臺灣臺中地方法院103年度建字第228號

• 裁判案由: 給付違約金
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺中地方法院
• 裁判日期: 105 年 06 月 14 日
• 法官: 王金洲
• 原告: 廖文宏
• 被告: 陳正忠

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　103年度建字第228號原　　　告　廖文宏
訴訟代理人　王朝璋律師
被　　　告　陳正忠
上列當事人間請求給付違約金事件，本院於民國105年5月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹佰零肆萬肆仟陸佰元，及自民國一Ｏ三年十月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七十五，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣參拾肆萬玖仟元為被告供擔保後，得假執行。如被告以新臺幣壹佰零肆萬肆仟陸佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序事項：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第3款、第2項分別定有明文。本件原告起訴時原聲明請求被告給付新臺幣（下同）1,182,600元及自支付命令送達翌日起算之遲延利息，於104年12月22日擴張為被告應給付1,382,600元及其遲延利息。又於105年1月19日減縮為被告應給付1,182,600元及其遲延利息。復於105年5月10日擴張為被告應給付1,292,600元及其遲延利息
。核其變更與上開規定並無不合，應予准許。
乙、實體部分：
壹、原告主張：
一、兩造於103年6月24日簽立太順新時代B4戶後院1-5樓增建工
程承攬合約書（下稱系爭契約），約定由被告為承攬人，施作工作物（下稱系爭增建物），其建築構造為：「地上一─五層：鋼筋混凝土構造物。基礎：筏式基礎。」，工程總價則為438萬元。原告業已先後交付定金50萬元、基礎工程款
244,600元，共計支付744,600元報酬予被告。原告於被告施工過程中，察覺系爭增建物似有未按契約圖說施工之情形，即請結構技師至工程現場勘驗，依土木技師勘驗結果及附註說明：上述標的物之增建物，經結構技師依工程現況進行施工中勘驗其結果：「本評估標的物若增建到五樓將有結構安全之疑慮，且樑柱結構體缺漏未按圖說施工，應屬重大瑕疵。」
二、系爭增建物其瑕疵既達「影響結構安全且樑柱結構體缺漏未按圖說施工，應屬重大瑕疵」之程度，即符合民法第495條
第2項所稱之「瑕疵重大致不能達使用之目的」情形，亦符
系爭合契約第17條第1項(2)、(3)款所稱之「本工程施工草
率，有偷工減料情事情節重大」、「嚴重違背本合約之條款致他方權益受損」之情形；且被告於103年9月10日之存證信函既自承「本人聲明如下：與工程圖說差異處乃化糞池上方地樑取消」，則未經原告同意取消該地樑乙事，亦已符合前所述系爭契約第17條第1項第(2)、(3)款之約定。是原告自
得主張解除或終止系爭契約。原告並於103年8月26日以存證信函告知被告:「系爭工程有影響結構安全之瑕疵，請依下
揭程序修補之。．．修補之第一階段，台端應於文到十日內出具結構技師具名之修補計畫予本人，俟我方確認後，再以書面通知台端施作」，然被告以103年9月10日存證信函明確絕修補。原告再於103年9月17日以存證信函告知對造解除、終止系爭契約。復於103年9月24日再度申明解除契約並請求損害賠償之意旨。本件因被告具重大違約事由，故原告得於解除系爭契約後，本於民法第259條之規定請求返還已付之
工程款744,600元。又依結構技師所出具之結構安全評估證
明書及臺中市結構工程技師公會鑑定報告書，已認被告所施作之系爭增建物有結構安全之疑慮，應屬重大瑕疵，被告亦自承有取消地樑之情事，則足認被告具可歸責事由，是原告自得依系爭契約第17條第3項「若解除或終止合約，可歸責
之一方應支付他方合約總價百分之十之違約金」之約定，請求被告給付438,000元之違約金。再者，既系爭增建物不能
達契約約定之使用目的，且須拆除始能修補，則原告援引民法第495條第1項、第213條第3項之規定，請求被告給付回復原狀之必要費用11萬元。並聲明：被告應給付原告
1,292,600元整及自支付命令送達翌日（應為103年10月7日
