臺灣臺中地方法院103年度訴字第428號

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　103年度訴字第428號

原告

劉永權

被告

陳江冉妹

訴訟代理人

陳炳焜

被告

陳子瑋（原名陳瑞明）

被告

陳 謹

被告

上 三被告

共同訴訟代理人

陳胘富律師

上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國103 年5 月1 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262 條第1 項定有明文。原告起訴時，原以韓信義、陳江冉妹、陳子瑋（原名陳瑞明）、陳謹為被告，嗣於訴訟進行中，當庭撤回對被告韓信義之起訴，因被告韓信義已於民國92年4 月11日死亡，有戶籍謄本可稽（見卷第19頁），未曾為本案之言詞辯論，是原告上開撤回，自無庸得其同意，已生撤回之效力。

二、不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。原告起訴時，訴之聲明第一項為：「鈞院102 年度司執子字第41269 號執行事件，定期於103 年2 月13日之分配，於分配表上第12欄位韓信義之債權額；第13欄位陳江冉妹之債權額；第14欄位陳謹之債權額；第15欄位陳子瑋即陳瑞明之債權額，應全數剔除，不得列入分配表受分配」。嗣於訴訟進行中，更正上開訴之聲明為：「鈞院102 年度司執字第41269 號強制執行事件，於103 年1 月6 日製作之分配表次序13、14、15，被告陳江冉妹、陳謹、陳子瑋受分配之金額分別為新臺幣（下同）194 萬9,058 元、85萬2,713 元、60萬9,081元，應予剔除」。核原告上開更正訴之聲明並未變更訴訟標的，僅在補充聲明使之完足明確，依前揭規定，應予准許。

三、債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行法第39條第1 項、第41條第1 項前段定有明文。本院102 年度司執字第41269 號清償債務強制執行事件，原告為普通債權人，被告3 人均為抵押債權人，原告對於上開執行事件103 年1 月6 日製作之分配表（定於103 年2 月13日實行分配）所列次序13、14、15被告3 人之債權不同意，於103 年1 月13日具狀對該分配表聲明異議，因被告3 人為反對之陳述，異議程序未終結，原告遂提起本件分配表異議之訴，業經本院依職權調取前開強制執行卷宗核閱無訛。是原告提起本件分配表異議之訴，程序上自屬適法。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：

㈠訴外人何為宜以其所有臺中市○○區○○段000 地號土地及其上83建號建物（下稱系爭房地），設定1,500 萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予韓信義，作為債務之擔保，約定債務清償期為82年8 月29日。嗣韓信義於85年11月26日將系爭抵押權讓與16/30 予被告陳江冉妹、讓與7/30予被告陳謹、讓與5/30予被告陳子瑋。被告3 人並於系爭房地遭鈞院102 年度司執字第41269 號強制執行事件拍賣時聲明參與分配。然該案執行標的中未辦保存登記暫編163 建號建物（下稱系爭增建建物），為抵押權成立後所增建之廠房，且有獨立出入門戶，具有使用、構造上之獨立性，非抵押權效力所及，依民法第877 條第1 項規定，雖可併付拍賣，惟抵押權人無優先受清償之權。然鈞院執行處竟將系爭增建建物之拍賣價金152 萬元全數分配予抵押權人即被告3 人，於法自有未合。

㈡被告3 人雖提出抵押權設定契約書等文件參與分配，且被告陳江冉妹提出韓信義所開立之800 萬元本票，被告陳謹提出韓信義所開立之350 萬元本票，被告陳子瑋則未提出任何債權證明。然系爭抵押權係在擔保何為宜對韓信義所負之債務，而韓信義並未將系爭抵押債權轉讓予被告3 人，是被告3人對何為宜之抵押債權自不存在，不能行使抵押權。

㈢縱認被告3 人對何為宜之本票債權存在，但未能提出本票為證。惟依票據法第22條規定，本票之請求權時效為3 年，系爭抵押權所擔保之債權清償日期為82年8 月29日，則至85年8 月29日已屆滿3 年而時效完成。又依民法第880 條規定，抵押權於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。是系爭抵押權之除斥期間已於90年8 月29日屆滿而歸於消滅，被告3 人自無權參與分配。

