103年度建字第79號｜民事：給付工程款｜裁判日期：105 年 08 月 09 日

臺灣臺中地方法院民事判決　103年度建字第79號原　　　告　九龍開發事業有限公司法定代理人　石家虎訴訟代理人　劉佳田律師李進建律師複代理人　　曾微茹被　　　告　鼎宇營造股份有限公司法定代理人　楊宗憲訴訟代理人　羅國斌律師上列當事人間給付工程款事件，本院於105年7月21日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、原告主張：㈠兩造於民國102年3月間，簽立『防火窗工程合約書』（見原證1，下稱系爭工程合約），就位於被告聲稱其所有桃園縣中壢市聖德路二段與聖西二路附近為被告承作太睿建案知 A19之防火窗工程（下稱系爭工程），合約總價為新臺幣（下同）7,665,000元，原告即行施作。兩造依據前述契約書，訂金為合約總價之30%、實作實算為合約總價60%，保留款為合約總價10%，被告皆如期給付定金、合約款，並約定完工保留款即剩餘承攬款項841,192元，於驗收後給付，惟被告至今並未給付。查被告於102年11月30日發函予原告稱防火窗氣密品質及脫漆嚴重事宜，請求原告修補，原告並於 102年12月2日回函表示已更換A棟10樘防火窗之氣密膠條，惟本工程為防火窗，故氣密效果無法如鋁窗之氣密要求，但原告仍盡可能配合達到被告合理功能之要求，並請被告於 102年12月4日上午11時，派員於現場確認雙方接受之品質，另就框架脫漆現象，原告已排定同日上午10時由原烤漆廠致現場修繕，被告多次聯絡原告，原告均已派員前往修繕，惟仍須全面改善，被告應明列缺失明細，原告再派員依缺失明細逐項改善。被告並於102年12月18日來函表示原告派員前來修繕仍未獲全面改善，並請原告於102年12月24日前修繕完成。後被告於102年12月25日寄予原告存證信函略以：因原告未於被告所定修繕期間修繕，被告依民法第493條及第 494條之規定解除承攬契約，被告並主張依兩造所簽定之工程合約書第20條及由原告所簽之工程承攬具結書，要求被告自行修繕防火窗所衍生之工程費，由原告之工程保留款充之，及依兩造所簽定之工程合約書第15條、20條及21條之規定，就更換新門窗之部份所生之更換費用，由原告之工程保留款扣除，不足再由原告補足云云。惟原告於103年1月2日寄予被告存證信函表示略以：原告已於102年11月22日及29日、12月5日及6日進行修繕工程，又於102年12月27日派員前往修繕，有原告之客戶維修單（原證2）可按，卻遭被告拒絕，並於103年1月23日再度寄存證信函予被告表示，原告已依約於103年1月14日進行修繕工程，由於當日正逢雨天，無法施作，即與被告之卓智源先生確認並做紀錄，且口頭約定天候好轉時進場維修，原告於103年1月21日便派原告之員工孟仕仁師傅前往修繕，有原告之客戶維修單（原證3）可稽。但遭被告之沈姓營造主任拒絕修繕，並預計於103年1月25日再度進行修繕，有原告之客戶維修單（原證4）可佐。而依民法第493條規定，原告即承攬人負有瑕疵修補義務，而非瑕疵更換義務，況此防火窗工程之瑕疵，僅係防火窗氣密品質及軌道四面脫漆，屬輕微可改善之瑕疵，並無達到解除承攬契約之情形存在，被告依民法第493條及494條之規定主張解除承攬契約，顯屬有誤。㈡依民法第494條之規定，原告已於103年1月2日發予被告之存證信函表示原告曾於102年11月22日、29日及12月5日、6日、27日派員前往修繕，雖被告於於102年12月25日寄予原告存證信函表示依民法494條規定解除承攬契約，然被告並無此解除承攬契約之權利，故原告仍有履行承攬人之瑕疵修補義務，僅多次遭被告阻撓，而無法履行之。再依兩造所簽訂之工程合約書第20條規定，工程驗收於工程每期完竣後，由被告派員驗收（會同業主），其所需工人、工具及梯架等，概由乙方供給之。驗收時如發現有與規定不符，應在甲方指定日期內完成改善，逾期甲方得以乙方未領工程款自行修改，如有不敷，仍應由乙方或其保證人補足之。雖被告宣稱其已於102年12月25日解除系爭工程合約，得依系爭工程合約第20條規定，要求原告負擔由被告自行修繕防火窗所衍生之工程費，惟被告並無解除承攬契約之權利，故原告仍有依被告之請求，進行修繕義務。而原告並無於被告指定日期內未完成修繕，反係多次遭被告拒絕修繕，故原告未違反系爭工程合約第20條規定，被告依系爭工程合約第20條規定自行修繕防火窗所衍生之工程費，顯屬有誤。被告又主張依原告所簽之工程承攬具結書，認為保證負責按照規定工期完成與達到施工標準，倘若在施工期間，發現工人缺乏或無法達到施工標準時，應遵照被告指示即刻更換，倘無法改善達到標準，原告視為不為能勝任，另覓包商施工，其所保留款，無條件放棄充作修補之用云云。然上開被告所製作而要求原告簽署之工程承攬具結書，已損害原告民法有關承攬人向定作人請求報酬之權利，此工程承攬具結書並無任何法律效果，縱有效力，亦顯失公平。被告阻擾原告瑕疵修補修繕，後再主張此權利，顯違民法第148條規定，有權利濫用。現原告既已依約如期完工，被告請求由工程保留款扣除更換新門窗之費用，即無理由。