臺灣臺中地方法院103年度建字第213號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺中地方法院
• 裁判日期: 104 年 11 月 23 日
• 法官: 劉惠娟
• 法定代理人: 洪湯秀花
• 原告: 吳慶鍾即聖懿水電工程行
• 被告: 台凰工程有限公司法人

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　103年度建字第213號原　　　告　吳慶鍾即聖懿水電工程行
訴訟代理人　張益隆律師
複代理人　　林怡芬律師
被　　　告　台凰工程有限公司
法定代理人　洪湯秀花
訴訟代理人　李振祥律師
洪永昌
上列當事人間損害賠償事件，本院於民國104 年10月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣柒拾壹萬柒仟壹佰伍拾元，及自民國一○三年十一月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三十九，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣貳拾參萬玖仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣柒拾壹萬柒仟壹佰伍拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255
條第1 項第3 款定有明文。本件原告原係起訴聲明求為判命被告給付原告新臺幣（下同）2,198,382 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。嗣於訴狀繕本送達後，於民國104 年6 月24日具狀變更聲明求為判命被告給付原告2,003,854 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息（見本院卷第180 至183 頁）；次於104 年9 月21日具狀變更聲明求為判命被告給付原告1,961,544 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息（見本院卷第225
至228 頁）；再於本院104 年10月26日言詞辯論期日當庭變更聲明求為判命被告給付原告1,920,594 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息（見本院卷第237 頁）。核屬減縮訴之聲明，與上開規定無違，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：
㈠原告於102 年7 月11日向訴外人旭達事業股份有限公司（下稱旭達公司）承攬「寶鴻建設太平區豐中段住宅新建水電工程（下稱系爭工程）」，約定由原告承作旭達公司太平區豐中段住宅新建17戶水電。嗣兩造於102 年10月17日簽訂工程合約書，約定由被告向原告承攬系爭工程，工程總價款為新臺幣（下同）225 萬元，工程期限自102 年7 月11日起至完工交屋止，被告應按該工程合約書所附請款單項目按期施工，原告則應按工程完工程度，分期支付工程款。詎被告所施作第1 至第8 期別項目之工程及第9 、10期別項目之部分工程，竟有未按圖施作及漏未施作部分工程之重大瑕疵，而經兩造與旭達公司、業主寶鴻建設公司於102 年11月6 日就系爭工程進行勘查，並製有系爭工程瑕疵應改善及未施作項目缺失之記錄，原告立即以口頭催告被告應於二週內修補瑕疵，被告雖敷衍答應，仍並未予修補，此由102 年11月25日第五次工務會議記錄及旭達公司102 年12月13日旭業勤字第1021213-1 號函文內容，即知上開施工瑕疵屢經原告及旭達公司催促改善，均未予補正。嗣被告領得第1 至第8 期之工程款637,616 元（另有保留款371,515 元）後，即將上開工程瑕疵置諸不理，迭經原告多次催告補正，被告不僅未予補正，甚至於施作第9 、10期別工程之一部分後，自第11至第21期之工程，均拒絕施作，而至103 年5 月間被告停工時，系爭工程施工缺失仍未改善，被告亦拒絕繼續修補，原告乃於103 年6 月進場接手施作，並於103 年8 月19日以福平里郵局第481 號存證信函終止兩造間之承攬契約（因原告不諳法律，將終止契約誤植為解除契約），並催請被告於7 日內出面進行清點及交接，被告仍未予理會。
㈡系爭工程之第1 至8 期及第9 、10期部分工程之瑕疵係可歸責於被告之事由所致，原告已定相當期限催告被告補正而未予補正，被告甚且就後續第9 至第21期之施工項目均未完成，並拒絕施作，原告為履行與旭達公司之承攬契約義務，於103 年6 月至10月間自行修補系爭工程瑕疵所支出費用即屬原告所受損害，而原告計支出師傅工資1,424,094 元、打石工程乙式446,500 元、材料費用50,000元，合計1,920,594
