被告辯稱並無侵害御康公司權利，並以原告掌有御康公司財務大權、御康公司與亮億公司及惠斯墩公司間有所謂「工程暫留款約定」、被告已將御康公司所付款項用於御康公司之支出云云，惟被告上開捏造之詞業經本院100年度訴字第355號刑事判決查明，被告確實有侵害御康公司權利之行為，且御康公司所受損害迄今仍未獲得填補，是被告依民法第184
條第1項規定，自應負損害賠償責任；又被告犯背信罪，係
屬侵害刑法所保障之財產法益，依民法第184條第2項「違反保護他人之法律」之規定，亦應對御康公司負損害賠償之責。至於本院100年度訴字第355號雖認定御康公司所受損害為1,616,905元，惟此係扣除5%營業稅之結果，該5%營業稅本
來不應發生，而因為被告之侵權行為致御康公司應支付營業稅，故此部分亦為御康公司之損失。
⒉又被告於93年醫院興建期間有侵害御康公司權利之行為，至98年底始曝光，經原告向御康公司反應，御康公司監察人陳光志於99年2月26日還發函要求被告於社員總會中說明，經
原告另向臺中地檢提告，事實真相才得以釐清，故原告提出本件訴訟之時間符合民法第197條第1項規定之2年時效期間
，被告主張御康公司知悉已逾2年云云，自應由其負舉證責
任。
⒊被告始為維新醫院興建期間之實際付款人，且經被告於刑事案件坦承在案；而原告於代理御康公司洽談和解之訴訟案件中，雙方在和解時並無提到暫留款之事，故被告所提被證五、六之和解契約書及協議書與本件並無關聯，故尚無從證明原告有掌管御康公司之財務及洽談和解當時即已知悉被告與訴外人李育松有溢開發票請領工程款之情事。
(三)被告請求依公司法第214條第2項後段命原告提供擔保，並無理由：
按公司法第214條第2項後段規定之立法目的，乃在防止股東濫行起訴，而本件業經被告及同案共犯李育松於臺中地檢99年度偵續字第357號、358號、359號偵查中坦承犯行，僅被
告辯稱事後有為御康公司代付款項云云。而本件原告是在台中地檢起訴後，根據臺中地檢認定之事實提起本件訴訟，況該案亦經本院刑事庭100年度訴字第355號判決被告有罪，是以原告起訴所主張之事實，尚非虛構，即不符合公司法第
215條第1項所定應對被告負損害賠償責任之要件，且被告復未能具體指明御康公司因本件訴訟受有何損害，自無命原告預供擔保之必要，故被告聲請命原告提供相當之擔保，顯無理由。
四、並聲明：如主文第一項所示，並願供擔保請准宣告假執行。貳、被告則以：
一、原告並非訴外人御康公司之股東，更未持有御康公司3%之股份，自無公司法第214條第2項規定之適用：
(一)原告自稱其為訴外人御康公司之股東，並持有股份128萬股
云云，惟原告所持有之前開128萬股份，其實際股東均為訴
外人陳凱程，此有原告與訴外人陳凱程於94年2月22日所簽
立之合作協議書可稽。而觀該合作協議書之前言：「…（前文略）現乙方（即訴外人陳凱程）有意投資但礙於董事會成員人數限制及醫療身份背景。先以甲方（即原告）名義入股御康公司採用隱名合夥所有權權利義務實則各佔50%待將來
董事會成員增加後，甲方同意無條件釋出其全部股權50%歸
還乙方，而目前先由甲方負責投資興建醫院大樓」；第2條
規定：「御康股份有限公司94年度第一次增資認股，每股
價額以新台幣13.875元發行（每股面額新台幣10元），甲方認購120萬股，共計新台幣1665萬元。第一階段新台幣1400
萬元由乙方支付，差額265萬元由甲方支付」。
(二)是以，揆諸上開約定，登記於原告名下之128萬股份，均是
訴外人陳凱程之股份，且訴外人陳凱程業於94年2月21日將
1400萬元匯款至原告指定之帳戶，足徵原告根本非訴外人御康公司之股東，更未持有御康公司3%之股份，自無公司法第214條第2項規定之適用。
二、退步言之，縱認原告得提起本訴訟（假設語氣），惟御康公司之損害賠償請求權已罹於2年之時效。況訴外人御康公司
所受之損害何以為170萬元，未見原告舉證說明：
(一)原告主張被告於93年間與訴外人李育松共同開立假發票，致御康公司受有損害云云，其請求權基礎為民法第184條侵權
