臺灣臺中地方法院103年度建字第227號｜法律人

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　 103年度建字第227號原　　　告　敬鑫鑫工程有限公司法定代理人　林明賢訴訟代理人　徐明珠律師侯珮琪律師被　　　告　日興營造有限公司法定代理人　戴興新訴訟代理人　高進棖律師複代理人　　劉錦勳律師上列當事人間給付工程款事件，本院於民國105年11月22日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新臺幣壹佰肆拾捌萬陸仟貳佰柒拾捌元，及自民國一０三年十二月四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。本判決第一項如原告以新臺幣肆拾玖萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行。但如被告以新臺幣壹佰肆拾捌萬陸仟貳佰柒拾捌元為原告預供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實一、原告方面：㈠、兩造於民國101年3月24日訂立「國立南投特殊教育學校校舍新建工程」（下稱南投校舍工程）模板工程契約【下稱系爭南投校舍模板工程】，約定契約總價新臺幣（下同1785萬元（含稅），被告應按工程進度依約付款。而依系爭南投校舍工程契約第9條及工程詳細價目表之約定，於鷹架拆除且模板離場3日內，被告即應匯款892,500元至原告帳戶內；另主建物之週邊工程（指水溝、圍牆等雜項工程），則以每平方公尺300元計價實作實算，依原告完成之數量核算，週邊工程之工程款為102,670元，原告已依約完成主建物之鷹架拆除工程及週邊工程，依兩造工程契約之約定，此部分工程被告尚欠995,170元之工程款未給付。㈡、兩造復於102年2月7日另訂立「彰化縣花壇國民小學東棟老舊校舍拆除重建工程」（下稱花壇校舍工程）模板工程契約【下稱系爭花壇校舍模板工程】，約定契約總價625萬7895 元（含稅），被告亦應按工程進度依約付款。而依系爭花壇校舍工程契約第9條及工程詳細價目表之約定，於①泥作吊線完成後3日內②鷹架拆除且模板離場3日內，被告即應各匯款312,895元至原告帳戶內。原告已依約完成泥作吊線及鷹架拆除工程，依兩造工程契約之約定，此部分工程被告尚欠625,790元。㈢、於上開工程完成後，被告本應按已完成之工項給付報酬共計1,620,960元，惟屢經原告催討，被告仍相應不理，爰依系爭工程契約第9條及民法第490條第1項、第505條第2項規定，訴請被告給付工程款。㈣、並聲明：被告應給付原告1,620,960元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈤、對被告抗辯之陳述： ⑴、原告否認有被告所指之施工未完善等缺失，且被告所提出之明細表等所謂證據均係由其自行製作，從未知會原告確認內容，原告在此否認該證據之形式與實質真正，被告即應就其主張舉證，否則即無認該抵銷債權存在之理。縱認被告公司得向原告主張抵銷抗辯（原告否認之），然被告104年3月3日答辯狀所述各項費用均未敘明與原告所承包之「模板組立」（不含灌漿）工程有何因果關係，且有許多並非屬原告承包之工項，自無足採，並分述如下： ⒈粗工部分：原告所承包之模板組立工程均有自己的工班、工作人員，並未使用被告之粗工，而被告提出之明細表中均未說明該粗工與原告工程間之因果關係，自難認可向原告請求。 ①南投特殊教育學校工程部分：附件一「敬鑫鑫代付明細-工程名稱：國立南投特殊教育學校校舍新建工程」（下稱南投校舍工程代付明細表）項次編號1-5、8、11、13、15，多數係環境清理，而關於廢棄物清運，兩造合約明定因原告進行承包工程而生者，由原告自行負責，告原告均已依約進行清運，若由被告代為清理時，則由當期工程款扣除，例外情形無法判斷應由何方清理時始以總工程價額0.5%為清潔費在第一次估驗時扣除（原證一第9頁），然自被告除尾款892,500元未給付外，其餘工程款均依約給付觀之，顯見當時並未發生有被告代墊廢棄物清理之費用，縱發生該費用，被告也從未當期與原告確認是否有發生及數額，現卻於原告請求工程款時提出，原告在此否認之。又其中穿插有「打除」之工項與原告承包之「模板組立」有何關聯，亦應由被告敘明。 ②花壇工程部分：除花壇校舍代付明細表編號35其中之0.5工（金額1050元）；編號5其中之1工（拆除美麗板工時8小時，金額2000元）；編號14（102年12月植筋拉拔試驗，金額 4,200元）外，原告均否認之。查，附件二「敬鑫鑫代付明細-工程名稱：彰化縣花壇國小東棟老舊校舍拆除重建工程」（下稱花壇校舍工程代付明細表）編號4、7、10、11、19、25、26、27、30、32、34、35、36、37、39、40部分並無被告代為雇工清理模板、模板角材、清理廢棄物之情事，原告否認之。又被告所提出之粗工工項中部分主張有原告未完成工程而雇工之情事，原告亦否認之，且被告於工程進行中從未就該部分有未完工或瑕疵告知原告改善，現空泛請求自無理由。又被告於本項請求有諸多與原告工項不符、非屬原告承包工程之範圍，更無可採（詳參民事準備書狀附表二）。再查，原告係於103年4月29日完成主體工程後即因被告未依約付款而未再行進場施作「依施作面積計價之周邊工程」，故被告主張之編號34-37、39-40、43-44（即103年5月起至103年9月）部分自與原告無關。 ⒉打石工部分：按原告所承包之模板組立工程並非當然需要進行打石，僅係在模板組立不良有漏漿時始有打石之必要，然被告從未於工程進行中向原告表示有打石之必要，是被告對打石工部分自應舉證其於「工程進行中曾經向原告反應有漏漿，並經知會原告後原告拒絕進行打石，始由被告代為雇工進行」，原告於此否認應負擔打石工之工資。南投校舍工程部分，附件1編號6、7、9、10、12、14部分，被告於工程進行中均未告知原告有漏漿之情形，而其單據均係自行製作又未敘明與原告之工程間有何因果關係，原告否認之。 ⒊廢棄物清運部分：如前所述關於廢棄物清運部分，兩造契約已約定因原告進行承包工程而生者，由原告自行負責，原告亦於工程進行中自行負責清理。 ①南投特殊教育學校工程：編號16部分，被告雖提出照片數張，然該照片均未敘明係何原因發生、何時、何地拍攝，且拍攝後係由何人清理等均難自該照片中得知，原告否認該照片之真正，且亦難認被告已就此費用盡其舉證之責任。