本件經原告請求被告給付承攬之剩餘工程款或承攬報酬841,192元，卻未為被告所善意回應，則原告既已應被告之請求，為被告進行修繕工程，爰依承攬之法律關係、民法490條之規定，請求被告給付剩餘工程款之保留款即剩餘之841,192元之承攬報酬。㈢對被告抗辯之陳述： ⒈按「防火窗出廠證明書」，係因防火窗經行政院經濟部標準檢驗局93年4月12日所公布之中華民國國家標準CNS「建築用防火固定窗耐火試驗法」特定規格耐火時效實驗通過，取得證明書，其中試驗防火窗之材質即為不銹鋼材質。本件防火窗規格之窗框為不銹鋼框包覆玻璃（溫度900至1000度皆不會軟化變形），後通過耐火時效時驗，但並非包覆鋁框。且鋁框無法防火，因為會變型，窗框變形則玻璃脆裂（不耐火、遇熱氧化、破壞結構），係基本常識。而不鏽鋼、與鋁製品，兩種不同膨脹係數之金屬材質、遇熱氧化程度不同，例如：不鏽鋼遇高熱，會燒黑或燒白，可能變型、但強度不變；鋁遇高熱會脆掉、變形，而無強度。若本件不銹鋼框，外部再加上鋁框者，遇高熱時，因為膨脹係數不同，外部鋁框會把不銹鋼框拉入、或拉出而致原本不銹鋼框變形，致而玻璃破碎，則無法達到防火目的，故從不會有鋁框、結合不銹鋼框一起防火實驗、或根本也不會有鋁框直接防火實驗。而被告已持原告所供之「內政部建築新技術、新工法、新設備及新材料認可通知書」、「防火窗出廠證明書」（原證5），向桃園縣政府消防局及建管單位申請驗收通過，並核發使用執照在案。 ⒉被告所稱漏水問題，原可輕易解決，被告卻以門外漢之解決方式，即鋁框裝不銹鋼框外部，卻非以無膨脹係數問題之矽膠（矽利康）修補，以進行專業之防火窗可能之漏水問題。即原告已多次寄發存證信函，通知被告欲前往修繕，惟或遭告拒絕、或遇雨天無法施作、或遭被告之沈姓營造主任拒絕修繕如下： ⑴原告於103年1月2日發予被告之存證信函表示原告曾於102年11月22日、29日及12月5日、6日、27日派員前往修繕，雖被告於於102年12月25日寄予原告存證信函表示依民法494條規定解除承攬契約，惟被告並無此解除承攬契約之權利，故原告仍有履行承攬人之瑕疵修補義務，僅多次遭被告阻撓，而無法履行。 ⑵依原證2、3之客戶維修單記載，原告有多日無法前往係因為102年11月、12月、103年1月份之天氣下雨頻繁，無法由長時間性由原告施作氣密修補，以利矽膠（矽利康）乾燥。 ⑶被告雖主張102年12月25日解除契約，但於103年1月14日原告負責人與被告之工地主任卓智原仍於工地現場勘查瑕疵情況（被證6），並有書明7F-A3有漏水情況，其餘並無。而該日為雨天，無法施作。 ⑷後原告再派員於103年1月25日晴天前往修繕（被證7），卻遭拒絕入場修繕施作至今。承上，除並非如被告所述之瑕疵情況外，本件並非原告不願前往施作修繕，係經過下雨天無法作矽膠（矽利康）之氣密維修，又遭被告拒絕，此即為最大之問題所在。而修復漏水之方式，係於可能漏水處，以矽利康方式修補，並非以「裝鈣板基座在裝上鋁窗之框、扇方式修補完成」，因如被證11圖片可知悉，即不銹鋼防火窗外有鋁框，光鋁框，依被告報價每樘窗13,016元至18,990元不等，光鋁框就要價如此高昂。且因不銹鋼框外有鋁框，會產生前述因為鐵製材質不同之膨脹係數不同，產生將來無法達防火之可能，故不銹鋼框將因鋁框之影響，在高熱時因膨脹係數不同而產生變形，致玻璃破碎，自非解決漏水方式。如以加黏矽膠（矽利康）作為防水者，不會有上開問題，因矽膠熔化燒盡，並不影響原本之不銹鋼框。而原告既以存證信函明白表示應以加作矽膠（矽利康）作為防水，但因被告公司沈主任拒絕原告進廠修繕，故無法修繕施工，並非原告拒絕修繕。嗣被告施以被證物11之鋁框，更屬不專業之施作，更影響防火功能。況被告未能依據民事訴訟法舉證責任之規定，舉證證明漏水狀況之證明？何樓何窗有漏水？改加裝鋁框之必要性或法規依據所在？何以系爭工程防火窗每樘54,060元至115,400元不等，卻須裝鋁框達到每窗要價13,016元至18,990元不等？另被告付款或匯款證明何在？ ⒊任何公共工程慣例或私人間承攬關係，所謂風雨試驗係應由業主（即被告）主動向廠商提出、隨機挑選物件、並於物件上書寫可為證明挑選於後試驗之記號，再由提供方送驗，因為避免承攬廠商即提供方作手，故意以標準沒問題之物件送驗，產生公平性問題，故公共工程慣例或私人間承攬關係，都是業主親自挑選後作記號、作證明，後送試驗。原告施作系爭工程之防火窗絕對經得起風雨、颱風，惟被告竟不付款而挑剔，衡以被告從無要求原告風雨試驗，實務上復無絕對要求風雨試驗，被告以非專業性於不銹鋼加裝鋁框，適用國家標準之鋁合金製窗標準，並導向適用如被證5至被證8之鋁窗風雨試驗，惟系爭工程究為不銹鋼窗抑或鋁合金窗，如為不銹鋼窗，即不適用前述被證5至被證8之風雨試驗。今被告業經作風雨試驗，可見原告之防火窗並無問題，且非因加了「鋁框」而可以通過風雨試驗，係原本即可以通過風雨試驗。原告並同意被告不聲請已安裝之防火窗作「風雨試驗」，惟不同意被告要求「水沖試驗」，因「風雨試驗」與「水沖試驗」之壓力非可並論，故不同意被告以「水柱沖灌」方式代替「風雨試驗」。又原告明確拒絕現場風雨試驗。目前國內、國際，皆無任何已經安裝於現場之窗扇於現場作風雨試驗，而系爭工程現場之窗扇業經變更，因窗扇遭裝置被告加裝「鋁框」，改變原來的窗扇，且係全數改變，如何於現場試驗？