元，原告自得依民法第495 條第1 項及第227 條第1 項、第226 條第1 項規定，請求被告賠償原告上開金額之損害。
㈢對被告抗辯之陳述：
⒈被告辯稱原告於103 年5 月後即未提供材料而無法施作云云，惟依103 年5 月至6 月份進貨明細表可知，原告均有持續供料，足見被告所述不實。另被告辯稱因原告供給材料不足，致其自行購買材料花費1,215 元、修改追加項目工資32,500元，並追加估價請款224,595 元，合計金額258,310 元，主張抵銷云云，惟依102 年11月25日第五次工務會議內容可知，被告慣性將材料收回堆置後不歸類，以致造成浪費重新訂料，縱然被告有支出此部分費用，顯然係屬可歸責於被告，屬非必要之費用。兩造契約約定材料費用由原告提供，被告要支出材料費用應先經原告同意，經由旭達公司同意才會支出，且若材料有缺，原則上是通知旭達公司進貨，若臨時需自行購買，應直接向旭達公司請款，與原告無關。又原告未收到修改追加項目工資32,500元之請款單，否認被告有支出此筆項目。再估價款224,595 元部分，要完工驗收無誤後，原告才有還款義務，既然被告尚未施工完成，請求主張抵銷此部分之金額於法無據，縱然有，原告也無不當得利之問題。
⒉被告辯稱證人游子慶證述上開勘查紀錄表所載瑕疵均已修改完成，旭達公司林組長驗收後說沒有問題云云，然對照證人曾靖程之證詞可知，被告僅改善其中幾個項目，仍有多達數十項工程缺失由原告後續修改完成，證人游子慶之證詞顯有不實，不足採信等語。
㈣並聲明：1.被告應給付原告1,920,594 元，及自起訴狀繕本送達翌日即103 年11月4 日起至清償日止，按年息百分之5
計算之利息。2.原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：
㈠被告於簽約後均有依約履行，且所施作第1 至第8 期工程均經原告驗收完成，惟原告並未依兩造間所訂勞務承攬契約第8 條規定，將已施作之工程款項全數給付，原告雖違反約定在前，被告仍為其進行至第10期工程。嗣因原告未依約提供材料且又拒絕給付已完工部分之工程款，依勞務承攬契約第9 條規定，被告迫於103 年5 月間停止施作，原告竟稱被告有未按圖施作之疏漏及自第11期起即拒絕施作之情形，故已於103 年8 月19日寄發存證信函予被告聲明終止兩造之承攬契約云云，根本非屬事實，蓋因被告早將前情於103 年8 月27日以草屯郵局第220 號存證信函請求原告將款項給付。況以兩造間契約停止之原因，起源於原告早於103 年2 月間即有違約延欠工程款之情形，遲至同年4 月間仍未給付工程款且又未依約供給施工材料所致，被告為此曾於103 年4 月10日傳真備忘錄予原告催促請款，但原告並未給付，且又逕自於103 年6 月起另為雇工進場施作而為終止。
㈡被告於契約期間所施作之第1 至第8 期工程，均有完工並經原告驗收完成始獲付款，以此可知前開工程並無瑕疵存在。而嗣於103 年6 月至9 月間之工程，則均係原告另行雇工施作，並非由被告所施作之範圍，此部分瑕疵與被告無關，原告竟謂被告於系爭工程施工期間有重大瑕疵，有102 年11月6 日勘查紀錄、102 年11月25日第五次工務會議記錄及旭達公司102 年12月13日函文內容可稽云云，惟原告所指102 年11月6 日勘查紀錄所載瑕疵項目，依證人游子慶於本院104
年4 月8 日言詞辯論期日之證詞，足證上開勘查紀錄所載施工期間之重大瑕疵，被告已修改完成，且102 年11月25日第五次工務會議記錄上所列的A 、B 區給水試壓等未施作，被告都有加以改善完成。承前，被告承攬之系爭工程，雖於施工期間有些瑕疵，但這些瑕疵均經被告修改完成，足見原告依據民法第495 條、第227 條第1 項、第226 條第1 項規定，請求被告賠償系爭工程之瑕疵修補損害，實無理由。
㈢原告雖主張被告應賠償系爭工程之瑕疵修補損害計1,920,594 元及法定遲延利息云云，惟原告所提付款內容摘要欄之付款項目、到期日、金額欄所填寫之實付現金及收款廠商蓋收款章欄之簽名，係屬私文書，除廠商林漢國曾到庭作證及原告已提出統一發票者外，其餘簽名之廠商原告均未聲請傳訊作證，亦未提出簽名廠商收款之統一發票，被告否認其真正，此部分之金額自不得作為原告付款予廠商之證據，應自其所請求之金額中扣除。另依勞務承攬契約第4 條約定，原告應供給被告之一切材料，由於原告供給材料不足，被告施工過程中不得已於102 年9 月10日向訴外人駿程水電/ 冷氣材料行購買材料1,157 元（含稅1,215 元），依兩造契約之法律關係，被告自得主張自原告得請求之金額中抵銷；另本件有修改追加項目工資32,500元、追加估價請款224,595 ，合計金額258,310 元，原告尚未給付被告，依不當得利之法律關係，被告亦主張自原告所得請求之金額中抵銷等語。