編號18部分，其費用包含編號16部分，已有重複請求，且原告於102年10月份後因工程完成即未進場施作，被告自無再就102年10月份至102年12月份向原告請求之理，又被告於工程進行中從未知會原告有未盡廢棄物清理之契約責任，亦未告知原告有代為清理之情事，原告在此否認該費用之發生與原告之工程有因果關係。 ②花壇工程部分:編號2、6、7、8，原告均否認有未依約進行清理之情事，而被告自102年9月至103年3月均依約放款，並未扣除清潔費用，現自無空泛請求之理，且查被告於本件工程之廢棄物清理費用自103年起即未再行請求（參被證二明細表），若兩造確實有按月由原告負擔廢棄物清運費用之約定（原告否認之），自無103年後即無該費用發生之理，顯見被告所提出之費用均無實據，僅係為脫免債務而臨訟所辯。 ⒋原設計RC牆改3D部分(被證一明細表編號19):按兩造之契約明定：「乙方（即原告）依內政部營建署施工說明書及設計圖連工帶料施工‧‧‧」，且原告係以「總價承包」之方式向被告承包工程，告兩造契約僅以「１式」計價，僅周邊工程才依施作面積計價（原證一第9頁），是若有工程設計之變更應係指內政部營建署施工說明書、設計圖之變更，然被告所指變更並非設計圖變更，而係施作工法不同，本無以此請求之哩，再查，被告之計算方式係以面積方式計算，然此RC牆並非周邊工程，本不以面積計價，又被告提出之計算依據中43,636係屬何指，計算式之依據為何，俱未敘明，原告否認之。 ⒌南投校舍代付明細表編號17吊車吊紙模4200元部分，原告同意扣除。 ⒍鋼筋、模板用工作金等用料部分：原告均係使用自己之工料、五金，並無使用被告之工料，應由被告舉證。 ①南投特殊教育學校工程：編號第20號，原告否認有使用被告之鋼筋，應由被告舉證。 ②花壇工程部分：編號9部分為購買水泥、砂，自與原告所承包之「模板組立」無關，編號13「購買垃圾袋裝保麗龍」更與原告之工程無關，編號1、23、24、41、42等五金工具等均與原告無關，以上均應由被告舉證其因果關係及請求權基礎，否則自無理由。 ⒎泥作點工部分：記載於被告所提出之被證二花壇工程之明細表第12、29，原告均否認有未完成工程之情事，應由被告舉證，而編號33係發生於原告退出工地之後，更與原告無關。 ⒏花壇校舍代付明細表編號14之植筋拉拔試驗費用4200元，原告同意扣除。 ⒐爆模漏漿：記載於被證二編號15-17，被告對此均未舉證，且工程進行中從未告知原告有此情事，原告否認之。 ⒑施工架復原：被證二編號18，鷹架之搭立非屬原告負責之工項，與原告無關。 ⒒103年1、2月過門4寸4尺費、103年3月過門4寸4尺費：均與原告承包之工項無關，原告否認之。 ⒓103年1月內外牆補後垂直度大於3公分：原告於此否認有施作錯誤而致有需粉刷超過3公分之情事，應由被告舉證。 ⒔103年2月份勞工安全罰款：由被證二編號22可以看出，罰款之理由均與被告之工地管理有關，非屬原告可自由指揮之項目，更非屬契約中應由原告負擔之工程： ①施工架工作檯開口部分未設置護欄：係指鷹架組立時應一併組立護欄，鷹架之組立係由被告負責。 ②未確實巡視：係指工地主任應確實巡視工地，原告僅為承包模板組立工程，自無由干涉被告之工地主任之行為。 ③為對於工作場所高度2公尺以上處所墜落危害「連繫調整」其工作所必要之安全防護設備或措施：亦係指被告之工地應就該項目作安全設施及相關聯繫調整，原告僅為被告工程中負責模板組立之小包，自無由干涉被告之工地管理。 ⒕1F走廊坡道及無障礙坡道模板工*5工（編號38）：此部分同意扣除。 ⑵、系爭南投校舍工程部分，被告雖抗辯有變更設計、減作數量，然原告係以總價承包，並非以施作數量約定承攬報酬，是縱有變更設計、減作之情事（原告否認之，此部分應係由主張工程設計有變更之被告舉證），亦無以此減價之理由。花壇國小之工程亦為同理，原告係以總價承包，只要原告完成主體工程之模板組立，被告即應依約給付承攬報酬，與被告承包花壇國小校舍拆除重建工程是否已竣工無關，更與施作數量無涉，被告之抗辯為無理由至明。 ⑶、被告雖主張原告施工有瑕疵，且直至103年8月間仍未進場改善工程缺失，然此主張已與其先前之書狀主張相矛盾，按被告係主張若模板組立小包之施工有瑕疵，按工程界之慣例，係由大包統一雇工打除修補瑕疵，則何以被告於當時又寄發存證信函主張原告施工有瑕疵？更遑論被告所主張有雇工代為改善瑕疵之抵銷債權亦有諸多係早於其103年8月寄發存證信函命原告限期修補之前！此為被告所主張均為臨訟所辯而不可採之事證之一。再查，被告提出之被證六係103年6月間寄發，旨在催告原告進行周邊工程，縱先不論當時被告已有遲延付款之情事，按該存證信函所寄發之時間，被證七存證信函所指之「東側南、北棟地樑及一樓底板」工程於當時早已完成，何以6月間寄發之存證信函對該瑕疵隻字未提？卻於兩造顯就工程款之給付發生爭執之103年8月始發函主張原告之施工有瑕疵？且該瑕疵除被告之存證信函外，別無其他證據，亦為被告單方面之陳述，仍應由被告就瑕疵存在加以舉證。 ⑷、被告復抗辯原告施作有逾期之情事，原告否認之，且於南投特教學校及花壇國小之主體工程施作期間，被告均未有通知原告以遲延施作之情事，現於原告請求工程款後，始作此主張，自為臨訟所辯，而不足採，茲分述如下： ⒈首查，模板組立工程僅為建築工程中之一項，建築物之基本結構工程部分，必須先待營造商通知模板承包商可至工地現場放樣後，先行挖掘地基，而後綁紮鋼筋（地基部分），進而由模板承包商進場施作模板組立工程，待模板組立完成後，再進行綁紮鋼筋，而後灌漿，是原告於地基開挖、鋼筋綁紮未完成前，自無進場施作工程之可能。 ⒉次查，於每層樓之模板組立工程，於完成地基工程後，自第一層樓起，亦應先放樣、綁柱筋、單面模組立，而後再綁鋼筋、封模、組樑板，而後再綁鋼筋後灌漿，待完成一層樓後再進行第二層樓，而窗台、大門等非建物主體結構之工程，必須待營建商（大包）通知後始得進場施工，是模板組立承包商絕無可能不配合工地其他工程之進行而有獨立之進度率先完成自己之承包工項。 ⒊然查於南投特教學校之工程，被告於原告施工期間從無遲延之催告，按原告既僅為模板組立之小包商，必然係先行工程完成後，始有進場開工施作之可能，故若被告欲主張原告施工有遲延之情事，自應先就其是否有通知原告進場施作而原告無故拖延，於施工過程中有無經被告通知仍刻意遲延之情事加以舉證。又被告所抗辯花壇國小工程中，原告有逾期之情事，然查被告所寄發之存證信函中所指「西側殘障坡道工程」係屬周邊工程，原告並未請求該部份工程款，被告自無請求抵銷之理，而被告之存證信函雖謂原告就「所有階梯工項」均未施作，顯係與事實有違，若原告未施作全部階梯工項，則該工程自已停頓於第一層樓之進度，而無法進行第二層樓，然當時並無此情形，因被告提出之被證8施工日誌足證當時工程以進行至4樓，此為其一，再查，按被告提出之被證二編號35明細表，列出「甲梯階梯修整」，被告於103年3月3日民事答辯（一）狀中係主張原告施工有瑕疵，何以現又主張原告全部未施工？