，原告誤載為103年10月1日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。且陳明：原告願供擔保，請准予宣告假執行。
三、對於被告抗辯之陳述略以：
（一）系爭增建物與同期太順新時代其他建物係由訴外人澄石建設有限公司發包予立穩營造股份有限公司施作。被告任職於立穩營造股份有限公司，並參與太順新時代建案工地現場工作，且系爭增建物設計圖係被告所提供，而工程之規劃、設計牽涉建築專業，非屬原告能力所及，原告自無從對被告為具體指示，應由被告負設計圖不當之責任。細觀被告所提二份共同壁同意書內容，該共同壁同意書僅能證明鄰戶（太順路55號、57號）所有權人同意無條件並無償提供建物中心線，供給左右兩邊緊鄰之產權所有權人作為共同壁或共同使用，未能證明原告明示同意以共用壁、柱加建至五樓，原告亦不知悉鄰房所建柱、牆基礎與系爭增建物需共用。
（二）依卷附鑑定報告書載明：「增建物之基礎結構不足以承載後院五層建物之重量及衍生之法規地震力」、「瑕疵會影響原結構建物安全」，可知系爭增建建物不能作符合契約目的之使用，且瑕疵重大；且鑑定報告書所認之修補方式為：「修補方式，恐須先將標的物後院已增建之結構體拆除大半，並且須與左側鄰房（太順路57號）持有人協成協議，始有可能施作」，顯知該瑕疵之程度已達需拆除系爭增建物結構體重建，始能修補之程度。而系爭建物現已拆除完畢，被告業已會同取回其置於現場之工作物，被告辯稱系爭增建物並未達拆除重建之程度，並無可採。
貳、被告抗辯：
一、原告主張被告未依圖施作致使建物結構如增建至五樓有安全疑慮，應屬重大瑕疵，並依民法第495條第2項解除原契約並請求賠償云云，並無理由：
（一）被告任職營造公司客服部門，原告購買本公司興建之住宅，基於客戶售後服務事項，始以個人名義承攬系爭增建物，並依原告需求提交一般增建工程施工圖面，由原告自行評估確認後始依圖施作，復依原告要求每日將工程進度及施工過程拍照傳交原告監督審視，如原告對施工過程有所疑義，被告均立即回覆說明，並皆照原告要求施工並無可歸責被告之事由。
（二）原告於興建過程中，未經告知即自行委請結構技師到場勘驗，又該結構技師鑑定意見內多為非被告所施作之工項，顯見並未暸解被告承攬範圍，即作成判斷（原告自始未曾交付所謂結構技師鑑定報告予被告，真實性及專業性如何，被告無從判斷），然該判斷亦僅提出如繼續增建至五樓有安全疑慮，對於有無補強方式？瑕疵是否無從修補應拆除重建？凡此均未見說明，原告即認定已達重大致不能使用之目的，尚嫌率斷。且原告將前開勘驗結論告知被告後，被告亦委請其他多位結構技師與原告會勘，並提出安全補強施作方式，使結構無安全疑慮原告亦拒絕接受，足證原告未履行其義務。
（三）原告所稱被告未依圖施作部分，答覆如下：
１、本工程基礎層結構FB10地樑共有三處，分別為結構平面圖之基礎層結構平面圖上方地樑、左側地樑、下方地樑，其中上方、左側二處均按圖施作，下方地樑因位於化糞池上方無法施作，經與原告討論後，係原告同意不予施作，非被告偷工減料未按圖施作。
２、本工程基礎層結構RC柱共有四處，其中僅有左上C27柱、
左下C27柱為系爭契約承攬施作範圍，且被告均依圖施工
，右下C27柱為原營造公司所施作，在雙方訂定系爭契約
前已存在，右上RC柱為隔壁鄰房所施作，在雙方訂定系爭契約前亦已存在，原告所稱未依圖施作之C27柱係指非被
告所承攬施作之右上RC柱，原告所稱恐有誤會。
（四）原告明知被告為營造公司客服部職員，並非建築師或結構技師等就結構計算有專業知識之人員，被告依工程慣例提供增建物施工圖說予原告時，原告如對增建物結構有所疑慮，本得自行送交結構技師依施工圖面計算確認，被告僅有依圖施作之義務，今原告將此結構計算之責任轉嫁被告，實非可取；原告不接受被告委請之多位結構技師補強的建議出圖施工，原告亦未提出任何施工改善圖說予被告按圖施工，即稱被告拒絕修補云云，實屬故意曲解；是凡此原告基於定作人所應為之程序皆未履行前，原告即片面解除契約，解約屬可歸責原告之事由，應由原告負違約責任。
二、被告施作之瑕疵均可補強，並未達必須拆除重建之程度：
（一）依現況瑕疵研判，其修補方式仍宜回歸原增建圖說，將既有化糞池移位以施作前方地梁；打除鄰房（太順路57號）已施做之左後柱及偏心基腳，重新施做左側地梁及左後柱及二樓樑（編號G32）。足證明現況瑕疵既有修補方式，