㈣並聲明：⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造爭執與不爭執事項：
㈠兩造不爭執事項：
⒈原告於102 年7 月11日向訴外人旭達事業股份有限公司承攬「寶鴻建設太平區豐中段住宅新建水電工程」，約定由原告承作旭達公司太平區豐中段住宅新建17戶水電。
⒉原告與被告於102 年10月17日簽訂工程合約書，約定由被告向原告承攬系爭工程，工程總價款為225 萬元，工程期限自102 年7 月11日起至完工交屋止，被告應按該工程合約書所附請款單項目按期施工，原告則應按工程完工程度，分期支付工程款。
⒊被告就系爭工程施作至第九期、第十期之部分工程後，自103 年5 月起即停工，未再進場施作。
⒋原告就系爭工程已給付被告第一至八期之工程款計637,616
元（另有保留款371,515 元）。
⒌兩造與業主旭達公司於102 年11月6 日就系爭工程進行勘查，並製有系爭工程瑕疵應改善及未施作項目缺失之記錄，嗣旭達公司於102 年11月25日工務會議再就系爭工程已施作部分提出瑕疵修補及未施作部分應趕工施作之要求。
⒍原告於103 年8 月19日以福平里郵局第481 號存證信函略以被告未依約施作工程項目，造成工程瑕疵，且中突即停工，經原告要求出面協商並清點交接，均未予置理為由，通知被告自103 年8 月15日起解除（按：應為終止之誤）兩造間之承攬契約，並催請被告於7 日內出面進行清點及交接，被告於同年月20日收受該存證信函。
㈡兩造爭執事項：
原告主張依民法第495條及第227條第1項、第226條第1項規
定（選擇合併），請求被告賠償系爭工程之瑕疵修補損害賠償計1,920,594元及法定遲延利息，有無理由？
四、得心證之理由：
原告主張被告就系爭工程所施作第1 至第8 期別項目之工程及第9 、10期別項目之部分工程，有未按圖施作及漏未施作部分工程之重大瑕疵，經原告多次催請補正，仍未經被告改善完成，致原告於103 年6 月至10月間自行修補系爭工程瑕疵所支出費用，而受有支出師傅工資1,424,094 元、打石工程乙式446,500 元、材料費用50,000元，合計1,920,594 元之損害等語。被告雖不爭執其就系爭工程已施作部分存有瑕疵乙節，惟抗辯系爭工程所存瑕疵業經其修補改善完成云云。經查：
㈠原告主張被告就系爭工程所施作第1 至第8 期別項目之工程及第9 、10期別項目之部分工程，有未按圖施作及漏未施作部分工程之重大瑕疵等情，業據其提出「寶鴻勤益大利17戶1 ～2F各樓層，漏項，及未施作完成項目，勘查日期102 年11月6 日」之勘查紀錄表為證（見本院卷第20頁）；而依該堪查紀錄表所載，系爭工程於102 年11月6 日勘查時所存之缺失為：「①A 區1 F ：『各戶水錶後，前側柱水龍頭管限線未施作（漏項）』、『各戶預留銜接二次工程污、排水清潔口未施作（漏項）』、『弱電管路至守衛室未完成（A-B
區高低差地樑下未預留銜接管（漏項）』、『A8A9合併戶2
、3F電源（1F預留線未配入二期牆壁內）未修改』」、『牆壁各BOX 水平調整』、『各戶箱體參差不齊（後續提修正方）』；1MF 『A8A9合併戶（前）浴廁臉盆排水未預留至樑內出口備接二次工程（漏項）』、『A1戶1F昇至2F經夾層給水下水管（漏昇接及加大管徑為1-1/4 管）（漏項）』；2F『A1戶套房浴廁器具位置尺寸施作錯誤（待修改）』、『A1戶後套房燈S 未施作（已封模完成）（漏項）』。②B 區1 F
：『各戶水錶後，前側柱水龍頭管限線未施作（漏項）』、『弱電管路至守衛室未完成（配錯位置部分待修）』、『牆壁各BOX 水平調整』、『私錶箱及管線未埋設（箱體未即時供應）』、『各戶樓梯旁浴廁臉盆排水未預留樑內出口備接二次工程（漏項）』；1MF 『各戶2 、3F電源幹管1F夾層穿樑套管未預留備接二次工程（漏項）』。③公共（漏項）『B 區後牆柱上攝影機管路全未配管至守衛室及預留備接二次外圍工程攝影機管路』、『電信、有線電視地下引進管線預留備接及守衛室內地板施作未完』、『守衛室水錶後，前左側牆水龍頭未施作』、『守衛室管路未預留備接A12 側邊地底燈，及前門兩側壁燈管線』、『守衛室管路未預留備接A1-B1 後巷道中間地底燈管路』」，且被告對於該勘查紀錄內容之真正亦不爭執，並陳稱勘查內容就是要依照該勘紀錄的內容修繕等語（見本院卷第144 頁背面），堪認原告上開主張應為真實。
㈡原告主張系爭工程瑕疵經多次催告被告修繕補正，惟均未修改完成，致原告須自103 年6 月起自行僱工修繕等語，雖為被告所否認，並辯稱系爭工程瑕疵部分業經被告修繕完成云云。惟查：