行為損害賠償請求權，依民法第197條第1項規定，其請求權時效為2年。是以，倘如原告所稱被告有此侵權行為（假設
語氣），然其侵權事實係發生於93年間，自應由斯時起算2
年之時效，而原告遲至100年1月3日方為御康公司提起損害
賠償訴訟，早已罹於2年之消滅時效，被告對此主張時效抗
辯。
(二)又民法第197條第1項時效之起算，僅需請求權人知悉有損害發生，其2年時效即開始起算，至於檢察官何時起訴，並不
影響其時效之計算。經查，原告自維新醫院於94年10月27日開業至98年12月31日因侵占藥品等不法行為予以免職止，均是擔任維新醫院之行政副院長兼藥劑師主任，掌管維新醫院財務、藥品、人事等重要業務，足見原告對於維新醫院相關之財務狀況知之甚詳。而本件原告所主張之侵權事實乃為被告與訴外人李育松間開立假發票之情事（註：此乃為原告起訴之事實，被告否認），原告為維新醫院之財務長，自無可能對於上開所謂開立假發票（假設語氣）之情事毫無知悉，亦徵原告早已於93年、94年間知悉上開情事。況嗣後維新醫院與訴外人李育松因其工程款項（即水電工程、停車設備）乙事，於臺北地方法院(下稱臺北地院)進行95年度北簡字第23944號民事訴訟，最終亦是由原告代理維新醫院與訴外人
惠斯墩公司、李育松分別於95年11月22日、95年12月11日達成和解，足徵原告至少於95年11月及12月間即已知悉上開情事，卻遲至100年1月13日始提起民事訴訟，顯已罹於民法第197條第1項規定之2年之消滅時效。
(三)再按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第277條定有明文。從而，縱被告真有侵
權之行為（假設語氣），然御康公司實際受損之金額究係為何，仍應由原告負擔舉證之責。原告僅泛泛陳稱御康公司受有170萬元之損害，卻未提出證據以圓其說，更證原告所述
不實。況本院100年度訴字第355號刑事判決僅認定御康公司實質喪失1,616,905元，受有財產上損害，惟營業稅本屬稅
賦性質，實與損害賠償無涉，原告仍以170萬元作為損害賠
償數額，自屬有誤。另被告究竟有無侵占之刑責，雖本院100年度訴字第355號一審判決已有認定，惟被告業已提出上訴，並檢附上訴理由到院，從而，被告有無侵占之犯罪事實，亦仍未確定。
三、原告主張訴外人御康公司受有170萬元之損害（假設語氣）
，被告申請法院命原告應提出擔保金170萬元：
本件原告既以公司法第214條第2項前段規定主張為御康公司提起本件訴訟，則被告依同項後段之規定，請求法院命原告提出相當之擔保即170萬元等語，資為抗辯。
四、並聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回，如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、本件經法院於102年2月26日會同兩造爭點整理結果，爭執事項如下，並以之為言詞辯論之基礎：
一、原告是否為訴外人御康公司持股百分之3的股東？
二、被告是否有原告所主張之侵權行為？如有，是否罹於時效？三、被告請求原告依公司法第214條第2項供擔保300萬元，是否
有理由？
肆、法院之判斷：
一、原告為訴外人御康公司持股超過3%之股東，而得提起本件訴訟：
(一)按公司法第214條規定「繼續一年以上，持有已發行股份總
數百分之三以上之股東，得以書面請求監察人為公司對董事提起訴訟。監察人自有前項之請求日起，三十日內不提起訴訟時，前項之股東，得為公司提起訴訟；股東提起訴訟時，法院因被告之申請，得命起訴之股東，提供相當之擔保；如因敗訴，致公司受有損害，起訴之股東，對於公司負賠償之責。」。又公司法第214條第2項規定，監察人不依少數股東書面請求，為公司對董事提起訴訟時，少數股東得為公司提起訴訟，而未規定代表公司對董事提起訴訟，故應認以股東自己名義為公司利益起訴即可，無須以公司名義起訴。此觀同法條項後段少數股東供擔保之規定益明（司法院72年5月2日司法院第三期司法業務研究會結論參照）。
(二)本件原告主張其為訴外人御康公司之股東，持有股份128萬