且無法蓋至五樓之原因出於鄰房（太順路57號）所先行增建之柱與其基礎。而鄰房所先行增建之柱與其基礎並非被告所施作。又雙方合約之未標示之柱與其基礎確實為鄰房所先行興建，於系爭增建物施工前已存在，原告事先知情並與鄰房（太順路57號）簽署共同壁同意書，亦即原告已知鄰房所建之柱、牆與基礎需共用之事實；原告同意鄰房施做後，再交予被告依已完成的共用柱與基礎繼續施做，該共用柱與基礎強度是否足夠蓋至五樓之高度，並非可歸責被告之事由。
（二）原告於基礎開挖後已發現鄰房所蓋之柱與基礎過於簡單，惟鄰房已增建完成，不可能配合原告拆除重建，因此曾向被告提問如何補強，雖此工程非被告承攬之事由，但基於服務精神被告立即委請多位技師勘驗並先付勘驗費，之後原告考慮只蓋到一樓，被告也同意此方案並犧牲基礎與女兒牆的成本，或請原告提出補強做法變更設計蓋到五樓，顯見不能增建至五樓係原告過失所致，且雙方亦有變更契約增建至一樓之解決方案。
（三）現況未灌漿之結構體經鑑定其二樓樑、版及柱構件鋼筋配置數量、間距，以及樓版角隅補強筋等，被告均係按增建圖說施工。又系爭增建物進度只完成基礎，連一樓都尚未灌漿且瑕疵確實有修補方式，其FB10與化糞池位置確實重疊，如最終認定被告也得修改，也只需修改即可。另二樓後方樑錯位問題，因尚未灌漿也只需調整模版即可。被告施工責任範圍並無需拆除重建或無從修補之處，故原告解除契約於法不合。
三、原告未經被告同意即自行拆除系爭增建建物，且查其現況，原告只拆除地上物，而基礎之筏基版、地樑、基礎柱、一樓版、管路設備全無拆除保留自用。與原告所述已拆除完畢有異等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴應予駁回。
參、本院之判斷：
一、原告主張：兩造於103年6月24日簽立太順新時代B4戶後院一-五樓增建工程承攬合約書（下稱系爭契約），約定由被告為承攬人，施作工作物（下稱系爭增建物），其建築構造為：「地上1─5層：鋼筋混凝土構造物。基礎：筏式基礎。」，工程總價則為438萬元。原告業已先後交付定金50萬元、
基礎工程款244,600元，共計744,600元予被告之事實，為被告所不爭執，並有原告提出之工程合約書1份（見103年度司促字第31650號卷《下簡稱支付命令卷宗》第3─19頁）在卷可憑，堪信為真實。原告復主張：被告施工過程中，系爭增建物未按契約圖說施工之情形，若增建到五樓將有結構安全之疑慮，且法修補屬重大瑕疵，符合民法第495條第2項所稱之「瑕疵重大致不能達使用之目的」情形，亦符系爭合契約第17條第1項(2)、(3)款所稱之「本工程施工草率，有偷工
減料情事情節重大」、「嚴重違背本合約之條款致他方權益受損」之情形，原告自得解除契約，請求被告回復原狀，並請求被告賠償及給付違約金等語，惟為被告所否認，經查：（一）原告主張：其於被告施工過程中，察覺系爭增建物似有未按契約圖說施工之情形，即請結構技師至工程現場勘驗，經結構技師依工程現況進行施工中勘驗其結果：「
1.本案原合約應為筏式基礎設計，然施工廠商未按圖施做編號“FB10“之筏基深樑與編號C27之RC柱，此舉將使
原筏式基礎設計失去功能（詳附件一照片2、3）。二樓已完成鋼筋綁紮之樓版未依合約圖說施做編號“G32”RC樑與”C27“RC柱，僅採用植筋方式錨定於鄰房RC柱體上（詳附件一照片6、7）。上述⒈、⒉之RC樑柱漏減做部份極為嚴重，將破壞建物之RC樑柱構架之結構系統，大大降低建物之耐震能力並形成結構弱面。
2.依．．照片編號1、2得知：隔壁鄰房增建之RC柱體僅固定於加厚之樓版上，並無地樑與柱基腳等基礎構造，若將本棟五樓建物樑柱錨定於該柱體上（做為共用柱使用），日後將造成本棟建物因基礎形式之差異而造成差異沉陷甚至傾斜；而隔壁鄰房一樓增建物亦因本棟五樓建物之加載影響而沉陷裂損，故此舉有安全疑慮。
3.依．．照片編號5：於原合法建物之RC柱（50×65cm）
樑柱接頭上採大號數大量植筋穿孔，將損及原合法建物柱體核心區之結構強度而降低耐震能力與形成結構弱面，且RC樑主筋於樑柱接頭核心區採植筋錨定，已違反鋼筋混凝土構造物之施工規範，又植筋數量不足、錨定深度不夠等多項瑕疵足證工程品質堪慮」等情，業據原告提出「建物施工中結構安全評估證明」1份（見支付命
令卷第20─26頁）為證，尚非無據。
（二）又經本院檢附卷內所附兩造提出之書狀及相片、系爭增建物竣工後之配置圖、位置圖、面積計算表、平面圖、立面圖及結構平面圖等資料，委請臺中市結構工程技師公會鑑定：「
1.事項一：被告提供之基礎層結構平面圖內之FS0、IS0是否為筏式基礎設計之意？
2.事項二：倘是，請參照原證二（被告存證信函）被告所稱，化糞池上方地樑取消等語與聲證二號內編號1-3之