⒈系爭工程於102 年11月6 日勘查後所確認之上開應改善工程項目，經通知被告改善後，迄至102 年12月23日時仍未大抵均未改善等情，有旭達公司102 年11月25日工務會議紀錄及102 年12月13日函文影本附卷可稽（見本院卷第126 至132
頁、第118 頁），足見斯時被告就系爭工程之上開應改善瑕疵項目，尚未修復改正完成。
⒉證人游子慶雖於本院證稱：「（你從何時受僱於被告公司？）我從101 年底受僱於被告公司，擔任水電師傅，工作內容是帶被告公司的工人到現場做水電，我自己也要做水電的工作，還要擔任工地現場的負責人，負責業主與公司聯繫」、「（在太平區豐中段寶鴻建設的新建水電工程，你有無去施作？）有。我一樣是帶工人到現場施工並負責現場」、「（現場由何人指示水電工程應如何進行？）是旭達公司的林組長」、「（在現場施作的時候，旭達有無將施工圖交給你們？）有的，在現場的時候，旭達有將施工圖給我們，由我們依照施工圖施作。前後交給我們幾份施工圖我忘記了，我們就是按圖施工，如果在施作上有疑問，例如施工圖標示的尺寸有問題，我們就會找旭達的林峰吉組長到現場，由他指示如何施作」、「（系爭工程被告施作至哪一期的工程，是否還記得？）我們在現場都是依照林峰吉組長給我們的圖施工，至於施作到第幾期，那是請款的問題，我並不清楚」、「（系爭工程你們在施作過程中，有無發生過業主給的原料不足的情形？）有，剛進去做的時候，曾經有發生過材料不足的情形，但是幾天後就補足，之後陸陸續續也有發生過材料不足的情形，當然也是有補足，只是時間上會有落差」、「（這些圖你有無看過？﹝提示本院卷第86-117頁﹞）在現場時有看過，是林峰吉組長給我的，他指示我們依照這些圖來施作」、「（此份會勘紀錄表你有無看過？﹝提示本院卷第20頁﹞）有，也是林峰吉組長給我的，工程進行到一半的時候林峰吉組長給我這一份資料，說工程有他們所列的這些缺失，我們有修改，我收到這份會勘紀錄表後就帶師傅去施作，等到修改完成的時候，我有請林峰吉組長去看，他說沒有問題。詳細的時間我已經忘記了」、「（當時你是否有參加這次的工務會議？﹝提示本院卷第126-128 頁﹞）有的。開這個會的目的就是針對剛剛所提示的該份會勘紀錄表所載缺失項目做處理。我是先收到剛剛所提示的會勘紀錄表，收到之後我就開始進行修改，但是修改還沒有完成的過程中，就進行了102 年11月25日的工務會議，這個會議就是問我缺失修改到哪裡，已經修改的部份，旭達公司的老闆還有請林峰吉組長提出照片」、「（當天會議的結果，是否如這個工務會議紀錄所載？﹝提示本院卷第126-128 頁﹞）是的」、「（102 年11月25日工務會議紀錄召開的時候，缺失是還沒有修改完成的嗎？）是的」、「（從你拿到會勘紀錄表到102
年11月25日工務會議期間，台凰公司與旭達公司及原告有無再針對系爭工程的缺失問題，進行任何會議？）只有在現場的時候我有和林峰吉組長討論過缺失問題」、「（以上的這些缺失大約在何時完成？）在11月25日開完會之後，我們公司的人員就有增加去做修改的工作，大概在12月就完成，是由林峰吉組長去負責驗收，但是他都是口頭上確認沒有問題，他確認沒有問題之後，我會陪他一起去拍照，林峰吉組長說工程好了就是好了」、「（11月25日工務會議紀錄上所列的A 、B 區給水試壓、試水及穿線、BOX 水平校正、冷熱水出口水平校正、弱電系統等都有改善完成嗎？）有的」等語（見本院卷第161 頁背面至163 頁），惟證人游子慶既為被告公司指派在系爭工程工地現場之負責人，則系爭工程已施作部分是否存有瑕疵及該等瑕疵是否業經改正，證人游子慶顯然具有利害關係，是以尚難徒憑其上開證詞即遽為系爭工程之瑕疵業已改善完成之判斷。
⒊況證人游子慶雖證稱系爭工程之前揭瑕疵項目於102 年12月間即已改正完成云云，惟依上開旭達公司102 年12月13日所載：「經本公司工務部現場管理代表林組長多次與貴公司指派管理代表台凰水電游子慶先生協調多日來並未改善，且（A .B）區給水試壓、各樓層BOX 、冷熱出水口、水平調整及安裝尺寸校正、排污水管通暢試驗、管線預留銜接出口清理、電氣管線系統通暢試驗等所有工項前置作業，今依現場進度勘察、含漏項施作如（第5 次工務會議附件四，即102 年11月6 日勘查紀錄），大部分均尚未施作，迄今時間已經過三週. . . 」等內容觀之（見本院卷第118 頁），足見被告於102 年12月13日當時就該102 年11月6 日勘查紀錄所載諸多漏未施作項目，既均尚未施作，則被告是否可能如證人游子慶所稱於102 年12月間即將該該102 年11月6 日勘查紀錄所載各該缺失項目改善補正完成，實屬堪疑。尤有甚者，依被告於103 年4 月12日提出予原告公司之備忘錄所載，被告亦自承就該102 年11月6 日勘查紀錄所列諸多缺失項目尚有未完成者，亦有該備忘錄附卷足憑（見本院卷第76至77頁），益徵被告公司於103 年4 月12日時就該102 年11月6 日勘查紀錄所列載之缺失項目並未全數改善完成。是證人游子慶證稱被告公司就該102 年11月6 日勘查紀錄所列載之缺失項目於102 年12月間即已改善完成云云，顯與事實不符，而非可採。則被告抗辯依證人游子慶之證詞，已足證被告就上開勘查紀錄所載施工期間之重大瑕疵已修改完成云云，即無足採。