其主張顯有矛盾至明。 ⒋系爭南投校舍工程契約第5條明定：「乙方應於甲方通知開工3日內進場施作，‧‧‧」。原告為該工程負責模板組立之小包商，必須待被告通知開工後，始得進場施作，申言之，若工地之地基挖掘、基礎工程鋼筋綁紮未完成前，原告斷無進場組立模板之可能，是契約約定係被告通知原告進場後，原告始得開工，據原告之印象，該開工通知距離兩造簽立工程契約有相當之時間，故若被告欲主張此抗辯，自應就其係何時通知原告開工加以舉證。102年9月16日原告所進場施作者乃大門之模板組立，該部份工程係被告於完成主體結構工程並通知原告後，原告始得進場施作。 ⒌花壇校舍工程部分，兩造於102年2月7日簽立工程契約書，然原告於102年2月16日至工地現場放樣後，直至同年6月4 日始收到被告之通知得進場施工，就原告所知負責基礎工程鋼筋綁紮之廠商曾經通知被告應變更施工期間，是並非原告無故遲延，而係被告至102年6月4日始通知開工，該工程自無可能於同月30日完成，被告以此認原告有遲延工程，應無理由。 ⑸、本件系爭南投校舍工程、花壇校舍工程未能於契約約定之完工期限前完工，實不可歸責於原告： ⒈舉證責任之分配：被告主張原告未於契約約定之完工期限前完工而負有遲延責任，則原告之舉證責任自應在於證明於約定之期限前未能完工不可歸責於己為已足，而本件系爭二件工程原告均僅為組立模板之小包，其施工之工序依個案而有不同，然其基本原則如下： ①地基基礎工程：基地整地後，由營造商通知模板小包進場放樣，先行挖掘地基，而後綁紮地基之鋼筋，再經營造商通知模板小包鋼筋已經綁紮完成，模板小包再行進場施作模版組立工程，而後進行混凝土澆置（灌漿）。 ②各樓層：先行放樣後綁柱筋、水電配管作業施作，後進行單面組模，再綁鋼筋後封模，後組樑版，再綁鋼筋後灌漿，原則上完成一層樓後再往上進行下一樓層之工序。以上工序與卷內許育嘉建築師之監造日報表所呈現之內容相符，可知原告均需配合被告公司之施工進度，完成組模後，經被告公司通知後續或前置工程工程已經完成，或已經進行相當進度始得進場施作，絕無可能獨立於其他廠商先行完工。 ⒉南投校舍工程部分： ①兩造雖約定應於101年11月30日前完工，然本件主體工程（不含週邊工程）分別有拇指棟（地下一層、二層樓、屋頂一層、屋頂層）、食指棟（三層、屋頂一層、屋頂二層、屋頂層）、中指棟（二層、屋頂層、屋頂層）、無名指棟（三層、屋頂一層、屋頂二層、屋頂層）、小指棟（三層、屋頂一層、屋頂層）以及掌心棟（三層）等六棟建築物（原證四），各建築物分棟開挖，進度不一，而依照契約據卷內許育嘉建築師事務所公共工程監造報表，直至101年11月28日止，系爭工程之進度分別為：拇指棟1樓水牆水電配管、食指棟3樓牆面水電配管、中指棟屋頂層模板組立及1樓水電配管施作、無名指棟3樓-樑版鋼筋綁紮及水電配管施作、小指棟1 樓牆面水電配管施作以及掌心棟樓版-混凝土澆置（原證五），是故於101年11月30日被告公司並未提供原告得獨立完全所有主體建築物模板組立工程之施工條件，單看掌心棟當時根本還在1樓混凝土澆置，2樓根本尚未綁柱筋，自無可能完成3樓模板組立工程，更遑論週邊工程係於102年3月6日始有開挖地基之情形，而拇指棟與掌心棟間之廊道基礎更是到102年7月6日才開挖（原證六），是未能於101年11月30日前完工，實不可歸責於原告甚明，則被告仍應就原告係配合其施工進度之小包有何經被告通知進場後仍拒不進場，以致有遲延等情事加以舉證。 ②本件系爭工程之合理工期因被告公司經常有停工之情事而無法推測：被告又主張原告未於契約約定之101年11月30日前完工即有遲延，然查系爭南投特教工程於101年11月30日之整體工程進度並未落後，則被告營造公司既是依據進度施工，原告為其中之模板小包，更無可能先於整體工程進度獨立於101年11月30日完成包含主體、週邊工程模板組之施作，此乃依據一般社會通念、基本常識即可識明。再查，系爭工程有多次無故停工之情事，原告公司於施作期間均配合被告公司之進度，經常性於週休假日亦配合趕工施作，然被告公司單就102年2月份就整個月份毫無任何施工進度，另外又無故停工37日，而按卷內監造日報表之記錄，102年4月30日與102年5月1日間之工程進度竟然自81.18％降至68.71％，102年8月1日更曾與發包機關召開檢討展延工期之會議，顯見工程之遲延係因被告公司整體工程進度與發包單位之認知有別，自與原告無關甚明。綜上所述，因原告僅能被動經被告公司通知後進場施作，而原告於本件工程又常有無故停工之情事，是本件工程之合理工期無法推測。 ③被告另主張原告於102年9月16日有施作，然查102年9月16日並無模板工程（原證七），則被告自應就其自行製作之報表所載內容舉證，究係當日模板工程進行之內容為何。 ⒊花壇校舍工程： ①被告公司主張原告應於102年2月20日開工，然查系爭花壇國小工程為拆除後重建工程，原告公司所負責乃重建時之模板組立工程，而102年2月20日依據卷內監造日報表之記載仍然進行拆除工程直至102年3月17日，如前所述之地基土方開挖、鋼筋綁紮等前置工程係於102年5月27日才開始施作（原證八），102年6月1日地基之基礎鋼筋綁紮才進行至一定進度可以進行模板組立（原證九），而花壇國小主體工程有4層樓待興建（原證十），102年6月30日工程仍在進行地基土方回填中（原證十一），原告公司如何能於地基尚在回填時就完成4層樓之模板組立工程？ ②系爭工程之合理工期無法推測：查系爭工程因被告公司另行因其整體工程進度有向發包機關申請展延工期、變更設計圖說等情形（原證十二），且整體工程之進度，原告公司亦僅為被動配合，而系爭工程因被告公司與彰化縣政府間多有爭執而常有停工之情事，是合理工期實無法推測。 ③被告公司復主張原告於103年2月16日施作後，後經催告而未進場，然其催告之存證信函於係於103年6月20日之後（參被告提出之被證7），當時主體工程已經完成，其餘週邊工程原告既未施作也未請求價金，自與本件工程款無關。 ⒋綜上所述，被告公司雖主張原告未於契約約定之期限前完工，應負遲延之責任，然查被告未於系爭二件工程契約約定之完工日提供足供原告公司完成施作之客觀條件，是可證未於契約約定期限前完工實不可歸責於原告，而原告為整體工程中之小包商，必須配合其他工程之施作進度，自係經被告公司通知後進場施作，是本件系爭二工程是否有施作遲延之舉證責任自應由統籌整體工程之被告營造公司府則舉證原告是否有經催告原告進場後，原告無故不進場施作之情事。