照片，鑑定被告地樑減做之施工對筏式基礎設計所生如何之影響，且所生影響是否已達使筏式基礎設計失去功能之程度？
3.事項三：承（事項二），倘筏式基礎設計失去功能，對增建物之結構安全及原合法建物結構安全生何影響？又依工地現況，是否需重建始得修補此瑕疵？
4.事項四：被告於原合法建物之RC柱（50×60cm）梁柱接
頭上採植筋穿孔之工法，而未施做「G32樑與C27柱」，是否符合本工程之設計圖？又依工地現況觀之，此工法是否有違反鋼筋混凝土規範？又此工法對增建物及原合法建物之結構安全生如何影響？並請具體說明倘依此工法續建至五樓，對左後柱、左前柱核心區柱體之結構強度生何影響？
5.事項五：依雙方契約之『基礎層結構平面圖』與『一樓平面圖』所標繪之左後方基礎RC柱與左前方基礎RC柱是否為鄰房（臺中市○○區○○路00號）所先行增建之共用柱？抑或被告承做之柱（系爭G32樑與C27柱）？
6.事項六：如雙方契約合意施做為「非筏式基礎」時，取消化糞池上方地樑FB10有無結構安全疑慮？如有結構安全疑慮，此瑕疵是否已達只能拆除全部建物（含基礎工程）重建，且無任何補強措施可為，才能興建至五樓程度？
7.事項七：如雙方契約合意施做為『筏式基礎』時，取消化糞池上方地樑FB10有結構安全疑慮時，此瑕疵是否已達只能拆除全部建物（含基礎工程）重建，且無任何補強措施可為，才能興建至伍樓程度？
8.事項八：原合法建物RC柱（50×60cm）樑柱接頭採植筋
穿孔之工法如有結構安全疑慮，是否有其他改善工法可行？
9.事項九：依本工程需興建至五樓之基礎型式，是否只有『筏式基礎』可行？抑或有其他型式之基礎可行？依照現況已興建之基礎型式（詳被告104年1月20日民事答辯㈠狀照片），鑑定應歸類為何種基礎型式？」等事項，其鑑定結果如下：【
（一）事項一：被告提供之基礎層結構平面圖內之FS0、IS0是否為筏式基礎設計之意？
１、建築工程上所稱「筏式基礎（Mat Foundation）
」，係指多數柱體基腳合而為一，如同一張草蓆
或竹筏之謂，典型之筏式基礎係由基礎底版（FS
版）、基礎頂版（BS版或1S版）及地樑所構成，
頂版與底版間之坑洞可作為污水坑、化糞池、廢
水坑、集水坑或回填壓重使用。
２、按標的物之增建圖說可知，其後院增建結構體之
基礎型式具有基礎底版（FS版）、基礎頂版（1S
版）及地樑，故研判確為筏式基礎無誤。
（二）事項二：倘是，請參照原證二（被告存證信函）被告所稱，化糞池上方地梁取消等語與聲證二號內編號1-3之照片，鑑定被告地樑減做之施工對筏式基
礎設計所生如何之影響，且所生影響是否已達使筏式基礎設計失去功能之程度？
１、由附圖四增建範圍示意圖可知，標的物後院將增建前、後及右側共三支基礎地樑，地樑編號皆為FB10，其剖面尺寸設計為35×150cm，至於其左側，則
有繪示地樑但無編號及剖面尺寸。另地樑間之基礎底版編號為FS0，版厚為40c m；一樓版編號為1S0
，版厚為15cm，以上構件有編號者皆有配筋圖可據以施做。
２、標的物後院增建基礎實際上僅施做右側及後方地樑，前方地樑因與原埋設之化糞池位置衝突，並未施做；左側則因鄰房（太順路57號）已施做一樓後柱及偏心基腳而未施做地樑，僅澆置一道約15cm厚之純混凝土牆緊貼於偏心基腳；另其基礎底版（編號FS0）亦因閃避化糞池而施做不完整。據此研判，
標的物後院實際僅施做L型地樑，增建範圍之四支
柱構件未如增建圖說所繪坐落於口字型地樑構架，故其筏式基礎系統實屬殘缺不全，無法發揮筏式基礎應有設計強度。
（三）事項三：承（事項二），倘筏式基礎設計失去功能，對增建物之結構安全及原合法建物結構安全生何影響？又依工地現況，是否需「重建」始得修補此瑕疵？
１、如前所述，標的物後院增建之筏式基礎系統殘缺不全，無法發揮其應有設計強度，自難期望該增建之基礎結構足以承載後院五層建物之重量及衍生之法規地震力。另因後院樑、版係與原建物結構植筋相連結，恐將拖累原建物結構，危及安全。
２、此外，標的物後院欲增建之一樓左後柱已由鄰房（太順路57號）先行施做並配置偏心基腳，由於該柱體、基腳及邊樑配筋強度不明，如植筋於該柱頂持續增建至五樓，將無法確保整體結構安全；且因偏心基腳係獨立於筏式基礎之外，易產生差異沉陷，樑柱可能因此承受額外力量而裂損。
３、標的物後院欲增建至五樓，由於增建面積小而樓層數多，若考量標的物原有結構系統，其較佳之增建方案係同樣採筏式基礎設計，並採同樣樑柱結構系統，將增建結構連結於原建物結構使成一體。故依現況施做瑕疵研判，其修補方式仍宜回歸原增建圖說，將既有化糞池移位以施做前方地樑；打除鄰房（太順路57號）已施做之左後柱及偏心基腳，重新施做左側地樑及左後柱及二樓樑（編號G32）；此