⒋又證人即旭達公司工務部副理曾靖程於本院結證：「（你在旭達事業股份有限公司任職？）是的，我擔任工務部副理，已經任職旭達公司約7 年左右」、「（有關旭達公司發包給原告公司的寶鴻建設太平區豐中段住宅新建水電工程，此部分工程你是否清楚？）清楚。我都有參與」、「（有關寶鴻建設太平區豐中段住宅新建水電工程，原告是否全部施作完成？）目前施作完成也已驗收通過，是在104 年農曆年前驗收合格。報完工的日期我不太清楚，因為主要是依照營造部份的進度在進行，原告水電部份應該是在103 年年底完工」、「（你有無看過此份勘查紀錄表？﹝提示本院卷第20頁﹞）有的」、「（當時為何會去勘查？）因為現場的部份水電有些缺失，所以針對水電的部份進行會勘，當時有旭達公司的林組長、原告吳慶鍾到現場，之後林組長把這份勘查紀錄表給我。這份勘查紀錄表所記載就是雙方確認的水電工程部份的缺失，需要改善，但是我們沒有給他們改善的期限，因為他們是配合營造工程」、「（此份102 年11月6 日勘查紀錄表所載的缺失項目，聖懿水電後來有無改善完成？）有的，但是每一項改善時間不一樣，有些項目是在當月就改善完成，有些項目因為必須配合營造工程，所以是在103 年才改善完成」、「（你有無看過此份旭達公司公司的函？﹝提示本院卷第118 頁﹞）有的，當時水電工程的進度有落後，此部分是要配合營造工程，但他們的進度有落後，另外工程缺失的部份也還沒有改善完成的項目，發函的目的是要他們趕上進度，並且改善缺失。所以到102 年12月13日我們發函時，缺失項目都還沒有改善完成」、「（你是否知道聖懿水電工程行在現場負責人員為何？）聖懿公司有把工程再發包出去，現場的負責人就是今日在庭的被告訴訟代理人洪永昌」、「（你有無看過游子慶？）有，游子慶應該是洪永昌的員工。102 年11月6 日勘查紀錄表上的缺失項目改善工程，部份應該是由洪永昌他們在做的」、「（你是否知道洪永昌他們在何時退場？）大約在103 年5 、6 月時候，就沒有再進場了。我是103 年6 月初才進去接管現場，我接管的時候，洪永昌他們就沒有在現場了。我是因為林組長即林峰吉離職，才去接手現場」、「（你在103 年6 月接手現場的時候，102 年11月6 日勘查紀錄表上的缺失項目是否已經全部改善完成？）還沒有」、「（是否有辦法確認你接手現場的時候，還有哪些項目還沒有改善完成？﹝提示本院卷第20頁勘查紀錄表﹞）（經證人當庭以紅筆在本院卷第20頁102 年11月6 日勘查紀錄表上，勾選未改善完成之缺失項目）我勾選的項目就是我在103 年6 月接手現場之後，還有施作的項目」、「（你在103 年6 月接手現場之後，上開缺失項目是由何人進行改善？）吳慶鍾。是由吳慶鍾他們的工人到現場施作」、「（這些缺失項目一直進行到何時才改善完成？）大約是在103 年10月」、「（這些缺失項目是因為必須配合營造工程才延宕到103 年10月份才改善完成，還是因為有其他原因？）這些缺失項目有些是在營造工程之前就要先完成，有些是要配合營造工程施作，所以不是只有因為要配合營造工程才會延宕改善到103 年10月份」、「（你有無看過這份由旭達公司所出具的明細表？﹝提示本院卷第47頁﹞）有的」、「（你為何會看過上開資料？）因為這份資料是我提列的，這是依照我們進場的材料單去做提列，這份資料大概是在8 月份提列的，因為現場原告有一些缺失需要改善，為了改善這些缺失所造成的材料增加，因此我針對這些缺失修改所增加的材料費用做整理。該紙資料下方的『工程修改增加材料』就是針對上方的5 項缺失修改所增加的材料，增加材料金額約估為5 萬元，實際增減的項目可能要再核對，目前提列金額是5 萬元沒有錯」、「（為了修改缺失所增加的上開材料費用5 萬元，是由何人負擔？）是我們公司先支出之後，再由給付給原告的工程款中扣除。目前已經扣完了。因為這部份的缺失，是他們造成的，我們公司本身已經支付過一次材料費用了，因此就缺失改善所增加的材料費支出就應該由原告負擔，這部份我們也有跟原告說過」、「（102 年11月25日工務會議紀錄所載的缺失，後來有無改善？如何改善？由何人改善？﹝提示本院卷第126-128 頁﹞）這些項目後來有改善。有部分是洪永昌他們改善完成，部份是由原告改善完成。