若現場試驗未過，是否係連同裝鋁框之窗扇併作風雨試驗？又有何證據證明裝鋁框不會影響原來的窗扇？如將窗扇拆除至實驗室作風雨試驗，因現場拆除者，除因前述裝鋁框而影響外，打掉水泥拆窗扇，會傷及不銹鋼窗扇，無法公平試驗。唯一解決方式為原告製作同款防火窗，以作風雨試驗，否則業經裝鋁框，因鑑定標的已改變，如何試驗皆不公正。且參照最高法院89年度台上字第1884號判決、臺灣高等法院民事89年度重上更㈠字第189號判決、臺灣高等法院民事90年度上字第684號判決、臺灣高等法院100年度上字第 303號判決、101年度上字第246號判決意旨，可知契約之從給付義務僅具有補助主給付義務之功能，其存在之目的，在於確保債權人之利益能夠獲得最大的滿足（如未履行從給付義務，主給付義務之功能將減低或失其功能性），尚非達成系爭契約目的所必要。至契約從給付義務之違反，債權人得否主張解除契約，應視系爭義務之不履行，是否導致債權人失其訂約目的而定。系爭工程合約承攬內容為防火窗工程，即代表原告為被告施作之防火窗是否具有防火之效果，為系爭工程合約之目的所在，即防火窗具有防火之效果，為系爭承攬契約之主給付義務。原告就系爭工程施作完畢後，被告即以原告之窗及防火證明、文件、實驗報告等，供主管機關驗收並領有使用執照，顯見原告施作之防火窗工程已達到系爭承攬契約之目的，原告已履行系爭承攬契約之主給付義務，而無任何債務不履行之情事可言。系爭工程合約雖約定原告依約須提出風雨試驗報告，惟風雨試驗報告之提出，至多僅能認為在於確保被告之利益能夠獲得最大的滿足，並非達成系爭工程合約目的所必要之從給付義務。原告雖未提出風雨試驗報告，屬未履行系爭工程合約之從給付義務，然系爭工程合約主給付義務之功能即防火窗之防火功能並未減低或失其功能性，即被告既以原告之窗及防火證明供主管機關驗收並領有使用執照，則意味著原告施作之防火窗工程已達到系爭承攬契約所訂定之目的。縱原告未提出風雨試驗報告，有違系爭工程合約從給付義務之履行，仍不導致被告失其系爭工程合約訂約之目的，被告主張其可因原告未提出風雨試驗報告有違系爭工程合約之約定，而得解約云云，尚屬無據。況被告應提出原告未提出風雨試驗報告之責任為何？ ⒋被告辯稱系爭工程之防火窗有軌道四面框脫漆、生鏽現象嚴重云云，惟本件不銹鋼窗為「氟碳烤漆」，特點為耐高酸鹼，不因下雨而生鏽，且臺灣氣候不會有酸鹼致鋼構烤漆脫落之問題（即酸鹼度不會嚴重到鏽蝕鋼構，否則下雨人必死亡），然有可能因為刮、磨而致烤漆脫落，一但刮、磨之後，就有可能與空氣氧化生鏽。原告進場施作不銹鋼防火窗，非於被告工程全部施作完畢後才進場，係在被告仍進行牆面施作泥作之工程進行中，即已完工。如被告工程人員施作泥作，水泥掉入窗框後，未及時清除，致窗戶拉軌時，產生硬化之水泥，與鋼窗磨擦而造成不銹鋼窗之磨損掉漆現象，自非原告造成。衡以原告之施作完成如被證11之防火窗修繕之圖左修繕前之狀態，為原告完成防火窗之之狀態，豈有可能完成時為被證10之窗軌髒汙狀態？且被證10之窗軌髒汙狀態，並非全然為生鏽，而係因髒汙、泥作掉落硬化、下雨未清潔所產生之汙垢，另則可能因上開污垢未清潔而拉軌而產生磨擦致烤漆剝落後生鏽。且兩造工程明細表之附註2「…交屋時免費提供修補烤漆60瓶」，即為解決原告所提供之防火窗，因被告工程進行過程或施工過程傷及防火窗而致掉漆之現象，而提供交屋時免費提供修補烤漆60瓶，可知被告修補烤漆所造成之掉漆或磨擦掉漆之現象，並非原告所造成。況原告施作時，皆有被告之現場人員、監督、監工人員、工地主任在場，若原告交附不銹鋼防火窗時，即提供不良、瑕疵防火窗而有產生掉漆現象者，被告豈會讓原告進場施作？ ⒌縱然承攬工作物有瑕疵，本件亦無達到解除契約之效果。蓋解除契約雙方互負回復原狀，由被告拆窗返還原告、原告並返還價金，然被告業經以原告之所有窗扇及防火證明等文件送審並取得使用執照，將如何解除契約？本件原告承攬共計施作93樘不銹鋼防火窗，縱依被證9皆為真實（原告否認），徵之原證4之客戶維修單，可知於103年1月24日維修時，僅發現7樓A3漏水，酌以被證12之支出修補計99樘、費用1, 453,175元，全數為不銹鋼防火窗外加裝「鋁板包框」之費用，係因應被告之鋁板包框所求解決者為漏水、氣密問題，惟分析被告所提被證9之內容如下： ⑴1F全數無漏水問題，其餘僅有被告所述脫漆等瑕疵。 ⑵2F-A3、B6、B7共計3樘漏水，其餘僅有被告所述脫漆等瑕疵。 ⑶3F-A3（被證9第7頁共計有3張照片為同1樘窗，看板描述文字皆相同）計1樘漏水，其餘僅有被告所述脫漆等瑕疵。 ⑷4F全數無漏水問題，其餘僅有被告所述脫漆、軌道變形等瑕疵。 ⑸5F-A3（被證9第10、11頁共計有3張照片為同1樘窗，看板描述文字皆相同）計1樘漏水，其餘僅有被告所述脫漆等瑕疵。 ⑹6F-A3漏水、B6主浴滲水共計2樘漏水滲水，其餘僅有被告所述脫漆等瑕疵。 ⑺7F-A3漏水（被證9第14頁共計有2張照片為同1樘窗，看板描述文字皆相同）、C3次臥漏水，計2樘漏水，其餘僅有被告所述脫漆等瑕疵。 ⑻8F-C3次臥漏水（被證9第17頁共計有2張照片為同1樘窗，看板描述文字皆相同）計1樘漏水，其餘僅有被告所述脫漆等瑕疵。 ⑼9F-A3漏水（被證9第18、19頁共計有3張照片為同1樘窗，看板描述文字皆相同）、C3次臥漏水，計2樘漏水，其餘僅有被告所述脫漆等瑕疵。 ⑽10F-A3漏水（被證9第21、22頁共計有4張照片為同1樘窗，看板描述文字皆相同），計1樘漏水，其餘僅有被告所述脫漆等瑕疵。承前所述，被告所提之被證9瑕疵狀況，及證人卓智源之證述，可知僅有計13樘窗戶有漏水問題，可證其餘原告所承攬施作之窗並無問題，且防火不銹鋼窗外覆接合由接黏矽膠（矽利康）亦無任何問題，縱有問題，亦僅僅為被告所提之13樘窗，何以93樘窗中之僅13樘窗有瑕疵，有80樘窗無問題，被告卻由旺進股份有限公司（下稱旺進公司）承攬101樘窗包覆鋁框，縱有99窗包覆鋁框，較之原告僅承攬93樘窗亦有不符。縱此防火窗工程之瑕疵，僅係防火窗氣密品質及軌道四面脫漆，屬輕微可改善之瑕疵，並無達到解除承攬契約之情形存在，被告自行修補非系爭工程合約承攬範圍，且數目及項目均不對，被告爰依民法第493條及第494條之規定主張解除承攬契約，顯屬有誤。縱被告主張有瑕疵，如前所述，已無解除契約之可能，且屬原告如何瑕疵？如何減價之問題？何以被告於原告承攬之窗外加裝任何物品所產生之費用，概由原告吸收、抵銷、或賠償，法律依據何在？是否符合瑕疵修補之必要費用？況被告完全無對於不銹鋼防火窗外加裝鋁框，是否構成無法達到防火功效為回應，此涉原告之專業，並非被告片面以加裝鋁框即可任意扣款。 ⒍被告抗辯依民法第493條第2項自行修補，拒絕給付承攬報酬，甚要求抵銷，均於法無據。蓋被告行使自行修補權，應先證明承攬人即原告不依民法第493條第2項規定予以修補，否則無自行修補權。本件原告委請訴外人孟仕仁維修系爭工程，遭被告拒絕，即非「承攬人不於修補期限內修補」之情，如被告依民法第493條第2項規定，請求償還修補所需費用，應證明自行修補項目與承攬契約約定項目相同，且為必要，否則自行修補或改變承攬契約自修補，乃兩造契約外之事由，被告應自行負責。依證人孟仕仁之證述，可知系爭工程係被告以水密、氣密不佳拒絕原告修復。惟依工程明細表共7 項之工程項目均為「不鏽鋼防火窗」，非氣密窗或水密窗，則水密、氣密不屬兩造系爭工程合約之原告承攬範圍。況被告未曾質疑原告防火窗不具防火功能，足見原告交付產品已合乎系爭工程合約「防火窗」功能。又原告承攬系爭工程不鏽鋼防火窗，並無鋁窗，被告將不鏽鋼防火窗擅自加裝鋁窗，謂為瑕疵修補云云，惟姑不論依桃園縣政府103年8月4日桃工使字第1030050682號函，可知就建築法而言，「防火窗外加裝鋁框、扇」非屬建築法所謂之建築行為。且遍觀系爭工程合約，並無「防火窗外加裝鋁框、扇」之約定，自非兩造系爭工程合約之承攬範圍，亦不屬承攬修補範圍，乃契約外之加裝、變更項目，被告應自負其責。復參照內政部營建署103年8月18日營署建管字第1030047593號函覆：「上開築用防火橫拉窗或夢美家防火固定窗加裝鋁框，已非屬本部認可產品，不得運用於建築物，其防火性能須另案重新向本部指定之試驗機構進行試驗及評定得知，並再向本部申請認可後，始得運用於建築物。」等語，可知加裝鋁框不屬內政部認可之防火產品，益見被告為求氣密、水密加裝鋁框，已失防火功能，應自行負責。況原告願修護防火窗之漏水問題，業前述，均與未作「風雨試驗」、「氣密、水密」無關。而原告於施工前，曾邀請被告抽樣送「風雨試驗」，但被告未抽樣。如認須「風雨試驗」之鑑定，原告願負擔「風雨試驗」本身之費用，但拆除現狀已裝框之工程及拆除被告加鋁框等部分，使回復至未施工前之防火窗之拆除費用及鑑定回復費用，均係因被告契約外（額外）行為所致，自應由被告負擔該部分費用。且因防火窗係因被告拒絕原告進場維修，致漏水及氣密不佳，故鑑定前應同意原告先行修補，原告始同意由經財團法人全國認證基金會（TAF）認證核可單位為鑑定。 ⒎對鑑定機關財團法人臺灣營建研究院（下稱臺灣營建院）鑑定報告書之意見如下: ⑴就鑑定事項㈠結論：合約並無要求「風雨試驗」之等級。 ⑵就鑑定事項㈡之⑴結論：現場實驗只作1樘，惟鑑定認為共有24樘水密不佳及1樘氣密不佳云云，其鑑定之抽樣比例太少，鑑定意見不可採信。且系爭工程合約未約定應符合CNS12430之記載，鑑定意見認為無符合CNS12430規範云云，缺乏依據。且目前國內無法生產可同時防火又通過風雨試驗之鋼窗。此鑑定結論係依據被證9、10之照片而得，並非實際鑑定而得。並與證人卓智源之證述表示「但依照被證19的照片確實只有13樘漏水」等語不符。且由被證10照片，何能知悉有1樘窗氣密不佳，且未經氣密實驗，如何能認定？則兩造約定之防火鋼窗為屬可得為給付，並經原告給付完訖，再經被告取得使用執照，然93樘窗約定應經過風雨試驗報告者，經前述本件鑑定報告及證人鍾偉舜證述，可知於國內為屬「自始客觀不能之給付」，則依民法第225條第1項規定、第 246條第1項規定，此約定為無效。 ⑶就鑑定事項㈡之⑵結論：以照片作鑑定依據，不符負際，鑑定不可採信。 ⑷就鑑定事項㈡之⑶結論：對鑑定認為符合CNS12430號氣密等級120等級及「可經原告修繕及改善」，均無意見。但因被告拒絕修復，故應歸責被告。另原告認定鑑定認為「修繕方式，導係破壞防火功能」，因此修繕項目，已非系爭工程合約承攬範圍，被告應自負其責，合理與否，與原告無涉。