股，超過已發行股份800萬股之3%以上之事實，業經原告提
出御康公司變更登記表及股東名簿可證。雖被告辯稱登記於原告名下之128萬股份，均是訴外人陳凱程之股份，且訴外
人陳凱程業於94年2月21日將1400萬元匯款至原告指定之帳
戶，足徵原告根本非訴外人御康公司之股東，更未持有御康公司3%之股份，自無公司法第214條第2項規定之適用等語云云。惟查，依臺中高分院101年度重上字第93號民事判決，
認定依證人陳凱程之證述可知，陳凱程依94年2月22日簽署
之合作協議書(本院卷第42頁參照)第2條所約定先行支付之
款項，嗣後原告業已匯款予陳凱程，陳凱程與本件原告已結算清楚等語(詳判決書第9頁以下參照)，被告未能舉證推翻
上揭認定，本件原告與陳凱程間之權利義務關係既已結算清楚，且上開合作協議書是原告與陳凱程間之內部法律關係，尚與被告無關，而原告既然登記為御康公司之股東，即可行使股東權利，被告抗辯原告並非御康公司股東云云，即屬無據。
(三)原告業於99年10月13日以臺中向上郵局第860號存證信函，
請求御康公司之監察人蔡坤璋為御康公司對董事即被告提起民事損害賠償訴訟，未獲置理等情，亦據原告提出存證信函及回執在卷為憑。依前揭實務見解，原告本得以自己之名義為御康公司對被告提起本件損害賠償訴訟。
二、被告應對訴外人御康公司負170萬元之侵權行為損害賠償責
任：
(一)原告主張被告之背信犯行侵害訴外人御康公司財產權之事實，業據原告提出本院100年度訴字第355號刑事判決影本為證。而該案係由本件原告告發，經檢察官依據臺中地檢99年度偵續字第357號、第358號、第359號偵查結果提起公訴在案
，並經本院以100年度訴字第355號判決認定被告受御康公司之委託，為御康公司處理興建維新醫院工程款給付相關事務之人，而為如原告起訴所載(一)至(三)所示之違背其任務行為，致生損害於御康公司，有背信罪及違反商業會計法之犯行，而處被告有期徒刑8月，減為有期徒刑4月，如易科罰金，以銀元300元即新台幣900元折算1日。業經本院依職權調
閱上開刑事偵、審卷證宗，核閱無誤。是原告主張被告指示、要求訴外人李育松不法溢領170萬元工程款，並將所溢領
款項扣除稅金後交付被告，致訴外人御康公司受有損害等節，堪信為真實。
(二)按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。民法第184條第1項定有明文。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件（參見最高法院48年台上字第481號判例意旨）。本件
被告指示、要求訴外人李育松不法溢領170萬元工程款，並
將所溢領款項扣除稅金後交付被告，顯已違背其所受託之上開任務，並以違背善良風俗方法侵害訴外人御康公司之財產利益，御康公司所受損害與被告之背信行為間，具有相當因果關係，依首揭法條規定及最高法院判例意旨，被告對御康公司負損害賠償責任甚明。雖被告辯稱本院100年度訴字第
355號刑事判決僅認定御康公司實質喪失1,616,905元，受有財產上損害，惟營業稅本屬稅賦性質，實與損害賠償無涉，原告仍以170萬元作為損害賠償數額，自屬有誤等語。經查
，本院100年度訴字第355號刑事判決雖認定總計1,616,905
元匯入被告之永豐銀行帳戶，被告取得1,616,905元之利益
，而御康公司則實質喪失1,616,905元而受有財產上損害，
惟被告指示、要求訴外人李育松溢領之工程款為170萬元，
1,616,905元此係扣除5%營業稅之結果，且該5%營業稅本來
不應發生，而係因為被告之侵權行為致御康公司應支付營業稅，故此部分亦應認為係御康公司之損失。故本件原告為御康公司提起本訴，於法並無不合。
三、本件侵權行為請求權並未罹於時效：
(一)按侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，民法第197條第1項前段定有明文，亦即消滅時效須原告業已知悉「損害」與「賠償義務人」二者時，始可起算。