㈣系爭房地經鈞院拍賣後，拍賣價金共756 萬元（包含系爭增建建物拍賣價金152 萬元），鈞院執行處扣除執行費用、增值稅、第一順位抵押權人債權額後，尚餘365 萬4,484 元。然鈞院執行處竟將上開餘額按抵押債權額比例分配予被告3人，致原告之債權額1,383 萬0,400 元全未受分配，爰於分配期日前提出書狀聲明異議，並提起本件分配表異議之訴。

㈤並聲明：鈞院102 年度司執字第41269 號強制執行事件，於103 年1 月6 日製作之分配表次序13、14、15，被告陳江冉妹、陳謹、陳子瑋受分配之金額分別為194 萬9,058 元、85萬2,713 元、60萬9,081 元，應予剔除。

二、對被告抗辯之陳述：

㈠系爭增建建物有獨立出入門戶，即使無83建號建物存在，系爭增建建物仍能獨立作為廠房使用，自非83建號之從物，無民法第862 條第3 項之適用，是系爭抵押權之效力不及於系爭增建建物，被告3 人自無就系爭增建建物拍賣價金152 萬元按抵押權比例受分配之權利。

㈡縱認韓信義對何為宜有消費借貸債權，因其清償日期為82年8 月29日，則韓信義之債權請求權至97年8 月29日即時效完成，且期間並無中斷時效之事由，故系爭抵押權於102 年8月29日已因除斥期間屆至而歸於消滅。

㈢系爭增建建物是否為抵押權效力所及，屬實體問題，民事執行處並無實體審查權，原告聲明異議主張系爭增建建物拍賣所得價金不得列入分配，自屬對於分配金額有不同意之情形，符合強制執行法第39條之規定。

㈣被告陳江冉妹、陳謹雖分別提出韓信義所簽發之本票各1 紙，然韓信義並未移轉其對何為宜之債權予被告3 人，是被告3 人之抵押權即因無擔保債權存在而不成立，自不得參與分配。

㈤民法第880 條規定之除斥期間縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應為調查認定。且除斥期間並非消滅時效，不適用時效停止進行之規定，故縱使被告陳謹、陳子瑋分別於102 年8月26日（原告誤為22日）、102 年8 月27日實行抵押權，其除斥期間亦不因此停止進行。是系爭抵押權所擔保之債權請求權既已於97年8 月29日時效完成，系爭抵押權之除斥期間則於102 年8 月29日屆至。從而，被告3 人皆無權參與分配，鈞院103 年1 月6 日製作之分配表所列被告3 人之債權數額應全數剔除，改分配給原告。

三、被告抗辯：

㈠被告陳江冉妹部分：

⑴依最高法院88年度台上字第485 號判決意旨，所有人於原有建築物之外另行增建者，如增建部分與原有建築物無任何可資區別之標識存在，而與之作為一體使用者，因不具構造上及使用上之獨立性，自不得獨立為物權之客體，原有建築物所有權範圍因而擴張，以原有建築物為擔保之抵押權範圍亦因而擴張。倘增建部分於構造上及使用上已具獨立性，即為獨立之建築物。苟其常助原有建築物之效用，而交易上無特別習慣者，即屬從物，而為抵押權之效力所及。若增建部分已具構造上之獨立性，但未具使用上之獨立性而常助原有建築物之效用者，則為附屬物，其使用上既與原有建築物成為一體，其所有權應歸於消滅；被附屬之原有建築物所有權範圍因而擴張，抵押權之範圍亦同。系爭增建建物係附屬於83建號之增建廠房，僅增加原有建築物之使用價值而不具獨立性，故依民法第862 條第3 項前段及第811 條規定，系爭增建建物自為抵押權效力所及。

⑵系爭抵押權所擔保之債權，其消滅時效為15年，再依民法第880 條規定抵押權之除斥期間為5 年，合計為20年。而韓信義與何為宜間之債權訴訟係於84年間判決確定，依民法第129 條第1 項第2 款規定，債權承認為消滅時效中斷之事由，是系爭抵押權應自上開債權訴訟於84年間判決確定時起算20年始歸於消滅。從而，系爭抵押權自尚未罹於除斥期間。