前述前提事實皆屬臆測或由被證9、被證10所推論而得，顯屬不可採信，此推論費用合理之根據為何？本件鑑定確實可議，對費用之支出之認定顯無可採信。 ⑸就鑑定事項㈡之⑷結論：原告同意鑑定意見認:「被告修繕方式已改變原有窗戶構件材質，導致原應具備之防火功能受到破壞」一節，並且認為被告之修繕不合系爭工程合約，非必要費用，不能依民法第193條第2項規定主張償還或抵銷。⒏對證人證述之意見如下： ⑴依卓智源之證述，可知被告所提被證9，至多僅能證明有13 樘窗有漏水問題，其餘皆與漏水無涉。而原告確實有經過被告之通知後前往修繕，惟於103年1月14日遭證人所阻擋無法修繕，證人亦表示係因被告公司告知業經解除契約，不要讓原告之人來修繕。惟因證人卓智源係被告工地副主任，受僱於被告，被告對證人有指揮監督關係，其餘證言顯有偏頗，且對防火窗未具鑑定能力，關於如何修繕等意見，均不能採信。 ⑵依證人黃倫悌之證言，可知現場僅僅測試1樘窗，無法知悉其他窗是否亦無法通過風雨試驗。且前述風雨試驗並非以被告所加裝鋁框之鋼窗為試驗，無法證實被告加裝鋁框後之窗框，是否能通過風雨試驗。又參以證人彭志偉所述，被證13之風雨試驗，為鋁窗之風雨試驗，並非鋼窗或加裝鋁框之鋼窗之風雨試驗，則表示被告加裝鋁框後之鋼窗，無法證明可通過風雨試驗，即參照上開鑑定報告之意見，因只測試1樘，代表性不足，以此推測鑑定，不合事理法則。 ⑶依證人彭志偉之證言，可知被證13之風雨試驗報告係針對「同一形式的鋁窗去做測試的」，非拿原告所承攬之鋼窗作風雨試驗，則與本件無涉，無證據能力。且證人彭志偉高中畢業，係被告職員，無防火窗之專業證照，被告對證人有指揮監督關係，並無參與風雨試驗，並無防火窗之專業能力，其所建議加裝鋁框，除如鑑定報告中所述破壞防火功能外，亦未必能達到通過防風雨試驗，且證言不可採信。 ⑷依證人鍾偉舜之證言，可知風雨試驗為剛框。國內目前無法生產如原告可供防火、又通過符合CNS12430水密性要求之防火窗，亦即原告之防火鋼窗具防火功能，但目前國內無任何廠商可以生產同時符合防火、又通過風雨試驗之鋼窗。鑑鑑定報告表示被證9有93樘防火窗，與證人卓智源於104年4月9日作證時表示被證9總共的窗戶是65樘，不相符合，且證人鍾偉舜表示有93樘窗，係由被證9照片而得，並非實際計算，顯無可採。被告提供的被證9之瑕疵照片有漏水的情況，係由推論而得，並非實際試驗，顯然毫無所據，僅屬推測；推斷的25樘窗之瑕疵，即如鑑定報告第3頁所述，係依據被告所提供被證9、被證10的照片，看出瑕疵窗總共有25樘，毫無依據。前述皆與被告公司員工即證人卓智源於104年4月19日作證所述表示「但依照被證九的照片確實只有13樘漏水」等語不符，顯然鑑定草率、輕率、隨便、完全由被證9與被證10而得心證。餘如前⒎原告對鑑定報告之意見。 ⑸證人黃郁珺證言：旺進公司係承攬被告公司之修繕，系爭工程於修繕後已喪失防火窗防火功能，故旺進公司之修繕為不修繕，不符系爭工程合約本旨之修繕，修繕費用應由被告自行負責。且旺進公司既係修繕者，與被告有利害關係，證人黃郁珺為其員工，立場亦有利害關係，不具客觀性及公正性。且證人黃郁君與證人彭志偉所述矛盾，證人彭志偉證述係以「與本案鋼窗無涉之鋁窗」作風雨試驗，證人黃郁君卻稱「風雨試驗之窗型與提供給被告之窗型一模一樣」，避談是否為鋁窗。況證人黃郁君拒絕回應學經歷、又無防火窗專業證照，則其所承攬加裝鋁框，實際效用無法證實，關於防火窗之證詞不足採信。 ⒐原告雖未提出風雨試驗報告，但僅屬違反系爭工程合約之附隨義務，且桃園市政府已經將本件被告所施作的工程發放使用執照，所以原告也已經將防火標章交給被告，並無需有風雨試驗報告始發給使用執照，反而是被告因為在鋼窗加鋁框而導致可能無原本的防火功能。㈣聲明： ⒈被告應給付原告841,192元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 ⒉願供擔保請准宣告假執行。二、被告方面：㈠原告承攬被告「太睿Ａ19」防火窗工程（工程地點：桃園縣中壢市聖德路二段與聖溪二路附近），系爭工程合約第二十條約定「工程驗收：工程每期完竣後，由甲方（即被告）派員驗收（會同業主），其所需工人、工具及梯架等，概由乙方供給之。驗收時如發現有與規定不符，應在甲方指定日期內完成改善，逾期甲方得以乙未領工程款自行修改，如有不敷，仍應由乙方或其保證人補足之。」。原告並出具「工程承攬具結書」，具結「九龍開發事業有限公司承包鼎宇營造股份有限公司承建太睿Ａ19之防火窗工程部分，保證負責按照規定工期完成與達到施工標準，倘若在施工期間，發現人工缺乏或無法達到施工標準時，應遵照貴公司指示即刻更換，倘無法改善達到水準，本公司視為不能勝任，另覓包商施工，其所保留款，無條件放棄充作修補之用。」等語。惟查原告施作之防火窗品質不佳、軌道四面框嚴重脫漆，被告曾於102年11月30日以書面通知原告限期改善（被證1）。然未改善完成，其改善後之防火窗仍發生漏水現象，違反合約要求，並嚴重影響被告交屋時程。為此被告又於102年12月18 日以書面通知原告，限期於102年12月24日前改善完成（被證2），然原告置之不理，逾期並未改善，被告自得依法及依雙方之約定解除契約，另覓包商施工。