都是依照我們公司規定的標準去改善」等語（見本院卷第171 至173 頁），則依證人曾靖程上開證述，足證系爭工程之前揭瑕疵項目於103 年5 月間被告公司退場時，如102 年11月6 日勘查紀錄表所載「①A 區1 F ：『各戶水錶後，前側柱水龍頭管限線未施作（漏項）』、『各戶預留銜接二次工程污、排水清潔口未施作（漏項）』、『弱電管路至守衛室未完成（A-B 區高低差地樑下未預留銜接管（漏項）』、『牆壁各BOX 水平調整』；1MF 『A1戶1F昇至2F經夾層給水下水管（漏昇接及加大管徑為1-1/4 管）（漏項）』；2F『A1戶後套房燈S 未施作（已封模完成）（漏項）』。②B 區1 F ：『各戶水錶後，前側柱水龍頭管限線未施作（漏項）』、『弱電管路至守衛室未完成（配錯位置部分待修）』、『牆壁各BOX 水平調整』、『私錶箱及管線未埋設（箱體未即時供應）』；1MF 『各戶2 、3F電源幹管1F夾層穿樑套管未預留備接二次工程（漏項）』。③公共（漏項）『B 區後牆柱上攝影機管路全未配管至守衛室及預留備接二次外圍工程攝影機管路』、『電信、有線電視地下引進管線預留備接及守衛室內地板施作未完』、『守衛室水錶後，前左側牆水龍頭未施作』、『守衛室管路未預留備接A12 側邊地底燈，及前門兩側壁燈管線』、『守衛室管路未預留備接
A1-B1 後巷道中間地底燈管路』」等瑕疵項目實均未修改完成（見本院卷第20頁證人曾靖程以紅筆勾選項目），而係由原告接手進行瑕疵修補，迄至103 年10月間始改正完成。是原告主張系爭工程瑕疵經多次催告被告修繕補正，惟均未修改完成，致原告須自103 年6 月起自行僱工修繕等語，自堪採信。
㈢原告主張其於103 年6 月至10月間自行修補系爭工程瑕疵所支出費用，而受有支出師傅工資1,424,094 元、打石工程乙式446,500 元、材料費用50,000元，合計1,920,594 元之損害，故依民法第495 條及第227 條第1 項、第226 條第1 項規定（選擇合併），請求被告賠償系爭工程之瑕疵修補損害賠償計1,920,594 元及法定遲延利息。則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
⒈按承攬人之工作有瑕疵者，須定作人定相當期限請求承攬人修補，承攬人如不於期限內修補時，定作人始得自行修補，請求承攬人償還修補必要費用，或解除契約或請求減少報酬；又其瑕疵係可歸責於承攬人時，定作人始得請求損害賠償，此觀之民法第493 條、第494 條、第495 條之規定自明。本件被告所施作之系爭工程具有瑕疵，業如前述，而其瑕疵之發生係可歸責於被告之事由所致，又至為顯然，且系爭工程於102 年11月6 日勘查後所確認之上開應改善工程項目，經通知被告改善後，迄至102 年12月13日時仍未大抵均未改善等情，亦有旭達公司102 年11月25日工務會議紀錄及102
年12月13日函文影本附卷可稽（見本院卷第126 至132 頁、第118 頁）。則被告迄未修補完成，且自103 年5 月間起即停工，原告自得依前開規定意旨，請求減少報酬或損害賠償。
⒉原告主張其於103 年6 月至10月間自行修補系爭工程瑕疵所支出費用，而受有支出師傅工資1,424,094 元、打石工程乙式446,500 元、材料費用50,000元，合計1,920,594 元之損害等語，固據其提出現場照、收據影本、明細表及統一發票影本為證（見本院卷第26至49頁、第184 至185 頁、第229
頁），惟被告僅自認對於證人林漢國證述及原告有提出統一發票部分不予爭執，其餘均表示爭執，並否認原告所提該等文書之真正等情（見本院卷第237 頁至238 頁、第235 頁）。而按私文書應由舉證人證其真正，民事訴訟法第357 條前段定有明文；又按民事訴訟法第358 條關於私文書經本人或其代理人簽名、畫押、蓋章或按指印者，推定為真正之規定，須其簽名、畫押、蓋章或按指印係本人或其代理人為之，在當事人間已無爭執或經舉證人證明者，始得適用（最高法院28年上字第10號判例意旨參照）。本件被告既否認原告所提除證人林漢國證述部分及統一發票外其餘文書之真正，揆諸前揭法條及判例意旨，自應由原告舉證證明其提出之該等收據影本之真正。
⒊原告雖主張被告於本院104 年5 月4 日言詞辯論期日，於本院詢及對原告所提出明細表所載數額有無爭執時，明確陳述有爭執，爭執項目為該明細表爭執項目為編號20、32、6 、45至49等語，足徵除該等爭執項目外，被告均已不爭執，依民事訴訟法第280 條規定已視同自認，被告嗣又爭執其他項目，應由被告舉證證明其自認顯不符事實而撤銷自認云云。惟查被告於本院104 年5 月4 日言詞辯論時係陳稱：「（針對原告主張原告在103 年6 月到9 月間有支出水電師傅工資1,701,882 元，及打石工程乙式446,500 元，就該數額有無爭執？）有爭執，數字部份在原證七第20、32、6 、45、46、47、48、49項，都不應該由被告負擔。打石工程到底是打哪個地方，並無資料，只有原告自己製作的明細表，我們認為此部分也有爭議」等語，雖被告僅具體指出其對該明細表所列上開項目有所爭執，但遍觀其前後文意，實尚難認其已對其餘項目均不為爭執，而應視同自認。況即使應認被告前開所為，已足認其就上開爭執項目以外之其他明細表所載項目應視同自認，第按「民事訴訟法第280 條第1 項之規定，係指當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時，消極的不表示意見，法律擬制其為自認而言，此與同法第279 條第1