㈡被告陳江冉妹、陳謹、陳子瑋部分：

⑴原告提起本件訴訟，不合於強制執行法第39條第1 項之規定。

⑵韓信義將其對何為宜1,500 萬元之借款債權及系爭抵押權讓與被告3 人，並已於85年11月26日完成抵押權登記，故被告3 人取得系爭抵押權合法有效。

⑶依最高法院95年度台抗字第592 號裁定意旨，依法對於執行標的物有擔保物權之債權人，於該標的物強制執行程序中，不問其已否取得准許拍賣抵押物之裁定及是否聲明參與分配，均視為其已實行抵押權，是系爭房地自第一順位抵押權人臺中市大甲區農會於102 年4 月間向法院聲請強制執行之日起，依上開裁定意旨，被告3 人為第二順位抵押權人，均視為已實行抵押權。而系爭抵押權所擔保之債務，其清償日期為82年8 月29日，消滅時效完成日期為97年8 月29日，依民法第880 條規定，其抵押權除斥期間完成日期為102 年8 月29日，則被告3 人之抵押權尚未因民法第880 條除斥期間經過而歸於消滅。況被告陳謹、陳子瑋已分別於102 年8 月26日（被告答辯狀誤載為22日）、102 年8 月27日聲明參與分配，益徵其等之抵押權確未消滅。

⑷縱認系爭抵押權所擔保之借款債權已罹於15年消滅時效，然依民法之規定，僅何陳玉即該借款之債務人有權為消滅時效之抗辯。而鈞院102 年度司執字第41269 號強制執行事件，已將被告3 人所有擔保上開債權之抵押權列入分配，足見何陳玉並未為時效抗辯。是被告3 人之抵押權並未因民法第880 條規定之除斥期間經過而歸於消滅。

⑸並均聲明：原告之訴駁回。

四、兩造經法官試行整理並簡化爭點，其結果如下：

㈠兩造不爭執事項：

⑴何為宜於81年9 月2 日提供其所有臺中市○○區○○段000地號土地及其上83建號建物，設定1,500 萬元之普通抵押權予韓信義，約定債務清償日期為82年8 月29日。

⑵韓信義於85年11月26日將上開抵押權讓與16/30 予被告陳江冉妹、讓與7/30予被告陳謹、讓與5/30予被告陳子瑋。

⑶被告陳江冉妹於102 年10月4 日就本院102 年度司執字第41269 號強制執行事件，聲明參與分配。被告陳謹於102 年8月26日聲明參與分配。被告陳子瑋於102 年8 月27日聲明參與分配。

㈡本件爭點：

⑴原告主張韓信義並未將系爭抵押權所擔保之債權讓與被告3人，故被告3 人不能取得抵押權，亦無受分配之權利，是否有理由？

⑵原告主張被告陳江冉妹、陳謹、陳子瑋就系爭房地之抵押權，已因民法第880 條抵押權之除斥期間經過而歸於消滅，是否有理由？（原告就上開二主張，請求法院擇一為原告有利之判決）。

五、得心證之理由：

㈠按何為宜於81年9 月2 日將其所有系爭房地設定1,500 萬元之普通抵押權予韓信義，約定債務清償日期為82年8 月29日。嗣韓信義於85年11月26日將系爭抵押權讓與16/30 予被告陳江冉妹、讓與7/30予被告陳謹、讓與5/30予被告陳子瑋。其後系爭房地於本院102 年度司執字第41269 號清償債務強制執行事件進行拍賣時，被告陳謹於102 年8 月26日聲明參與分配，被告陳子瑋於102 年8 月27日聲明參與分配，被告陳江冉妹則於102 年10月4 日聲明參與分配等事實，為兩造所不爭執（見卷第68頁），並有系爭土地及建物登記第二類謄本、抵押權設定契約書及他項權利移轉變更契約書在卷可稽（附在本院102 年度司執字第41269 號卷、卷第3 至5 頁、第53至54頁、第57至58頁），復經本院依職權調取102 年度司執字第41269 號執行卷宗核閱屬實，自堪信為真實。

㈡惟原告主張系爭增建建物非抵押權效力所及，被告3 人不得就系爭增建建物賣得之價金152 萬元參與分配；又韓信義未將系爭抵押權所擔保之債權讓與被告3 人，故被告3 人不能取得抵押權，無受分配之權利；系爭抵押權亦已因民法第880 條之除斥期間經過而歸於消滅，被告3 人不得再實行抵押權而受分配等情，則為被告3 人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件首應審究者，厥為系爭增建建物是否為抵押權效力所及？次應審究者，為被告3 人是否合法取得系爭抵押權？系爭抵押權是否已因民法第880 條除斥期間之經過而歸於消滅？