為此被告已於102 年12月25日以臺中英才郵局第2326號存證信函致原告解除系爭工程合約，並告知原告「工程保留款依約充作修補費用，如有不足，仍須由貴公司補足之」（被證3），原告自不得再向被告為任何之主張或請求。㈡依系爭工程合約，原告應交付之防火窗，其「防火性」、「抗風壓性」、「氣密性」及「水密性」均須通過國家標準之測試；然原告迄未證明其交付之防火窗產品之「抗風壓性」、「氣密性」及「水密性」均已符合國家標準。蓋： ⒈依兩造合約內容，原告應交付之防火窗產品為「防火玻璃橫拉式氣密窗」，且應通過「風雨試驗」，此觀被證四之工程合約載明「⒈本工程依甲方提供之圖說及規範要求。⒉本工程含風雨試驗（隨機抽驗2樘廠驗）。」及工程合約後附之「防火玻璃橫拉式氣密窗規範」自明。 ⒉查依系爭工程合約後附之「防火玻璃橫拉式氣密窗規範」載明「性能：應符合中國國家標準CNS14815建築用防火固定窗耐火試驗法所規定１小時防火時效，並取得內政部、建築新技術、新工法、新設備及新材料認可證明及生產廠出廠證明。（下略）」等語足證，原告應交付之防火窗，其「防火性」應符合國家標準之測試。系爭工程合約既載明本工程「含」「風雨試驗」，而「風雨試驗」係依國家標準對門窗之「抗風壓性」、「氣密性」及「水密性」所做之測試，足證原告應交付之防火窗，其「抗風壓性」、「氣密性」及「水密性」亦均應符合國家標準之測試。原告固有提出臺灣防火科技有限公司出具之「試驗報告書」，證明其交付之防火窗之「防火性」確實符合國家標準，然迄未提出「風雨試驗」報告書證明其交付之防火窗之「抗風壓性」、「氣密性」及「水密性」亦符合國家標準。系爭防火窗工程並未「驗收合格」，依合約本旨及舉證責任分配之原則，應先由原告提出「風雨試驗」測試報告證明其防火窗之水、氣密性符合國家標準，證明其施作之防火窗已具約定防水性能，適合住宅之通常使用，符合系爭工程合約本旨，始能推定其交付之防火窗全部均無漏水之瑕疵，再由被告就抗辯其防火窗有漏水瑕疵之部分「逐一提出反證」始合，而非應由被告「逐一證明」原告之防火窗有漏水之瑕疵。參照最高法院著有102年度台上字第297號判決意旨，原告起訴主張已依系爭工程合約交付防火窗予被告，基於承攬之法律關係，請求被告給付剩餘之工程款841,192元，依舉證責任分配之原則，自應就其「已履行合約義務」之有利於己之事實，負舉證責任。然原告迄今僅證明其交付之防火窗已符合國家標準之「防火性」測試，迄未證明其防火窗亦符合國家標準之「抗風壓性」、「氣密性」及「水密性」測試，自不能謂原告已就其「已履行合約義務」之有利於己之事實，已為相當之證明。是依舉證責任分配之原則，本件應先由原告提出「風雨試驗」測試報告證明其防火窗之水、氣密性均符合國家標準，始能推定其交付之防火窗全部均無漏水之瑕疵，再由被告就抗辯其防火窗有漏水瑕疵之部分「逐一提出反證」。原告既未能提出「風雨試驗」測試報告證明其防火窗之水、氣密性均符合國家標準，而其交付之防火窗除規格大小不一外，「設計」又完全相同，於此情形下，應認被告只須證明原告交付之「其中1樘」防火窗有漏水之瑕疵，即能推定原告交付之「101樘」防火窗均有漏水之瑕疵，始符合民事訴訟法第277條基於「公平原理及誠信原則，適當分配舉證責任」之立法精神。被告聲請前往現場以簡易「水沖試驗」之方法勘驗原告交付之防火窗與被告修繕後之防火窗有無漏水之情形。倘原告不同意此測試方法，即應由原告依工程合約之約定，提出「風雨試驗」報告，證明其交付被告之防火窗無漏水之瑕疵。㈢被告未曾質疑原告之防火窗具有防火功能，反係對於原告承攬之系爭工程係主張其防火窗之「氣密品質不佳」、「軌道四面框脫漆、生鏽現象嚴重」、「漏水嚴重」等瑕疵，因原告逾催告期限仍未修繕，被告依法並依約解除兩造工程合約，有被證1至被證3之函文可按，已如前述。而原告依約應提出其「防火窗」產品之「風雨試驗」報告證明其防火窗係符合系爭契約要求之品質，惟原告迄未提出「風雨試驗」報告，其主張「本工程為防火窗，故氣密效果無法如鋁窗之氣密要求」云云，顯為卸責之詞，不足採信。蓋系爭工程合約所附「工程明細表」附註欄載明：「⒈本工程依甲方（即被告）提供之圖說及規範要求。⒉本工程含不鏽鋼材（#304）、氟碳烤漆（46U）、不鏽鋼導輪、不鏽鋼勾鎖、按裝（焊接施工）、拆紙、國碳矽利康（INSS2460）、五金配件、崁縫（注射）、風雨試驗（隨機抽驗2樘廠驗）、交屋時免費提供修補烤漆60瓶。（下略）」等語（被證4）。故原告依約應提出其防火窗之「風雨試驗」報告予被告。而所謂「風雨試驗」，係指原告提供之「防火窗」產品須依據國家標準之「鋁合金製窗標準」（CNS3092，A2044；被證5）並以門窗性能試驗法之「門窗抗風壓性試驗法」（CNS11526，A3235 ；被證6）、「門窗氣密性試驗法」（CNS11527，A3236；被證7）、「門窗水密性試驗法」（CNS11528，A3237；被證8 ）加以試驗，其結果必須符合國家標準規定之性能；此觀被證6「鋁合金製窗標準」第9頁最後一行記載「8.1性能項目：鋁窗之必要性能項目，如表13所示。」，而其表13（見第10頁）所示三種性能分類之鋁窗，縱屬「普通窗」亦應符合國家標準規定之「抗風壓性」、「氣密性」及「水密性」之性能自明。