二、被告方面：㈠、依兩造工程契約及詳細價目表第4點：以上單價包含放樣、利潤、管理、工料、模板搬運、損耗、五金、脫模劑、保麗龍預埋、加工機具、專吊機具、清潔維護、二次施作之鋼筋預留孔、管線開口、門窗、其他預留孔、狗洞、坪頂清水模、天花板泥縫磨平等（若因模板夾縫過大時，天花板泥縫磨平由乙方處理）；第7點：模板廢棄物或生活廢棄物由乙方自理並運離工地，或由甲方代雇工清理及垃圾車運離，並予乙方當期工程款中扣除，如無法判斷廢棄物歸屬則由每日各工項出工比例分攤處理費或全部依承攬工程總額之0.5％分攤清潔費並於第一次估驗時扣回；第9點：混凝土導築後因模板縫隙、裂縫及爆模流出之泥漿，原告應於每層模板拆除完成後進行清理（含打石），交由泥作吊線施工，吊線完成若為模板走動變形及施作尺寸發現不精準現象，原告應於2 日內修整及打石完成，以上修整後產生之廢棄物應由原告自行處理並運離工地等約定，可知「南投校舍工程」及「花壇校舍工程」，⒈工程契約總價，包含所有施工細項及工料；⒉原告負有灌漿後打石之義務；⒊原告負有清除及運離廢棄物之義務，若由被告處理則按每日各工項出工比例分攤處理費或全部依承攬工程總額之0.5％分攤清潔費。㈡、系爭南投校舍工程部分 ⑴、如附件1之代付明細表，被告曾代付應由原告負擔之「粗工」、「打石工」、「清運廢棄物」及「代購鋼筋」，及「原設計RC牆變更設計改3D後減作數量」，合計98萬2559元，此部分得就原告請求之工程款主張抵銷。蓋附件1編號1至15之粗石、打石費用部分，依據兩造工程契約詳細價目表第4、9條約定，原告應負責灌漿拆模後所生瑕疵如打石、天花板泥縫磨平等之改善，原告未按約定履行而由被告代點工改善及支付費用，被告因原告債務不履行而受有上開金額之損害。附件1編號16、18之廢棄物、垃圾清運費合計6萬6032元部分，依據兩造契約工程詳細價目表第7點及第9點約定辦理，因原告未自行清運而由被告統一清運，並由現場監工案清運數量比例計算應分擔數額，此為工程實務常見之作法。附件1 編號17之25噸吊車吊紙模費用4200元部分，依依兩造契約工程詳細價目表第4點約定，施作模板工程所須模板搬運、專吊機具均係由原告負責，費用含於單價中，然因工程實務上，有時量少不符效益，故多由大包雇用吊車統一吊掛，再由小包按量比例分擔費用，原告就編號17之紙模吊掛工項，並未實際履約而係由被告處理，則原告自應依債務不履行之損害賠償或吊掛費用請求權，扣除此部費用。附件1編號20之鋼筋8950元（454.59㎏×18.5＝8950元）部分，係因原告非法使用被告所有之五金材料（五金材料依約已包含於單價中，原告應自備，自應照價購買或賠償被告。 ⑵、關於附件1之被告代原告支付之各項費用，有被證10之明細表及付款單據可證，被告已支付予玖路發工程行粗工或打石費用（其中包含編號4、5、6、8、11、13、15）、支付樽旺工程打石費用（其中包含編號7、9、10、12、14）；已支付金寶象環寶公司垃圾清運費用（其中包含編號16）、已支付永竣國際開發有限公司廢棄物清運費用（其中包含編號18）；已支付予全盛工程行吊車吊紙模費用（其中包含編號17）；以存款方式支付漢泰鋼鐵股份有限公司鋼筋費用。（其中包含編號20）。 ⑶、依據兩造工程契約書第5條約定：工程期限：乙方應於甲方通知開工3日內進場施作，不得藉詞推諉影響工程進度，本工程限於101年11月30日前全部完工。第20條約定逾期罰款：本工程如乙方未能於規定工期完工時，每逾一日，乙方應罰本契約總價千分之三罰款，另因本契約工程逾期，致使甲方或業主造損失時，應由乙方負責賠償，其賠償金額在乙方應得工程款或履約保證金內扣除，如有不足，乙方及其連帶保證人應負連帶清償之責。本件契約約定完工日為101年11 月30日，依被證4之系爭工程之102.09.16日之建築物施工日誌記載原告至該日期仍出工13人施作模板工程，原告顯已遲延，被告就全部工程於102年10月28日報竣工，兩造契約已約明工程期限，若原告主張有不可歸責之事由，應負舉證責任。而依據內政部營建署工程結算驗收證明書記載工程逾期30天罰款623萬1023元（見被證5），被告於103.10.09日繳清逾期罰款（見被證6之內政部營建署之自行繳納款項統一收據），因此如以101.11.30日完工期限計算至102.09.16日止，原告遲延天數291天，罰款數額為17850000×3/1000× 291＝15,583,050元。如以業主認定被告遲延30日計算，罰款數額為17850000×3/1000×30＝1,606,500元，而被告已繳納6,231,023元之罰鍰，因此，本件原告所負逾期罰鍰至少為1,606,500元，此部分被告自得主張抵銷。㈢、系爭花壇校舍工程部分 ⑴、依據附件2所示代付明細表及相關證物所示，被告曾代付應由原告負擔之「板模工作筋」、「粗工」、「打石工」、「清運廢棄物」及「代購物料」、「代改善缺失」、「違反勞安罰款」，合計67萬8338元。蓋附件2編號2、6、7、8垃圾清運費部分依據兩造契約工程詳細價目表第7點及第9點約定辦理，因原告未自行清運而由被告統一清運，並由現場監工案清運數量比例計算應分擔數額，此為工程實務常見之作法。附表2編號4、5、10、11、12、18、19、25、26、27、29 、30、33、34、35、36、37、38、39、40、43、44等22項點工費用部分，均係被告代點工改善被告工項之瑕疵，依據兩造工程契約詳細價目表第4、9條約定，原告應負責灌漿拆模後所生瑕疵如打石、天花板泥縫磨平等之改善，原告未按約定履行而由被告代點工改善及支付費用，被告因原告債務不履行而受有上開金額之損害。附件2編號1（模板工作筋）、9（購買水泥、砂）、13（購買垃圾帶保麗龍）、20及28（購買門眉21支、4支）、23（購買切片）41及42（均購買鐵線鉛線及鐵檔）等8項費用，均係原告應自備或自購之材料，由原告提供，自應扣除。附件2編號14（植筋拉拔試驗），為原告施作品項之檢驗費用應由原告負擔。附件2編號1 5、16、17（牆爆模灌漿）費用，為原告施作瑕疵所致之搶修費用，應屬債務不履行損害賠償債權。附件2編號31（階梯位置錯誤拆除重作）費用部分，為原告施作瑕疵所增加費用，應屬債務不履行損害賠償債權。附件2編號22（勞工安全罰款）、32（查核缺失罰款）費用部分，為原告違約致被告受罰，應屬債務不履行損害賠償債權。 ⑵、關於附件2之被告代原告支付之各項費用，有被證11之明細表及付款單據可證，關於粗工或打石費用已支付予玖路發工程行、樽旺工程行（其中包含編號2、7、11）；模板用工作筋費用支付予技翔工程行（其中包含編號1）；品質稽查前施工架拆架復原工人費用支付予南鷹實業社（其中包含編號18）、爆模漏漿、位階錯誤拆除重作等費用已支付元成預拌混凝土股份有限公司（其中包含編號15至17、31），另於103年2月12日繳納勞安檢查罰款3萬元、於103年3月3日繳納檢驗費用，即編號14之植筋拉拔費用；已支付正儱知水泥建材有限公司門眉費用（其中包含編號20、28）；已支付楊榮華泥作點工及1樓走廊坡道及無障礙坡道模板工費用（其中包含編號12、29、38）；已支付冠安實業有限公司臨時工費用（其中包含編號13、35、37、40、43）；已支付源永企業有限公司廢棄物清理費（其中包含編號45）。 ⑶、依據系爭工程契約書第5條工程期限：乙方應於102年2月20 日開工，並提出開工報告單。本工程限於102年6月30日前全部完工。第20條逾期罰款：本工程如乙方未能於規定工期完工時，每逾一日，乙方應罰本契約總價千分之三罰款，另因本契約工程逾期，致使甲方或業主造損失時，應由乙方負責賠償，其賠償金額在乙方應得工程款或履約保證金內扣除，如有不足，乙方及其連帶保證人應負連帶清償之責。原告模板最後施作日期為103年2月16日，依據被證7之被告103.06.20日、103.08月之台中福安郵局存證信函第000349號、000441號可知，原告至103.06.20日時仍未進場施作西側殘障坡道及所有階梯工項。原告103.08月間仍未進場打除改善工程缺失。另依被證8之系爭工程之103.02.08日之建築物施工日誌記載，原告至該日期仍出工10人施作模板工程。被告因系爭工程遲延遭業者彰化縣政府罰款13,278,554元，有彰化縣政府函函文及領款收據足參。如以以102.06.30日完工期限計算至103.02.08日止，原告遲延天數233天，罰款數額為6257895×3/1000×233＝4,374,269元。被告自得主張扣款抵銷。㈣、並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵若受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造同意爭執及不爭執事項如下（見本院卷㈠第267頁反面至268頁、本院卷㈡第42頁反面至43頁）：㈠、不爭執事項 ⒈兩造於101年3月24日就「國立南投特殊教育學校校舍新建工程」（下稱南投校舍工程）簽訂工程契約書，約定由原告承攬施作系爭南投校舍工程之模板工程（下稱系爭南投校舍模板工程），總價1785萬元（含稅），約定工程限於101年11 月30日全部完工。 ⒉關於系爭南投校舍模板工程契約書所附工程詳細價目表關於建築物外週邊工程（指水溝、四周圍牆雜項）約定每平方公尺300元。 ⒊系爭南投校舍模板工程已經完成。 ⒋被告關於南投校舍工程模板工程尚有如工程詳細價目表之「鷹架拆除且模板離場3日內匯款至乙方指定帳戶內」欄之89 2,500元未給付。 ⒌原告確有施作週邊工程，金額為102,670元。 ⒍原告同意自工程款扣除附件一南投校舍代明細表編號17「 8/28，25T吊車吊紙模X2.5HX1600」，金額4200元。 ⒎兩造於102年2月7日就「彰化縣花壇國民小學東棟老舊校舍拆除重建工程」（下稱花壇校舍工程）簽訂工程契約書，約定由原告承攬施作系爭南投校舍工程之模板工程（下稱系爭花壇校舍模板工程），總價625萬7895萬元（含稅），約定工程限於102年6月30日全部完成。 ⒏系爭花壇校舍模板工程已經完成。 ⒐被告關於花壇校舍工程模板工程尚有如工程詳細價目表之「泥作吊線完成後且無待解決事項3日內匯款至乙方指定帳戶內」欄所示312,895元及「鷹架拆除且模板離場3日內匯款至乙方指定帳戶內」欄之312,895元，尚未給付。 ⒑原告同意自工程款扣除花壇校舍代付明細表編號35，其中之0.5工，金額1050元。 ⒒原告同意自工程款扣除附件二花壇校舍代付明細表編號5，其中之1工（拆除美麗板工時8小時），金額2000元。 ⒓原告同意自工程款扣除附件二花壇校舍代付明細表編號14（102年12月植筋拉拔試驗），金額4,200元。㈡、爭點 ⒈被告主張關於系爭南投特殊教育學校板模工程部分主建物原設計RC牆後來改3D構造而毋庸施作板模工程，此部分應扣除666,027元，有無理由？ ⒉被告主張關於系爭南投校舍模板工程如證1「敬鑫鑫代付明細表」各項所示金額（包括爭點⒈）與原告得請求之工程款主張抵銷，有無理由？ ⒊被告主張原告關於系爭南投校舍模板工程施作逾期，應扣罰款數額為1,606,500元，就原告得請求之工程款主張抵銷，有無理由？ ⒋被告主張關於系爭花壇校舍模板工程如證2「敬鑫鑫代付明細表」各項所示金額與原告得請求之工程款主張抵銷，有無理由？ ⒌被告主張原告關於系爭花壇校舍模板工程施作逾期，罰款數額為4,374,269元，就與原告得請求之工程款主張抵銷，有無理由？ ⒍原告依據兩造承攬契約之法律關係，請求被告給付系爭南投校舍模板工程工程款89萬2500元、週邊工程10萬2670元、系爭花壇校舍模板工程之工程款62萬5790元，有無理由？四、得心證之理由原告主張兩造分別於101年3月24日、102年2月7日簽立南投校舍工程模板工程契約、花壇校舍模板工程契約，上開工程均已完成，南投校舍模板工程部分，被告尚欠995,170元之工程款未給付，花壇校舍模板工程部分，被告尚欠625,790 元之工程款未給付等情，為被告所不爭，並有系爭南投校舍模板工程契約書、花壇校舍模板工程契約書在卷足憑，應為事實。被告則辯稱系爭模板工程尚有附件一南投校舍代付明細表及附件二花壇校舍代付明細表所示應扣款項、及原告施作工程逾期應扣罰款，經扣除及抵銷後，被告已無須給付工程款等語，而為原告所否認。而查： 、南投校舍模板工程部分㈠、被告主張其曾代付如附件一南投校舍代付明細表所示應由原告負擔之「粗工」、「打石工」、「清運廢棄物」、「代購鋼筋」，及「原設計RC牆變更設計改3C後減作數量」，應自工程款扣除等情，據其提出點工明細表、現場照片、機械點工報工單、金寶象垃圾清運分攤表、永俊垃圾清運分攤表、頂樓到吊模版未施作數量表、原設計RC牆3D數量表、交貨聯繫單等為證。查： ⑴、廢棄物清理部分：依據系爭南投校舍模板工程契約工程詳細價目表第7條：為確保工地環境衛生，模板廢棄物及生活廢棄物由乙方自理並運離工地，或由甲方代雇工清理及垃圾車運離，並於乙方當期工程款中扣除，如無法判斷廢棄物歸屬則由每日各工項出工比例分攤處理費用或全部依承攬工程總額之0.5%分攤清潔費並於第一次估驗時扣回（見本院卷㈠第12頁）。