(二)經查：
⒈被告於93年間，係御康公司之股東（登記負責人為許景琦之父許恂華），御康公司於93至94年間，出資興建臺中維新醫院，由被告全權負責該醫院之興建事宜，包括工程款項之支付等情，業據被告於警詢時自承在卷，並明確供稱：93、94年維新醫院興建期間，因伊父親許恂華是公司董事長，有關維新醫院興建期間由伊負責興建主要決策，但相關內容亦需向御康公司董事會知會，伊於93、94年維新醫院興建期間，實際綜理御康公司維新醫院興建案之支付工程款等主要業務；上開期間御康公司董事會有授權伊處理該公司給付工程款之業務，因此，同期間御康公司的大小章均由伊保管、使用，該期間有關維新醫院興建工程款支付均由伊開立付款支票等語（見法務部調查局臺中市調查站卷〔下稱調查站卷〕第2頁、第4頁），復於101年10月15日本院審理時自承：93 年下半年，因為許恂華頸部做大手術，他進去手術房之前有把大小章、財務交給伊暫時代理，那期間伊是代理人，廠商是找伊請款等語（見本院卷4第171頁背面），核與證人即共同被告李育松於警詢及偵訊時之證述（見調查站卷第22頁、第28頁、臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第2994號卷〔下稱2994偵卷〕1第179頁）、證人許恂華於警詢時之證述（見調查站卷第48頁）、證人趙文弘於臺灣臺北地方法院簡易庭95年9月4日、本院民事庭95年8月8日言詞辯論時之證述（見臺北地院95年度北簡字第23944號給付承攬報酬事件卷第55
至56頁、本院95年度建字第28號給付工程款事件卷１第179
至180頁）、證人即維新醫院管理部總務人員王復堯於臺北
地院簡易庭95年8月7日言詞辯論時之證述（見該院95 年度
北簡字第23944號給付承攬報酬款事件卷第34頁）相符，並
有御康公司股東名簿影本、經濟部中部辦公室99年11月11日經中三字第000000 00000號函附「御康公司設立及歷次變更登記表影本（見臺中地檢99年度偵續字第357號卷〔下稱357偵續卷〕第40至41頁、第56至85頁）可稽，且臺北地院簡易庭95年度北簡字第23944號判決亦認定維新醫院負責醫師許
景琦係御康公司法定代理人許恂華之子，御康公司興建之大樓係專供經營醫院之用，大樓興建工程之工務會議向由許景琦主持，由許景琦提出工程意見，工程款亦向許景琦請領，堪認大樓興建工程事務由許景琦或許景琦所經營之維新醫院負責等語，均經本院調閱該案卷宗核閱無訛，復有該判決書足憑等語，有本院100年度訴字第355號刑事判決書(第11頁
以下)附卷可稽。
⒉臺北地院上揭給付工程款事件，係就御康公司與李育松所屬之惠斯墩公司間就93年10月7日所簽訂之「維新醫院新建工
程三層式停車設備、油壓間接鋼索式車梯」之工程款發生爭議，請求給付工程尾款40萬元，御康公司於該案件爭議焦點在於該工程是否業已完成驗收，並傳喚證人王復堯、趙文弘到庭作證，並未涉及系爭侵占款項之工程爭議，證人且證稱維新醫院新建工程係由被告負責，且於訴訟過程中，原告並未代表御康公司出庭，且係被告95年11月22日代表御康公司與惠斯墩公司以39萬8500元簽立和解契約(卷第104頁參照)
，與原告無涉，並有上開卷宗附卷可稽。
3.另亮億公司曾於95年3月間起訴請求御康公司給付水電工程
款228萬6659元，經本院以95年度建字第28號受理在案，亮
億公司係以其與御康公司曾於93年10月8日簽訂承攬水電追
加工程契約書，復於94年3月1日追加第二、三次水電工程款，訴訟中御康公司抗辯並無亮億公司主張之第二、三次水電追加工程，被告及訴外人趙文弘以證人身分到庭證言，被告證稱並無第二、三次追加工程，且自承維新醫院新建工程驗收會議係由其負責主持，證人趙文弘則以其係維新醫院新建工程之設計及監造人身分證稱有第二、三次追加工程，僅未書面簽約，係歷次工程會議累積下來，維新醫院新建工程係由被告負責驗收，並就歷次工程項目驗收經過證述，因仍有爭議，本擬函請中華民國電機技師工會全國聯合會鑑定就爭執之工程是否已施作，惟嗣因和解撤回起訴，有該卷在卷可稽，核閱該卷宗，並無原告代理御康公司應訴，訴訟中亦未爭執系爭侵占款項工程有無施作，亦有該案卷宗附卷可稽。是原告雖於95年12月11日代表御康公司與亮億公司、聯翔營造股份有限公司(下稱聯翔公司)私下和解(卷第105頁參照)