即原告自己提出附於系爭工程合約之防火窗規範亦係「防火玻璃橫拉氣密窗規範」（見被證5之原告附圖），足證原告依系爭工程合約應提供之「防火窗」產品必須同時兼具國家標準規定之「防火性」、「抗風壓性」、「氣密性」及「水密性」之性能，此為系爭工程合約對原告防火窗產品品質之要求，亦為原告應負之契約上義務。然迄被告解除系爭工程合約（甚至原告提起本訴）前，原告僅提出其防火窗產品之「防火窗出廠證明書」，並未提出其產品之「風雨試驗」報告予被告。原告主張「風雨試驗」於兩造契約之給付關係中僅為「從給付義務」，其給付之防火窗只需具有「防火之效果」即已履行契約給付義務云云，並不可採。按「窗戶」係「建築物」之重要部分，尤其做為「住宅」使用目的之「建築物」，倘「窗戶」防水性能不佳，逢雨即發生漏水情形，如何能住？據被證5「鋁合金製窗標準」第9頁最後一行記載「8.1性能項目：鋁窗之必要性能項目，如表13 所示。」而其表13（見第10頁）所示三種性能分類之鋁窗，縱屬「普通窗」亦應具備國家標準（CNS）之「抗風壓性」、「氣密性」及「水密性」，舉輕以明重，「氣密窗」更應具備國家標準之「抗風壓性」、「氣密性」及「水密性」。而其是否具備國家標準之「抗風壓性」、「氣密性」及「水密性」則需藉由國家標準之「門窗抗風壓性試驗法」、「門窗氣密性試驗法」、「門窗水密性試驗法」加以試驗（即所謂「風雨試驗」；請參被證6至被證8）。查原告承攬施作之防火窗工程，應給付之「防火窗」產品係屬「防火玻璃氣密窗」，此觀原告提出之工程合約附圖為「防火玻璃橫拉氣密窗規範」（見被證4）即明。又系爭工程合約內容載明「本工程含風雨試驗（隨機抽驗2樘廠驗）」（見被證4工程合約附工程明細表）；即原告之「防火窗」產品既屬「氣密窗」，且系爭工程合約載明本工程含「風雨試驗（隨機抽驗2樘廠驗）」，則原告自應依約提出「風雨試驗報告」證明其交付被告之防火窗產品具備國家標準之「抗風壓性」、「氣密性」及「水密性」，被告亦得「隨機抽驗2樘廠驗」以確認原告交付之防火窗產品是否具備國家標準之「抗風壓性」、「氣密性」及「水密性」。是原告主張「風雨試驗」於系爭工程合約之給付關係中僅為「從給付義務」，其給付之防火窗只需具有「防火之效果」即已履行契約給付義務云云，並不可採。故「風雨試驗報告」是證明原告之給付「合於債務本旨」之證明文件，被告未提出風雨試驗報告證明其交付被告之防火窗具國家標準之「抗風壓性」、「氣密性」及「水密性」，即不能證明其給付「合於債務本旨」。原告交付之防火窗產品既有瑕疵而與債務本旨不合，復未在被告通知改善之期限內修補其瑕疵，被告據此解除契約，並非僅因原告未提出其防火窗產品之「風雨試驗報告」即予解除契約，不容混淆。㈣原告之防火窗有諸多瑕疵；詳見被證9表單P.1～P.24。原告之防火窗水密、氣密不佳，逢雨嚴重漏水、生鏽；詳見被證10之照片。原告未於被告所定期限內修補上開瑕疵，嚴重影響被告交屋時程及違約責任，被告不得已自行委由訴外人旺進公司進行修補，就原告防火窗水密、氣密不佳造成風切、漏水等問題研議多次，終以在原告之防火窗框上加裝蓋板基座再裝上鋁窗之框、扇之方式修補完成，詳見被證11之照片。而被告自行委請旺進公司進行修補瑕疵總計花費1,493, 054元（詳見被證12）。原告辯稱漏水問題，可輕易解決，被告卻以鋁框裝不銹鋼框外部，卻非以無膨脹係數問題之矽膠（矽利康）修補，以進行專業之防火窗可能之漏水問題」云云。惟查： ⒈從被證1之催告函內容，可知被告在102年11月30日即以書面通知原告修補其防火窗工程「氣密品質不佳及軌道四面框脫漆」之瑕疵，並請原告於接獲通知後「5日內」完成修繕。原告雖於同年12月5日及12月6日有派員前來被告工地察看缺失，並進行部分修繕，惟瑕疵仍然無法改善，此觀被證2之被告102年12月18日催告函說明一「本公司102年11月30日函告知，防火窗氣密品質不佳及軌道四面框脫漆、生銹現象嚴重，雖貴公司派員前來修繕仍未獲全面改善」等語自明。 ⒉原告之防火窗遇連續陰雨又發生「嚴重漏水」之瑕疵，因已嚴重影響被告交屋時程，被告不得已再於102年12月18日發函催告，要求原告於102年12月24日前修繕完成，否則將依約自行雇工處理。原告接獲上開通知後並未前來修繕，被告只好依約解除系爭工程合約，並自行雇工完成修繕 ⒊其後接手之旺進公司經多方研議後，終以「於原窗框上加裝蓋板基座後，再裝鋁窗之框、扇」之方式修補原告防火窗氣密、水密性不佳之瑕疵，且旺進公司修繕完成後之原告防火窗，不論氣密性、水密性及抗風壓性，均通過「風雨試驗」而符合系爭工程合契約之要求（見被證13：門窗風雨試驗報告），足證此種修補瑕疵之方式，絕非原告所指「門外漢」之方式。 ⒋倘原告之防火窗工程瑕疵真如原告主張可以「以無膨脹係數問題之矽膠（矽利康）修補」之方式輕易解決，何以原告竟未能在被告催告限期之102年12月24日前完成瑕疵修補？原告所辯顯然不足採信。 ⒌原告要求被告提出「漏水狀況為何之證明？何樓何窗？」部分，即原告防火窗水密、氣密不佳，逢雨嚴重漏水、生鏽之瑕疵，請參被證10之照片；原告防火窗在本建案各層各戶之瑕疵，請參被證9之照片。原告復求被告提出「付款或匯款證明為何？」