㈢系爭增建建物非獨立建物，為抵押權效力所及：

⑴按所有人於原有建築物之外另行增建者，如增建部分與原有建築物無任何可資區別之標識存在，而與之作為一體使用者，因不具構造上及使用上之獨立性，自不得獨立為物權之客體，原有建築物所有權範圍因而擴張，以原有建築物為擔保之抵押權範圍亦因而擴張（最高法院88年度台上字第485 號判決意旨參照）。

⑵查系爭增建建物係依附於設定抵押權建物即83建號建物增建而成之石綿瓦頂鐵架造1 層廠房，面積1,177.93平方公尺，該增建部分自外觀觀之，已與設定抵押權之建物即83建號建物連成一體，有本院民事執行處查封筆錄記載「現場房屋為鐵皮搭建廠房1 棟」，及臺中市大甲地政事務所就增建部分即暫編163 建號建物測量成果圖，暨現場僅有一棟大型廠房之照片附在執行卷可參。又觀諸執行書記官第3 次至現場勘驗結果，系爭增建建物其內均打通，有3 間三合板搭建之辦公室，其餘空間做為工廠使用，其最主要出入口以前門為主，有執行筆錄附在執行卷可考。足見系爭增建建物與設定抵押權之建物並無任何可資區別之標識存在，二者作為一體使用，該增建建物與設定抵押權建物相依為用，客觀上具恆久之功能性關聯，倘與設定抵押權建物分離，將減損其經濟效用，自不具有構造上及使用上之獨立性，不得獨立為物權之客體。是依前揭說明，系爭增建建物自為抵押權效力所及，其原有建築物所有權範圍因而擴張，以原有建築物為擔保之抵押權範圍亦因而擴張。原告主張系爭增建建物為抵押權設定後所建之獨立建物，為抵押權效力所不及云云，不足憑採。

⑶又系爭增建建物是否為抵押權效力所及，涉及該增建建物拍賣價金應優先分配予抵押權人或應按比例分配予各債權人（含普通債權人在內），是債權人即原告對於分配表將系爭增建建物拍賣價金分配予各抵押權人，聲明異議，即表示其對於分配表所載之分配金額不同意。故原告提起本件分配表異議之訴與強制執行法第39條之規定，尚無違背。被告抗辯原告提起本件分配表異議之訴與強制執行法第39條之規定不合云云，實非有據。

㈣被告3 人已因受讓韓信義對何為宜之債權而取得系爭抵押權：

⑴按債權人得將債權讓與第三人。讓與債權時，該債權之擔保及其他從屬之權利，隨同移轉於受讓人，民法第294 條第1項、第295 條第1 項分別定有明文。又抵押權係從屬於債權，此觀之民法第870 條規定自明。是依前開規定，債權讓與時，擔保該債權之扺押權自應隨同移轉。

⑵查韓信義對何為宜有1,500 萬元之債權及抵押權存在，為兩造所不爭執。而韓信義已將其對何為宜之「債權」讓與16/30 予被告陳江冉妹、讓與7/30予被告陳謹、讓與5/30予被告陳子瑋，此見系爭房地他項權利移轉變更契約書記載「讓與前：韓信義『債權』全部。讓與後：陳江冉妹『債權』16/30 ，陳謹『債權』7/30，陳瑞明『債權』5/30，韓信義『債權』殘存2/30」等語即明（見卷第53至54頁），足見韓信義確已將其對何為宜之債權讓與被告3 人，並據此向地政機關辦理抵押權讓與登記。原告並無證據，僅空言否認韓信義有將其對何為宜之債權讓與被告3 人，其主張核無所據。是原告主張韓信義未將其對何為宜之債權讓與給被告3 人，被告3 人不能取得抵押權，無受分配之權利云云，洵非可採。被告陳江冉妹、陳謹、陳子瑋已因受讓債權而分別取得系爭抵押權16/30 、7/30、5/30，堪予認定。