外，現況施做左側外牆偏移及二樓後方樑錯位等缺失，亦應拆除重做。
（四）事項四：被告於原合法建物之RC柱（50×60cm）樑
柱接頭上採植筋穿孔之工法，而未施做「G32梁與
C27柱」，是否符合本工程之設計圖？又依工地現
況觀之，此工法是否有違反鋼筋混凝土規範？又此工法對增建建物及原合法建物之結構安全生如何影響？並請具體說明倘依此工法續建至伍樓，對左後柱、左前柱核心區柱體之結構強度生何影響？
１、被告於標的物左側鄰房（太順路57號）原有共用柱（編號C27）及已增建後柱之樑柱接頭區以植筋方
式搭接前後梁（編號B36）鋼筋，並因而取消施做
左後柱及左側貳樓梁（編號G32）。
２、前述施工方式係順應現狀條件之「便宜行事」作法，惟除部份與增建設計圖說不符（取消施做左後柱及左側二樓樑）外，由於該柱體、基腳及邊樑（G32樑位置）配筋強度不明，如植筋於該柱頂持續增
建至五樓，將無法確保整體結構安全；且因偏心基腳係獨立於筏式基礎之外，易產生差異沉陷，樑柱可能因此承受額外力量而裂損。
３、另如第八章所述，標的物後院前方二樓樑（編號B36）主筋植筋位置偏低，研判應係為閃避樑柱接頭
原配置鋼筋所致，因此造成保護層過大，應已影響該梁構件設計強度；另植筋深度是否足夠？植筋膠性質是否合格？皆待檢驗確認，始可據以研判植筋區域之構件強度符合原設計、安全無虞。
（五）事項五：依雙方契約之「基礎層結構平面圖」與「壹樓平面圖」所標繪之左後方基礎RC柱與左前方基礎RC柱是否為鄰房（臺中市○○區○○路00號）所先行增建之共用柱？抑或被告承做之柱（系爭G32
樑與C27柱）？
１、依標的物原設計圖說、後院增建圖說以及一般建築工程經驗研判，標的物左後柱及基礎應為被告應施做之工項，始可確保整體增建五層結構之安全性。至於左前柱（編號27），原本即為與左側鄰房（太順路57號）原有共用柱，殆無疑義。
２、而依現況勘查所見研判，標的物左側鄰房（太順路57號）應係於本工程施工前即已先行施做一樓後柱、邊樑、外牆及偏心基腳，被告因而以植筋方式搭接前後樑（編號B36）鋼筋，並取消施做左後柱及
左側二樓樑（編號G32）。
（六）事項六：如雙方契約合意施做為「非筏式基礎」時，取消化糞池上方地樑FB10有無結構安全疑慮？如有結構安全疑慮，此瑕疵是否已達只能拆除全部建物（含基礎工程）重建，且無任何補強措施可為，才能興建至五樓程度？
１、標的物後院增建基礎實際上僅施做右側及後方地樑，前方地樑因與原埋設之化糞池位置衝突，並未施做；左側則因鄰房（太順路57號）已施做一樓後柱及偏心基腳而未施做地樑，僅澆置一道約15cm厚之純混凝土牆緊貼於偏心基腳；另其基礎底版（編號FS0）亦因閃避化糞池而施做不完整。據此研判，
標的物後院實際僅施做L型地樑，增建範圍之四支
柱構件未如增建圖說所繪坐落於口字型地梁構架，故其筏式基礎系統實屬殘缺不全，無法發揮筏式基礎應有設計強度。
２、標的物後院欲增建至五樓，由於增建面積小而樓層數多，以標的物原結構系統而言，可行且較經濟之方案係同樣採筏式基礎設計，並採同樣樑柱結構系統，將增建結構連結於原建物結構使成一體。故依現況施做瑕疵研判，其修補方式仍宜回歸原增建圖說，將既有化糞池移位以施做前方地樑；打除左側鄰房（太順路57號）已施做之左後柱及偏心基腳，重新施做左側地梁及左後柱及二樓樑（編號G32）
；此外，現況施做左側外牆偏移及二樓後方樑錯位等缺失，亦應拆除重做。
３、前述瑕疵修補方式，恐須先將標的物後院已增建之結構體拆除大半，並且須與左側鄰房（太順路57號）持有人達成協議，始有可能施做。
（七）事項七：如雙方契約合意施做為「筏式基礎」時，取消化糞池上方地梁FB10有結構安全疑慮時，此瑕疵是否已達只能拆除全部建物（含基礎工程）重建，且無任何補強措施可為，才能興建至五樓程度？１、本事項研判與事項六研判說明同，茲不贅述。
（八）事項八：原合法建物RC柱（50×60cm）樑柱接頭採
植筋穿孔之工法如有結構安全疑慮，是否有其他改善工法可行？
１、如第八章所述，由於本工程係增建至五樓之工程，增建面積小，增建高度相對而言甚高，考量整體結構安全，其新增之結構構件宜與原建物結構體連結共構，故須於原有地樑、柱、樑、版等構件表面施做植筋以施做新增構件，使成連續之結構體。惟植筋之成效與鑽孔深度、植筋膠性質、原構件混凝土強度等皆有關係，其施工品管甚為重要。
２、另如第八章所述，標的物後院前方二樓樑（編號B36）主筋植筋位置偏低，研判應係為閃避樑柱接頭