而據證人即南投校舍工程之工地主任陳泰瑋於本院證稱：金寶象、永俊垃圾清運分攤表（本院第48頁、50頁）是伊做的，因工地有分材料集中區及垃圾集中區，垃圾集中區會集合各個廠商的事業廢棄物；大部分事業廢棄物都由廠商自行清運處理，因為廠商施工之後的廢棄物有一些可以再回收利用，他們就會自行處理，如果沒有辦法回收利用，他們就會丟在垃圾集中區由被告僱工處理；金寶象、永俊垃圾清運公司的請款明細上面會記載日期及數量，伊所製作垃圾清運分攤表，是數次下來的總數量統計；伊是依據拍照及現場大概判斷各家廠商應分擔清運垃圾，伊是當日依目視結果確認各該廠商應負擔之點工數等語（見本院卷㈡第7至8頁）。而審之各該廠商於工地施作工程，當會遺留些許之事業廢棄物及生活廢棄物，而工地另設置垃圾集中區供各該廠商放置，致廢棄物之歸屬難以判斷，尚屬可合理預見，既以兩造於工程詳細價目表第7條約定如無法判斷廢棄物歸屬，每日各工項出工比例分攤處理費用，則本件被告工地主任陳泰瑋於當日視廢棄物之種類、廠商施工及出工情形等，以目視方式判斷垃圾之歸屬比例，亦非無據。是以廢棄物清運部分，被告依據工程詳細價目表第7條約定，僱工清運廢棄物，計算各該廠商應負擔之廢棄物比例，請求原告應分攤廢棄物處理費用，核屬有據。另被告確有支付金寶象、永俊公司垃圾清運費用乙節，業據其提出現金匯款付款存根聯、支票影本、彰化銀行匯款回條聯在卷可據（見本院卷㈠第190頁、192頁），是以本件被告請求原告負擔如附件一南投校舍代付明細表編號16「7月份廢棄物棄計25米X800」金額20,000元、編號18「102/2~102 /12月垃圾清運35.74米X1200元」金額45,032元，共計65,032元，應屬有據。 ⑵、粗工及打石工部分本件被告主張因原告施作模板工程灌漿拆模後產生瑕疵，應負責打石、天花板泥縫磨平等改善，經通知後未改善，其即僱用如附件一南投校舍代付明細表編號1至15之粗工、打石工，被告支付之費用應自原告工程款扣除等情，固據其提出證人陳泰瑋製作之點工明細表（見本院卷第46反面至48頁）及證人陳瑋泰之證述為據。惟按工作物有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補之必要費用。承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定，拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。民法第493條第1項、第2項、同法第494條前段分別定有明文。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。定作人主張工作物有瑕疵，據以請求承攬人修補或償還修補之必要費用，則自應對有利於己之事實，即對工作物有瑕疵，如有支出必要費用，並應就已支出費用之事實，負舉證責任。又依民法第493條有關承攬工作物瑕疵修補之規定，所謂定作人得自行修補，係以承攬人不於定作人所定之期間內修補為其要件，因定作人既願訂定承攬契約而將工作委由承攬人承製，顯見對於工作瑕疵之補正，亦以承攬人有較強之修繕能力，能夠以較低廉之成本完成修補，定作人倘未先行定期催告承攬人是否修補瑕疵，自不容其逕自決定雇工修補，此不獨就契約係締結雙方以最低成本獲取最大利益之經濟目的所必然獲致之結論，且就避免使承攬人負擔不必要之高額費用之公平原則而言，亦係不可違背之法則。最高法院86年度台上字第2298號裁判意旨參照。本件原告否認有被告所指瑕疵之情形，亦否認被告有通知其改善，則被告應就此主張有利於己部分負舉證責任。本件雖據證人陳泰瑋證稱：「（問：你所謂的缺失所指為何？）如模板灌漿過程因模板變型需要打石，打石之後需要清除，如果廠商不清除，被告就代為處理，這改善前都有拍照，還有拆模之後沒有清潔，我們也會拍照」等語（見本院卷㈡第6頁反面），惟審之被告向玖路發、日興人力公司僱用工人，並非僅處理原告模板工程部分，亦有施作被告其餘下游廠商之部分，而被告既未提出如證人陳泰瑋所述之如附件一南投校舍代付明細表編號1至15所示僱用粗工、打石工前之各該改善項目之相關足以證明原告施工瑕疪之照片及拆模後並未清潔之相關照片為證，自難僅憑證人陳瑋泰前揭之證述及被告一方製作之點工明細表上記載點工之工作內容，即逕認原告施作模板工作有何瑕疵之情形。又證人陳泰瑋雖證稱：伊會通知原告，伊都說明天要找人來處理，如果原告沒有人來處理，伊就直接僱工處理，有時原告也會請伊直接僱工處理等語（見本院卷㈡第12頁），原告否認證人陳泰瑋曾通知改正缺失之情事，本件如依據證人陳泰瑋證稱，其在改正缺失前、後均有拍照，則其應將缺失及改善後照片提供予原告使之確認，惟被告既未能提出經原告確認缺失並受通知之相關證據，自難僅憑被告之工地主任即證人陳泰瑋稱其有通知原告，即逕為被告有利之認定。是以被告主張如附件一南投校舍代付明細表編號1至15，因原告施作工程有瑕疵，經通知而未改善，由被告僱工打石並於打石後清理環境而支出費用，應自原告之工程款予以扣除，尚難認有據。 ⑶、被告主張如附件一南投校舍代付明細表編號17「8/28 25T吊車吊紙模X2.5HX1600」即代原告僱用吊車吊紙模之費用4,200元部分，原告既同意扣除，自應准許。 ⑷、另被告主張如附件一南投校舍代付明細表編號20「3月份鋼筋454.59KGX18.75」金額8950元部分，係原告使用被告所有之五金材料，此部分應自原告之工程款扣除等情，據其提出其上有證人陳泰瑋簽名之交貨聯繫單為證（見本院卷㈠第54頁），原告則否認有使用被告鋼筋之事實。而據證人陳泰瑋於本院固證稱：模板工程需要用到少部份鋼筋，由被告統一買可以比較便宜且沒有運費的問題，當時是原告叫我們幫忙叫鋼筋；伊確定原告有用到鋼筋，但需要的數量不多，應該只有三月份一次由被告幫原告代付；伊訂購的數量是經過精確的計算，而且是成型加工的尺寸，伊會填妥鋼筋需求表給公司，原告的部分應該有另外寫他需要的數量，但手寫部分並非伊所寫；該張交貨聯絡單上簽名是公司小姐另行製作的，是否有包括原告使用的鋼筋伊不確定等語（見本院卷㈡第10頁）。依據證人陳泰瑋前揭證述，被告所提出之其上有陳泰瑋簽名之交貨聯繫單（除下方手寫部分外），應係陳泰瑋所述經精確計算加工成型尺寸之鋼筋，並未包括被告主張原告使用之鋼筋在內。至下方手寫部分，既證人陳泰瑋證稱並非其所書寫，原告亦否認其真正，而證人陳泰瑋並無法確定原告使用鋼筋之數量，被告亦未提出原告要求被告向廠商代購鋼筋，而由廠商付原告所需尺寸及數量之相關交貨或出貨單據，則本件自難逕認原告確有使用被告上開數量及金額之鋼筋，被告主張應扣此部分款項，即乏其據。 ⑸、附件一南投校舍代付明細表編19「原設計RC牆改3D總金額 845.78M2X2X389.59」金額666,027元部分：被告主張系爭南投校舍工程原設計RC牆變更設計為3D，原告減作之數量及金額應予扣除等語。