項所定自認，必須當事人對於他造主張之事實，積極的表示承認之情形有別，兩者在法律上之效果亦不相同。前者本無自認行為，不生撤銷自認之問題，依同法第196 條規定，應許當事人於言詞辯論終結前，隨時為追復爭執之陳述，此項追復依同法第447 條第2 項規定，至第二審程序，仍得為之」，此有最高法院71年台上字第3516號民事判例要旨足資參照。而被告就上開明細表所載除前揭具體指明爭執之編號20、32、6 、45至49項目外之其餘項目，既未為積極表示承認之行為，而僅係消極的不表示意見，依前揭最高法院判例意旨，自容許被告於本院言詞辯論終結前復為爭執之陳述。原告上開所述，容有誤會，而非足採。
⒋又原告因就系爭工程前揭瑕疵進行修補，而支出材料費用50,000元等情，業據證人曾靖程於本院證述：「（你有無看過這份由旭達公司所出具的明細表？﹝提示本院卷第47頁﹞）有的」、「（你為何會看過上開資料？）因為這份資料是我提列的，這是依照我們進場的材料單去做提列，這份資料大概是在8 月份提列的，因為現場原告有一些缺失需要改善，為了改善這些缺失所造成的材料增加，因此我針對這些缺失修改所增加的材料費用做整理。該紙資料下方的『工程修改增加材料』就是針對上方的5 項缺失修改所增加的材料，增加材料金額約估為5 萬元，實際增減的項目可能要再核對，目前提列金額是5 萬元沒有錯」、「（為了修改缺失所增加的上開材料費用5 萬元，是由何人負擔？）是我們公司先支出之後，再由給付給原告的工程款中扣除。目前已經扣完了。因為這部份的缺失，是他們造成的，我們公司本身已經支付過一次材料費用了，因此就缺失改善所增加的材料費支出就應該由原告負擔，這部份我們也有跟原告說過」等語明確（見本院卷第172 頁背面至第173 頁），並有旭達公司出具之材料費用證明影本附卷可稽（見本院卷第47頁）。是原告主張其於103 年6 月至10月間自行修補系爭工程瑕疵所支出費用，而受有支出材料費用50,000元之損害，自堪採信。
⒌又原告因進行系爭工程瑕疵項目之修補，而支出證人林漢國打石工程乙式費用446,500 元等情，亦據證人林漢國於本院證述明確（見本院卷第207 至209 頁），並有證人林漢國出具之收據影本在卷可按（見本院卷第46頁）；另原告因進行系爭工程瑕疵項目之修補，而支付阿亮工程行鑽孔費用35,175元，及先後支付勝堃工程行工資40,950元、69,615、76,125元，合計221,865 元等情，亦有原告提出之統一發票影本附卷足憑（見本院卷第184 至185 頁、第229 頁），且均為被告所不爭執，是原告主張其於103 年6 月至10月間自行修補系爭工程瑕疵所支出費用，而受有支出師傅工資221,865
元、打石工程乙式446,500 元，合計668,365 元之損害，亦堪採信。
⒍至原告主張其因修補系爭工程瑕疵而另受有支出其餘師傅工資計1,202,229 元（1,424,094-221,865=1,202,229 ）之損害部分，固據其提出簽收收據影本為證（見本院卷第37至45頁），惟被告既否認該等文書之真正，而原告復未能舉證以證明該等收據影本之真正，自難認原告所提出之上開收據影本係屬真正。是原告此部分主張自非可採。
⒎綜上所述，原告主張其於103 年6 月至10月間自行修補系爭工程瑕疵所支出費用，而受有支出師傅工資221,865 元、打石工程乙式446,500 元、材料費用50,000元，合計718,365
元之損害，而依民法第495 條規定，請求被告賠償此部分損害，自屬有據。至其餘逾此範圍之請求，即屬無據，不應准許。
⒏原告另雖主張依民法第227 條第1 項、第226 條第1 項規定，請求被告賠償上開損害，惟因原告乃以單一聲明，主張二以上之訴訟標的，請求本院擇一為原告勝訴之判決，為訴之選擇合併，本院既已認原告本於民法第495 條之規定所為損害賠償之請求為有理由，自毋庸再就原告併為主張之本於上開民法第227 條第1 項、第226 條第1 項規定所為之請求予以論述，附此敘明。
㈣被告主張依勞務承攬契約第4 條約定，原告應供給被告之一切材料，由於原告供給材料不足，被告施工過程中不得已於102 年9 月10日向訴外人駿程水電/ 冷氣材料行購買材料1,157 元（含稅1,215 元），被告自得本於兩造間之契約關係，請求原告給付此部分款項；另被告就系爭工程有修改追加項目工資32,500元、追加估價請款224,595 元，原告尚未給付，被告亦得依不當得利之法律關係，請求原告給付此部分款項，並以上開原告應給付之金額，與本件原告得請求之金額抵銷云云，固據其提出工程請款單影本為證（見本院卷第202 至204 頁），惟原告否認該等工程請款單影本之真正，並以前揭情詞置辯。則依民事訴訟法第357 條前段規定，自應由被告舉證證明該等文書之真正。經查：