原配置鋼筋所致，因此造成保護層過大，應已影響該梁構件設計強度；另植筋深度是否足夠？植筋膠性質是否合格？皆待檢驗確認，始可據以研判植筋區域之構件強度符合原設計、安全無虞。
（九）事項九：依本工程需興建至五樓之基礎型式，是否只有「筏式基礎」可行？抑或有其他型式之基礎可行？依照現況已興建之基礎型式（詳被告104年1月20日民事答辯(一)狀照片），鑑定應歸類為何種基礎型式？
１、以臺中地區地質條件而言，一般透天建築結構，其基礎設計多採獨立基腳、聯合基腳或筏式基礎等淺基礎型式。
２、標的物後院欲增建至五樓，由於增建面積小而樓層數多，若考量標的物原有結構系統，其較佳之增建方案應係同樣採筏式基礎設計，並採同樣型式之樑柱結構系統，將增建結構連結於原建物結構使成一體。若採獨立基腳或聯合基腳設計增建結構基礎，則應評估偏心基礎、不同基礎型式可能產生之差異沉陷量及其對結構構件之不良影響（如額外應力、可能裂損破壞等），詳細檢核是否符合規範規定，以確保整體結構安全。
３、按標的物之增建圖說可知，其後院增建結構體之基礎型式具有基礎底版（FS版）、基礎頂版（1S版）及地樑，故研判確為筏式基礎無誤。
４、依被告提供佐證之施工照片可知，標的物後院增建基礎僅施做右側及後方地樑，前方地樑因與原埋設之化糞池位置衝突，並未施做（詳附件九第B-51及B-52頁下圖），其基礎底版（編號FS0）亦因閃避
化糞池而施做不完整。據此研判，實際僅施做L型
地樑，增建範圍之四支柱構件未如增建圖說所繪坐落於口字型地梁構架，故其筏式基礎系統實屬殘缺不全，無法發揮筏式基礎應有設計強度。】等情，有臺中市結構工程技師公會104年11月20日中市結
技勝字第1704號函附之中市結構技鑑字第311號鑑
定報告（外放）在卷可憑。
（三）依上開鑑定結果，按臺中地區地質條件而言，一般透天建築結構，其基礎設計多採獨立基腳、聯合基腳或筏式基礎等淺基礎型式。本件系爭增建物後院欲增建至五樓，由於增建面積小而樓層數多，若考量標的物原有結構系統，其較佳之增建方案應係採筏式基礎設計，並採同樣型式之樑柱結構系統，將增建結構連結於原建物結構使成一體。若採獨立基腳或聯合基腳設計增建結構基礎，則應評估偏心基礎、不同基礎型式可能產生之差異沉陷量及其對結構構件之不良影響（如額外應力、可能裂損破壞等），詳細檢核是否符合規範規定，以確保整體結構安全。而依標的物之增建圖說可知，其後院增建結構體之基礎型式具有基礎底版（FS版）、基礎頂版（1S版）及地樑，故研判確為筏式基礎無誤。顯見被告為原告設計施作之筏式基礎工事，原屬正確。又被告於施作過程中，將系爭增建物後院實際僅施做L型地樑，增建範圍之四支柱構件未如增建圖說所
繪坐落於口字型地梁構架，故其筏式基礎系統實屬殘缺不全，無法發揮筏式基礎應有設計強度；而系爭增建物後院增建之筏式基礎系統殘缺不全，無法發揮其應有設計強度，自難期望該增建之基礎結構足以承載後院五層建物之重量及衍生之法規地震力。另因後院樑、版係與原建物結構植筋相連結，恐將拖累原建物結構，危及安全。且系爭建後院欲增建之一樓左後柱已由鄰房（太順路57號）先行施做並配置偏心基腳，由於該柱體、基腳及邊梁配筋強度不明，如植筋於該柱頂持續增建至五樓，將無法確保整體結構安全；更因偏心基腳係獨立於筏式基礎之外，易產生差異沉陷，樑柱可能因此承受額外力量而裂損。現場系爭建物左側鄰房（太順路57號）應係於本工程施工前即已先行施做一樓後柱、邊樑、外牆及偏心基腳，被告因而以植筋方式搭接後梁（編號B36）鋼筋，並取消施做左後柱及左
側二樓樑（編號G32）。是依被告提供佐證之施工照片可
知，標的物後院增建基礎僅施做右側及後方地樑，前方地樑因與原埋設之化糞池位置衝突，並未施做，其基礎底版（編號FS0）亦因閃避化糞池而施做不完整。足認被告實
際僅施做L型地樑，增建範圍之四支柱構件未如增建圖說
所繪坐落於口字型地梁構架，故其筏式基礎系統實屬殘缺不全，無法發揮筏式基礎應有設計強度，顯見原告主張被告為其所施作之工作物具有重大瑕疵存在，應屬有據；另因被告施工之瑕疵，如欲依兩造協議完成合約所約定之工作，鑑於系爭建物後院欲增建至五樓，由於增建面積小而樓層數多，若考量標的物原有結構系統，其較佳之增建方案係同樣採筏式基礎設計，並採同樣樑柱結構系統，將增建結構連結於原建物結構使成一體。故依現況施做瑕疵研判，其修補方式仍宜回歸原增建圖說，將既有化糞池移位以施做前方地樑；打除鄰房（太順路57號）已施做之左後柱及偏心基腳，重新施做左側地梁及左後柱及二樓樑（編號G32）；此外，現況施做左側外牆偏移及二樓後方樑錯