㈤被告陳江冉妹之抵押權已因民法第880 條規定之除斥期間經過，而歸於消滅：

⑴按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880 條定有明文。故抵押權將因其所擔保之債權請求權消滅時效完成及上開除斥期間之經過而歸於消滅。本件系爭抵押權所擔保之債權，其債務清償日期為82年8 月29日，且其債權為借款債權，此為兩造所不爭執（見卷第67頁反面），並有系爭土地及建物登記第二類謄本在卷可查（見卷第3 至5 頁），則該借款債權之消滅時效為15年，其消滅時效完成日期為97年8 月29日，是系爭抵押權於102年8 月29日即因除斥期間經過而歸於消滅。而被告陳謹、陳子瑋係分別於102 年8 月26日、102 年8 月27日具狀聲明參與分配，被告陳江冉妹則於102 年10月4 日具狀聲明參與分配，有被告3 人之聲請參與分配狀附卷可考（附在執行卷）。從而，被告陳謹、陳子瑋於102 年8 月29日抵押權消滅前即聲明參與分配，而實行抵押權，即屬有據。被告陳江冉妹則遲至102 年8 月29日抵押權消滅後，始聲明參與分配，自屬無據，應予駁回。

⑵被告陳江冉妹雖辯稱：依最高法院95年度台抗字第592 號裁定意旨，於第一順位抵押權人臺中市大甲區農會102 年4 月間向法院聲請強制執行時，視為其已實行抵押權，是其抵押權並未因除斥期間經過而歸於消滅云云。然查，上開裁定所涉之事實與本件不同，不能比附援引。且民法第880 條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅」，該條所稱實行抵押權，於依民法第873 條第1項聲請法院拍賣抵押物之場合，係指抵押權人依法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配而言（最高法院87年度台上字第969 號裁判意旨參照）。是聲請拍賣抵押物強制執行或聲明參與分配，始為實行抵押權之行為，尚無從將他人聲請強制執行之行為，視作自己實行抵押權之行為，此法理所當然。故對於已開始強制執行之程序，他抵押權人聲明參與分配，其聲明參與分配之時始為其實行抵押權之時點。被告陳江冉妹辯稱其實行抵押權之時點可溯及自系爭房地第一順位抵押權人臺中市大甲區農會102 年4 月間聲請強制執行時起算，尚難憑採。從而，被告陳江冉妹既遲至102 年10月4 日始具狀聲明參與分配而實行抵押權，其抵押權自已因除斥期間之經過而歸於消滅。被告陳江冉妹上開抗辯，尚非有據。

⑶又消滅時效有中斷或不完成之問題，除斥期間則否，即權利人若未在除斥期間經過前行使其權利，俟期間經過，權利即歸於消滅。民法第880 條之5 年期間，係除斥期間，如抵押權人於起訴後，「未行使其抵押權」，其除斥期間仍在繼續進行中，不因已起訴或案件仍在法院審理中而中斷進行。是所謂除斥期間無中斷或不完成之問題，係指抵押權人未實行其抵押權之情形而言。而本件被告陳謹、陳子瑋均在除斥期間經過前即已實行其抵押權，自無除斥期間繼續進行之問題。原告主張不問被告3 人是否已實行抵押權，其除斥期間仍繼續進行，其等之抵押權已因除斥期間經過而消滅云云，殊屬無據，難予採信。

㈥綜上所述，被告陳江冉妹就系爭房地之抵押權既因除斥期間經過而歸於消滅，則其自無實行抵押權而受分配之權利，本院102 年度司執字第41269 號強制執行事件，於103 年1 月6 日作成之分配表，將被告陳江冉妹之抵押權列為次序13，受分配金額為194 萬9,058 元，於法未合，應予剔除，原告就此部分之請求為有理由，應予准許。至於系爭增建建物既為抵押權效力所及，且被告陳謹、陳子瑋復已受讓韓信義對何為宜之債權而取得抵押權，並均於抵押權除斥期間經過前即102 年8 月29日前即具狀聲明參與分配，則其等實行抵押權而受上開分配表所載金額之分配，於法有據。從而，原告請求將本院102 年度司執字第41269 號強制執行事件，於103 年1 月6 日作成之分配表次序14、15，被告陳謹、陳子瑋受分配之金額85萬2,713 元、60萬9,081 元予以剔除，為無理由，應予駁回。

六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核均與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1 項但書，判決如主文。