，由御康公司分別給付聯翔公司450萬元、亮億公司463萬7565元，於該和解協議書亦未就系爭侵占款項部分予以記載，依被告及證人趙文弘證言，維新醫院新建工程既為被告負責驗收，尚難僅以斯時原告為御康公司財務長、董事，遽認原告知悉系爭侵占款項之存在等。是被告辯稱原告至遲於95年間即知悉系爭侵占款項之事實，尚乏依據，自應以原告自承於98年底知悉系爭侵占款項為御康公司知悉被告侵權行為事實之時點，是原告於100年2月9日提起本件訴訟，尚未罹於
侵權行為損害賠償請求權之時效，被告抗辯已罹於2年消滅
時效云云，並無可採。
四、被告主張原告應供擔保170萬元為無理由：
(一)按繼續一年以上，持有已發行股份總數百分之三以上之股東，得以書面請求監察人為公司對董事提起訴訟。監察人自有前項之請求日起，三十日內不提起訴訟時，前項之股東，得為公司提起訴訟；股東提起訴訟時，法院因被告之申請，得命起訴之股東，提供相當之擔保；如因敗訴，致公司受有損害，起訴之股東，對於公司負賠償之責。公司法第214 條定有明文。
(二)依上開規定，法院經被訴董事即被告之聲請，固得命原告提供相當之擔保，惟此規定之立法目的，乃在防止股東之濫行起訴，並供作提起訴訟之股東敗訴時，公司及被訴董事對該股東損害賠償請求權之擔保，係以原告惡意起訴為其前提，然經本院審酌原告起訴所主張之事實，尚非惡意虛構，即不符合公司法第215條第1項所定應對被告負損害賠償責任之要件，且被告復未能具體指明訴外人御康公司因本件訴訟受有何損害，自無命原告預供擔保之必要，故被告聲請命原告提供相當之擔保，尚無從准許。
五、按民法第213條第2項規定：「因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息」。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%。民法第233條
第1項及第203條亦有明文。本件原告以其為御康公司股東，行使公司法第214條第2項之少數股東權，為御康公司提起本訴，御康公司因被告系爭背信行為所受損害者既為金錢，揆諸上開規定，被告因回復原狀而應給付者為金錢，自應自損害發生時起按法定利率即年息百分之五計算之利息。經查，本件御康公司先後開立①93年10月18日為發票日、面額80萬元支票，②93年11月10日為發票日、面額175萬元支票，③
93年11月25日為發票日、面額80萬元支票予李育松，已如前述，自應以上揭3紙支票兌現之日為御康公司損害發生之日
，茲原告請求均自93年12月11日起至清償日按法定利率即年息百分之五計算之利息，為法所許，應予准許。
六、從而，原告以其為御康公司股東，依公司法第214條第2項行使少數股東權，為御康公司起訴，依據侵權行為損害賠償之法律關係，請求被告給付原告170萬元及自93年12月11日起
至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，於事實認定與判決結果不生影響，茲不一一論列，附為敘明。
八、本件原告提起刑事附帶民事訴訟，而由本院刑事庭依刑事訴訟法第504條第1項規定，裁定移送前來，依同條第2項規定
免繳納裁判費，其於本院審理期間，亦未滋生其他訴訟必要費用，並無訴訟費用負擔問題，附予敘明。
九、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額分別宣告之。
十、假執行之依據：民事訴訟法第390第2項、第392條。
中 華 民 國 102 年 8 月 2 日民事第四庭 法 官 陳學德
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 8 月 5 日書記官 陳美虹