位等缺失，亦應拆除重做。而前述瑕疵修補方式，恐須先將標的物後院已增建之結構體拆除大半，並且須與左側鄰房（太順路57號）持有人達成協議，始有可能施做。是原告主張被告為其施作之增建物有重大瑕疵存在，有安全疑慮，已達拆除重建之程度，應非無據。
（四）按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。前項情形，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約。民法第495條定有明文。
又「民法第494條但書規定，所承攬之工作為建築物或其他
土地上之工作物者，定作人不得解除契約，係指承攬人所承攬之建築物，其瑕疵程度尚不致影響建築物之結構或安全，毋庸拆除重建者而言。倘瑕疵程度已達建築物有倒塌之危險，猶謂定作人仍須承受此項危險，而不得解除契約，要非立法本意所在。（最高法院83年台上第3265號判決意旨參照）。查：
１、本件被告為原告承攬建造增建物，自應具備專業知識，為原告設計、施作一安全無慮之增建物，然被告為原告現所施作之增建物，未依約按圖施作，且施作之建物因筏式基礎系統實屬殘缺不全，無法發揮筏式基礎應有設計強度，如予修補要將既有化糞池移位以施做前方地樑；打除鄰房（太順路57號）已施做之左後柱及偏心基腳，重新施做左側地樑及左後柱及二樓樑（編號G32）；現況施做左側外
牆偏移及二樓後方樑錯位等缺失，亦應拆除重做。此瑕疵修補方式，恐須先將已增建之結構體拆除大半，並且須與左側鄰房（太順路57號）持有人達成協議，始有可能施做，顯見被告為原告所施作之增建物具有重大瑕疵存在，且危害居住之安全，就此結果之產生，被告實具有可歸事由。至於被告施作期間與原告之LINE通訊，僅被告告知原告工作進行進度如何？而非原告具體指示限制被告應如何施作。被告辯稱：其就所施作之工作物瑕疵，不具可歸責事由，自無可採。另被告辯稱：其與原告業已合意就系爭增建物僅施作至一樓云云，雖提出LINE通話內容一份（見本院卷第78頁）為證，惟此為原告所否認，且審諸上開卷附之通訊內容，原告就被告之建議回答：「內容籠統我見不懂，你將細項算清楚傳給我看，我考慮看看。．．你再想想新方案．．」等語，全無同意被告僅施作一樓之意思表示，被告就此「僅施作一樓」之新合意存在，未提積極證據以資證明，亦無可採。
２、另原告就前述瑕疵，業以存證信函（見支付命令卷第27─29頁）通知被告修補，惟被告迄未修補，被告就前述瑕疵亦表示無法依約施作至五樓，僅願施作至一樓不收費（即已收費用願退還，），顯見被告所施作之建築物具有瑕疵，且其瑕疵重大致不能達使用之目的，定作人之原告得解除契約。今原告依法以存證信函（103年9月17日英才郵局001868號、103年9月24日臺中法院郵局003149號）對被告解除契約，有上開存證信函及回執各2份（見支付命令卷
第30─31頁、本院卷第19─22頁）在卷可憑，原告主張兩造間之承攬契約業已解除，於法有據。
（五）被告雖另辯稱兩造合約之未標示之柱與其基礎為鄰房所先行興建，且原告已知鄰房所建之柱、牆與基礎需共用；原告同意鄰房施做後，再交予被告依已完成的共用柱與基礎繼續施做，該共用柱與基礎強度是否足夠蓋至五樓之高度，並非可歸責被告之事由云云，惟查：
１、系爭增建物與同期太順新時代其他建物係由訴外人澄石建設有限公司發包予立穩營造股份有限公司施作。而被告任職於立穩營造股份有限公司，並參與太順新時代建案工地現場工作之事實，為被告所不爭執；且系爭增建物設計圖係被告所提供，而工程之規劃、設計牽涉建築專業，自非一般民眾之原告能力所及，故原告無從對被告為具體指示，自應由被告負設計圖不當之責任。
２、細觀被告所提二份共同壁同意書內容，該共同壁同意書僅能證明鄰戶（太順路55號、57號）所有權人同意無條件並無償提供建物中心線，供給左右兩邊緊鄰之產權所有權人作為共同壁或共同使用，未能證明原告明示同意以共用壁、柱加建至五樓。被告自不得以該同意書之存在作為免責之依據。
（六）又系爭增建物所具之瑕疵已達重大，致不能達使用之目的之程度，且系爭增建物修補之方式已達重建之程度，而系爭增建物已拆除完畢，被告並取回其置於現場之工作物，有兩造所不爭執之拆除照片、拆除過程錄影光碟、被告取回工作物證明書各1份在卷可憑，被告辯稱：系爭增建物
並未達拆除重建之程度，並無可採。
二、按「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。」民法第259條第1款、第2款定有