惟本件經監造之許育嘉聯合建築師事務所104年7月7日104年嘉建南特字第007號函覆本院說明：有關變更設計之RC結構變動，僅於第二次變更設計辦理針對主棟部分柱牆結構修正尺寸及增設地下室結構追加，並檢送設計變更修正預算表內容之光碟（見本院卷第 131頁）。則依上開函文及詳觀所附光碟內容，系爭南投校舍工程雖有第二次變更設計，然並無被告所稱RC結構變更為3D，亦無追減數量之情形。此外，本件原告係以總價承包系爭模板工程，此觀之系爭南投校舍模板工程契約詳細價目表約定：模板工程：1式，1700萬元（含主棟、食指棟、拇指棟、地下室及其他結構物），而非以實作數量計算工程款自明。是以本件並無被告所稱RC牆變更設計為3D而有減作之情形，且縱有變更設計致該部分減作，然本件既屬總價承攬，其契約訂立當時，並未約定總施作數量，亦未就特定部分之應施作數量特別約定，則本件被告主張因原設計RC牆變更設計為3D，致原告有減少施作部分，應扣除此部分工程款云云，自屬無據。 ⑹、另被告主張系爭南投校舍模板工程，依契約約定應於101年 11月30日前全部完工，另據施工日誌，原告至102年9月16日仍有出工，顯已逾期，並致被告遭業主罰款達6,231,023元，依據工程契約書第20條之約定，每逾1日應罰契約總價千分之3，如算至102年9月16日止，遲延天數為291天，罰款數額為1558萬3050元，如以遲延30日計算，罰款數額為1,606,500元【計算式：1780萬元X3/1000=1,606,500元】等語。惟查，被告承攬內政部營政署之「國立南投南投特殊教育學校校舍新建工程」，而原告僅承攬其中之模板工程，其工程界面與施工時程須配合且受限於被告之工程管理；本件原告未能依約如期完成，仍應視是否屬被告管理失當或配合其他工項之未及時發包或施工因素，或單純可歸責於原告所致。查，系爭南投校舍新建工程，依原告陳報之工程進度略為：一、地基基礎工程：依序為整地、放樣、挖掘地基、綁紮地基鋼筋、模板組立、混凝土澆置。二、各樓層：依序為放樣、綁柱筋、單面模組立、綁鋼筋、水電配管、封模、組樑皮、綁鋼筋、混凝土澆置。而系爭工程契約書固約定101年11月 30日前完工，然依據卷附之監造報表，被告就主體工程（拇指棟、食指棟、中指棟、小指棟、無名指棟、掌心棟）分棟開挖，至101年11月28日止，拇指棟1樓面水電配管、食指棟3樓牆面水電配管、中指棟屋頂層模板組立及1樓水電配管、無名指棟3樓-樑版鋼筋綁紮及水電配管施作、小指棟1樓牆面水電配管、掌心棟樓板混凝土澆置（見本院卷㈠第153頁），而拇指棟與掌心棟間之廊道基礎至102年7月6日始開挖（見本院卷㈠第159頁），顯見原告因配合被告其他工程施作進度，當無可能於約定之101年11月30日前完工，被告復未舉證原告確有未配合其工程進度施工而致遲延等情事，則原告主張未於101年11月30日前完工乃其不可歸責於原告，自屬可採。又依據許育嘉聯合建築師事務105年4月4日105嘉建南特字第003號函：被告因工程逾期遭業主裁罰部分所對應之施工要徑期程已屬裝修及景觀工程，且在結構工程施工期程之外，當已無可歸責於原告之議（見本院卷㈠第246頁）。準此，本件被告主張原告施工逾期，如以101年11月30 日算至102年9月16日，遲延天數291天，罰款15,583,050元；如以業主認定被告遲延30日計，罰款數額為1,606,500元；如以被告遭業主款6,231,023元，請求原告應賠償遲延罰款，並主張抵銷，自不應准許。 ⑺、稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。民法第490條、第505條第1項分別定有明文。本件原告關於系爭南投校舍模板工程已經完成工作乙節，為兩造所不爭，被告關於南投校舍工程模板工程尚有如工程詳細價目表之「鷹架拆除且模板離場3日內匯款至乙方指定帳戶內」欄之892,500元未給付及施作週邊工程金額102,670元，尚未給付，被告既未主張或舉證原告施作有何瑕疵或不應給付之情形，則原告主張被告應給付此部分工程款995,170元，自屬有據，而於扣除前開原告應負擔之廢棄物清運費用65,032元、吊車吊紙模費用4,200元，關於系爭南投校舍工程，被告尚應給付925,938元。、花壇校舍模板工程部分㈠、被告主張其曾代付如附件二花壇校舍代付明細表所示應由原告負擔之「板模工作筋」、「粗工」、「打石工」、「清運廢棄物」、「代購鋼筋」，「代改善缺失」、「違反勞安罰款」，應自工程款扣除等情，據其提出彰化縣花壇國民小學東棟老舊校舍拆除重建工程鋼筋下包請款數量統計表、臨時工時數表、一路發出工工內容、出工施工內容、泥作點工明細表、零用金明細表、統一發票、行政院勞工委員會勞工安全衛生罰鍰處分書、點工明細表、混凝土澆置統計表等為證。而查， ⑴、廢棄物清理部分：依據系爭花壇校舍模板工程契約工程詳細價目表第11條：為確保工地環境衛生，模板廢棄物及生活廢棄物由乙方自理並運離工地，或由甲方代雇工清理及垃圾車運離，並於乙方當期工程款中扣除，如無法判斷廢棄物歸屬則由每日各工項出工比例分攤處理費用（見本院卷㈠第20頁）。據證人即花壇校舍工程之工地主任劉錦華於本院證稱：垃圾清理是指一般生活廢棄物，生活廢棄物由下包依比例分攤；工程廢棄物就看臨時工做幾個小時就扣幾個小時；清理模板塊是指原告工程廢棄物，原告有電話催原告，原告不清伊才叫臨時工清理等語（本院卷㈠第273至275頁）。既以合約先行約定於原告未自行清理並運離工地時，被告可代為僱工清理，復衡諸生活廢棄物本即難以判斷是何廠商遺留，是工地主任即證人劉錦華依據各該廠商出工人數計算應分擔之比例尚屬合理，而工程廢棄物較易辨識廠商歸屬，且證人劉錦華依據清理之地點及遺留之廢棄物，計算臨時工代為清理之時數，並記載於臨時工時數表，則此部分被告要求原告負擔，亦難認無據，而被告確有。準此，關於附件二花壇校舍代付明細表編號2 「102年10月垃圾清理」金額4500元、編號4「102年11月19 至24清理模板、模板角材X3.5工」金額7000元、編號6「102年11月垃圾清理」金額3500元、編號7「清運板塊X14工」金額29,400元、編號8「102年12月垃圾清理」3000元，計47,400元，應予准許。 ⑵、另附件二花壇校舍代付明細表編號5，原告同意其中於11月27日被告僱工拆除美麗板1工金額2000元、編號14之「102年 12月植筋拉拔試驗」金額4200元、編號35同意扣除0.5工金額1050元、編號38金額10,800元，計18,050元，應認被告請求扣除為理由。 ⑶、被告請求附件二花壇校舍代付明細表編號1「102年10月模板用工作筋」、編號9「購買水泥、砂（1F地板放樣錯誤）」、編號13買垃圾袋裝保麗龍、編號20購買門眉21支、編號28購買門眉4支、編號23購買切片、編號24電動鎚、電鑽修理及購買鑽尾、編號41、43購買鐵線、鋼釘及鐵檔部分，僅據被告其單方製作之彰化縣花壇國民小學東棟老舊校舍拆除重建工程鋼筋下包請款數量統計表、花壇工務所零用金明細表及王成美建材行開立之統一發票為證（見本院卷㈠第56頁、62頁、64反面、65頁、72頁反面、73頁、58頁反面），惟原告否認被告有代購或修理之事實，上開統計表、明細表及統一發票既未經原告簽認，被告復未提出其他足認有為原告代為購買或修理之事實，自難為被告有利之認定。 ⑷、編號22勞工安全罰款3萬元部分，雖據被告提出行政院勞工委員會勞工安全衛生罰鍰處分書為據（見本院卷㈠第64頁），依該處分書之違法事實及處分理由記載：受處分人（即被告）承建位在彰化縣○○鄉○○路000號之「彰化縣花壇國民小學東棟老舊校舍拆舍重建工程」，與承攬人敬鑫鑫工程有限公司（模板）分別僱用勞工共同作業時，對於高度2公尺以上之外部施工架工作臺開口部分（高度2公尺-16公尺）未設置護欄（內側未設置交叉拉桿及下拉桿），具有嚴重危害勞工及發生職業災害之虞之工作場所，未依規定「確實巡視」；亦未對於該工作場所高度2公尺以上處所墜落危害「聯繫調整」其工作所必要之安全防護設備或措施，致勞工有發生職業災害之虞，違反勞工安全衛生法第18條1項第2、3 款‧‧‧」，依據同法第34條處被告罰鍰3萬元。由上開處分書可知被告對於本件花壇校舍模板工程之工作場所，依規定負有「確實巡視」、「連繫調整」之義務，然經勞動檢查後，被告未依規定「確實巡視」、「連繫調整」，因而課處3萬元罰鍰，此部分被告既未說明及舉證原告有何應為而未為，致被告遭受裁罰之事實，依未說明其請求之依據為何，自難僅憑上開處分書所載之工作場所為原告施作模板工程之地點，即認原告應負擔被告遭罰鍰之金額。 ⑸、另被告主張編號5（除原告同意扣除1工外）、10、11、12、15、16、17、18、19、21、25、26、27、29、30、31、32、33、34、35（除上開原告同意扣除0.5工外）、36、37、39 、40、43、44，主張因原告施作工項有瑕疵或錯誤，經通知原告未為改善，而由被告另行僱工修繕或改善之費用，惟為原告所否認。而依承攬之規定及舉證分配之法則，定作人即被告主張工作物有瑕疵，據以請求承攬人修補或償還修補之必要費用，則自應對有利於己之事實，即對工作物有瑕疵，如有支出必要費用，並應就已支出費用之事實，及須就有通知原告改善而不為改善等有利於己之事實負舉證責任。惟被告既未就上開各項原告施作有如何瑕疵提出具體之事證，且就該等瑕疵確有通知原告改善缺失之相關證據，自難為被告有利之認定，是被告主張上開部分因僱工改善所支付費用應自原告之工程款予以扣除，尚難認有據。 ⑹、又被告主張系爭花壇校舍模板工程，依契約約定應於102年2月20日前開工，於102年6月30日完工，依被告存證信函，原告至103年6月20日仍未進場施作西側殘障坡道及所有階梯工程，至103年8月仍未進場打除改善工程缺失，另據施工日誌，原告至103年2月8日仍有出工10人施作模板工程，顯已逾期，並致被告遭業主罰款達1327萬8554元。如以102年6月30日完工期限計算至103年2月8日，遲延天數233元，據工程契約書約定，每逾1日應罰契約總價千分之3，罰款數額為4,374,269元；如以被告遭業主罰款則為1327萬8554元，被告得主張抵銷等語。惟查，系爭花壇校舍工程係舊校舍拆除重建工程，由被告經公開招標得標後，其承攬工程內容包括模板工程、鋼筋綁紮組立、混凝土澆置、水泥工程、泥作工程、裝修工程、景觀工程等等，被告再分包予下包施作，而原告僅施作模板工程部分，須配合被告相關工程進度及時程施作，並非獨立界面可得單獨施工完成。而查，系爭花壇校舍工程於102年3月17日仍進行拆除工程，於102年5月28日仍在進行地基土方開挖、放樣、鋼筋綁紮組立工程，102年6月30日仍進行地基土方回填等情，有監造日報表在卷可稽（見本院卷㈠第161頁、164頁），則本件原告模板工程應尚須配合被告其他工程施作進度，而未能於約定之102年2月20日開工，亦無法於102年6月30日如期完工，顯難歸責於原告，而被告復未舉證原告確有未配合其工程進度施工而致遲延等情事，則原告主張未於約定期限完工乃其不可歸責於原告，自屬可採。準此，本件被告主張原告施工逾期233日，應罰款4,374,269元，並因此致其遭業者罰款為13,278,554元，並以此主張抵銷，自屬無據。 ⑸、末查，原告關於系爭花壇校舍模板工程已經完成工作乙節，為兩造所不爭，被告關於花壇校舍工程模板工程尚有如工程詳細價目表之泥作吊線完成後且無待解決事項3日內匯款至乙方指定帳戶內」欄所示312,895元及「鷹架拆除且模板離場3日內匯款至乙方指定帳戶內」欄之312,895元，尚未給付，被告既未主張或舉證原告施作有何瑕疵或不應給付之情形，則原告主張被告應給付此部分工程款625,790元，自屬有據，應扣除前揭47,400元及18,050元，則關於系爭花壇校舍工程，被告尚應給付560,340元【計算式：625,790元-47,400元-18,050元】。五、綜上所述，原告依據民法第490條第1項、第505條第2項及兩造工程契約，請求被告給付系爭南投校舍工程之工程款925,938元、系爭花壇校舍工程之工程款560,340元，共計1,486,278元，及自起訴狀繕本送達翌日即103年12月4日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍，為無理由，應予駁回。六、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至原告其餘之訴既經駁回，其所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經核與本判決結果無影響，爰不一一論述。八、據上論結，原告之訴一部有理由，一部無理由，應依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國 105 年 12 月 20 日民事第五庭法官李慧瑜正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 105 年 12 月 20 日書記官洪菘臨

臺灣臺中地方法院103年度建字第227號

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