⒈證人游子慶於本院證述：「（系爭工程你們在施作過程中，有無發生過業主給的原料不足的情形？）有，剛進去做的時候，曾經有發生過材料不足的情形，但是幾天後就補足，之後陸陸續續也有發生過材料不足的情形，當然也是有補足，只是時間上會有落差」、「（系爭工程你有施作的期間，被告公司有無自行就系爭工程進貨的情形？）有，因為業主備料不及，所以我就自己去買，買了熱水管及熱水管的零件，費用是洪永昌老闆先給我的，至於該筆費用後來被告有無去跟業主處理我就不清楚了」等語（見本院卷第162 頁、第163 頁），核與系爭工程契約約定及102 年11月20日請款單上所附統一發票明細內容相符，堪認被告確有於系爭工程施工中，因業主備貨不及而自行購料之情形。是被告所提出之102 年11月20日請款單（附有統一發票）自堪信為真正。而原告亦不爭執依系爭工程契約所載，工程材料費用應由原告支付乙節（見本院卷第238 頁），雖原告陳稱此部分費用係被告浪費致重定材料所造成，惟並未能就此舉證以實其說，且原告亦未舉證證明其業已給付該部分材料費用予被告，則被告主張依系爭契約之法律關係，原告應給付其墊付之材料款1,215 元，即屬有據。至其餘被告所提出之修改追加項目工資及追加估價請款之工程請款單，原告既否認該等文書之真正，而被告復未能舉證以證明該等工程請款單影本之真正，自難認被告所提出之上開工程請款單影本係屬真正。是被告主張依不當得利之法律關係，原告應給付其修改追加項目工資32,500元、追加估價請款224,595 元云云，即非有據。
⒉按民法第334 條第1 項前段規定，二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；第335 條第1 項規定，抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。本件兩造之債權均屬金錢債權，原告對被告之系爭損害賠償請求權，及被告對於原告之前揭墊付材料款請求權亦均已發生，則兩造之債務給付種類既屬相同，並均已屆清償期，則被告主張以其對原告之前揭墊付材料款1,215 元，與原告本件請求之系爭損害賠償金額718,365 元於同等金額範圍內互為抵銷，參照上開民法規定，即有理由。則經抵銷後，原告得請求被告賠償之金額即應為717,150
元（718,365-1,215=717,150 ）。
㈤末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；民法第229 條第1 、2 項分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%；亦為同法第233 條第1
項及第203 條所明定。本件原告對被告之系爭工程瑕疵修補損害賠償債權，並未定有給付期限，自應於被告受催告履行而未履行時，始發生遲延責任，原告以起訴狀繕本送達被告作為催告之意思表示，本件起訴狀繕本係於103 年11月3 日送達被告，有送達證書附卷可稽（見本院卷第53頁），則依上前規定，原告請求被告給付自起訴狀繕本送達翌日即103
年11月4 日起至清償日止，依法定利率即年息百分之5 計算之利息（最高法院83年度台上字第1321號裁判要旨參照），亦屬有據。
五、從而，原告主張依民法第495 條規定，請求被告給付717,150 元，及自起訴狀繕本送達翌日即103 年11月4 日起至清償日止，依年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。至其餘逾此範圍之請求，即無理由，應予駁回。
六、本件原告與被告均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，於法相符，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據資料之主張，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不逐一論駁，併予敘明。
八、據上論結：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，爰依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 23 日民事第一庭 法 官 劉惠娟
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 23 日書記官 林佩倫