明文。被告與原告所訂之工程承攬合約，既經原告依法解除，原告依前述規定，請求被告返還已交付之酬金744,600元
與附加利息，於法有據。
三、「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」、「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」民法第250條、第252條分別定有明文。又按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第
252條所明定。且約定之違約金苟有過高情事，法院即得依
此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制；此項核減，法院得以職權為之（最高法院79年台上字第1612號判例意旨參照）。經查：
（一）依卷附兩造所訂之工程合約書第17條第3項記載：「．．
如係乙方（即被告）因素解除或終止合約者，乙方應支付甲方（如原告）合約總價百分之十之違約金」之約定，是原告主張：兩造就系爭工程契約訂有總價百分之十（即
438,000元）之違約金約定，應屬可採。又上開違約金之
約定，並未明載其為懲罰性違約金，是依前述民法第250
條之規定，系爭違約金之約定應視為因不履行而生損害之賠償總額，合先敘明。
（二）本院審諸兩造之工程合約總額為438萬元，建築物為五層
樓房增建（未申請建造執照），今原告已給付工程款項
744,600元（業經原告請求返還，如前所述），被告僅施
作地基及第一層樓（未施作灌漿），即因重大瑕疵無法修補而經原告解除契約，被告所施作工作物，業經原告僱工會同被告拆除，支付拆除費用11萬元，為兩造所不爭執，並有原告所提出之報價單、匯款單在卷憑，本院參酌兩造履約之過程，被告所受損害情形，認兩造約定之違約金數額應屬過高，宜酌減為30萬元較為適當，原告請求逾此部分，於法尚屬無據。另民法第495條第1項固規定：因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。而本件原告因被告施作無益之增建物，被告應負回復原狀之義務，原告代行僱工拆除被告所施作之增建物支出費用11萬元，已如前述，惟前述違約金30萬元為被告債務不履行所生損害之賠償總額，此11萬元損害業已包函在內，原告自不得重覆請求，原告請求被告另行賠付11萬元回復原狀損害費用，於法無據，不應准許。
四、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第22 9條第1項
、第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，
債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第233條第1項、第203條亦有明定。本件原告請求被告回復原狀、給付違
約金，核屬無確定期限之給付，原告請求被告應自收受支付命令翌日即103年10月7日（原告就此日期誤載為103年10 月1日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延
利息，自應准許。
五、綜上所述，原告依解除契約回原狀請求權請求被告返還744,600元，並依工程合約書第17條第3項違約金之約定，請求被告給付30萬元違約金，合計104萬4600元（744,600元+30萬
元），及自103年10月7日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。惟原告逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、原告勝訴部分，原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，核與法律規定相符，爰酌定相當擔保金額宣告之，並依職權宣告被告得提供擔保免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所依附，應予駁回。
八、訴訟費用負擔及假執行宣告之依據：民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項。
中 華 民 國 105 年 6 月 14 日民事第四庭 法 官 王金洲
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 6 月 14 日書記官 游語涵