部分，如被證12之發票影本2紙，可知被告公司為修補原告防火窗工程瑕疵確已支付旺進公司1,493, 054元。㈤因原告向被告承攬施作之「101樘」防火窗，全部因為水密、氣密不佳，造成嚴重漏水、生鏽等瑕疵，被告乃委請旺進公司對原告施作之「101樘」防火窗全面進行修繕。蓋： ⒈原告承攬本件工程並施作之防火窗全部為「101樘」，即觀原證1之系爭工程合約書第14頁之「工程明細表」所載，合約原訂數量為「樘」，即： W6" 不鏽鋼防火窗1500mm*1500mm、數量2樘 W7" 不鏽鋼防火窗850mm*1500mm、數量4樘 W14" 不鏽鋼防火窗1400mm*1500mm、數量3樘 W17" 不鏽鋼防火窗850mm*1800mm、數量27樘 W19" 不鏽鋼防火窗1400mm*1800mm、數量27樘 W20" 不鏽鋼防火窗1500mm*1800mm、數量樘 DW7" 不鏽鋼防火窗1500mm*2400mm、數量 2 樘嗣兩造追加「W20"不鏽鋼防火窗1500mm*1800mm」規格之防火窗「8樘」；亦有附於原證1之工程合約書第16頁之「追加減工程合約書」可稽。 ⒉原告承攬本件防火窗工程全部為「101樘」，其規格及數量明細如下： W6" 不鏽鋼防火窗1500mm*1500mm、數量2樘 W7" 不鏽鋼防火窗850mm*1500mm、數量4樘 W14" 不鏽鋼防火窗1400mm*1500mm、數量3樘 W17"不鏽鋼防火窗850mm*1800mm、數量27樘 W19"不鏽鋼防火窗1400mm*1800mm、數量27樘 W20"不鏽鋼防火窗1500mm*1800mm、數量36樘 DW7"不鏽鋼防火窗1500mm*2400mm、數量2樘 ⒊觀被證12之計價單、旺進公司請款單2紙及發票2紙、旺進公司防火窗對位表、防火窗位置圖2紙等文件，可知被告委請旺進公司修繕之防火窗全部亦為「101樘」，規格及數量明細如下： W6" 橫拉窗150*150+2.5t鋁板包框、數量2樘 W7" 推射窗85*120+2.5t鋁板包框、數量4樘 W14" 橫拉窗140*150+2.5t鋁板包、數量3樘 W17" 推射窗85*120+2.5t鋁板包框、數量27樘 W19" 橫拉窗140*120+2.5t鋁板包、數量27樘 W20" 橫拉窗150*120+2.5t鋁板包、數量36樘 DW7"落地門窗150*240+2.5t鋁板包框（追加）、數量2樘㈥鑑定機關臺灣營建院鑑定報告書鑑定結論：「鑑定事項㈠結論」載明：「參考內政部建築研究所100年『門窗風雨試驗應用技術研究』報告，兩造合約書第14頁工程明細表之附註2，所載『風雨試驗』即依據我國CNS11524『門窗性能試驗法通則』對系爭工程窗戶抽樣進行氣密及水密性試驗，而測試窗氣密性試驗係依據我國CNS11527『門窗氣密性試驗法』辦理，測試窗水密性試驗係依據我國CNS11528『門窗水密性試驗法』辦理。」等語，足證系爭工程合約既載明本工程「含風雨試驗」，原告自應對其生產製造之防火窗依上開測試方法進行「風雨試驗」，並將「風雨試驗」結果與防火窗一併交付被告，用以證明其交付之防火窗已符合工程合約「風雨試驗」之要求，始合於債務之本旨。 ⒈對照上開報告書「鑑定事項㈡之⑴結論⒈」、「鑑定事項㈡之⑶結論⒈」、「鑑定事項㈡之⑶結論⒊」記載，足證原告生產製造之防火窗，依其風雨試驗自主檢查結果，尚不能證明已經符合工程合約之「風雨試驗」要求；其防火窗縱依原告採用之方式完成修繕後，仍不能通過「水密性」試驗，其水密性仍屬不佳，適足以反證原告生產製造並交付予被告之防火窗，確實不符合工程合約之「風雨試驗」要求。反觀，被告委由第三人旺進公司修繕完成之防火窗，經鑑定結果則無水密、氣密之瑕疵，足證被告之修繕方式並無不妥。 ⒉上開報告書「鑑定事項㈡之⑶結論」記載，足證被告委由第三人旺進公司針對原告交付之防火窗水密、氣密不佳之瑕疵進行修繕所生之費用1,493,054元，乃屬必要且合理。 ⒊上開報告書「鑑定事項㈡之⑴結論⒉」雖記載：「鑑定單位鑑識兩造提供相關事證，及參考標的防火窗（位於桃園市○○區○○○路000號4樓之3臥室）現場氣密及水密實驗結果（如附件八），檢視被證9瑕疵照片共有93樘防火窗，其中如被證10照片所示有水密、氣密不佳之瑕疵者，計有24樘水密不佳及1樘氣密不佳防火窗」等語。惟查：原告承攬本件工程並施作之防火窗全部為「101樘」，有工程合約書第14 頁「工程明細表」及第16頁「追加減工程合約書」所載規格及數量明細可憑。本件防火窗工程所在之建案已全部售罄，事實不能就原告生產製造之每樘防火窗進行現地氣密及水密試驗；然原告始終未能提出其防火窗符合工程合約「風雨試驗」要求之證據。證人即本工程建案工地副主任卓智源到庭證述亦略以：當場看到的是部分漏水，因為當時的風向是北向，所以靠北邊的窗戶全部都會漏水，靠南邊的就會有風切聲等語（見104年4月9日言詞辯論筆錄第3頁）。鑑定機關復令原告修繕完成其生產製造之其中1樘防火窗後進行鑑定，其鑑定結果為：「參考標的防火窗現地氣密及水密試驗結果（如附件八），該標的防火窗業經原告修繕後仍不符合CNS12430水密性能要求（即水密性不佳）」（見「鑑定事項㈡之⑶結論⒈」）。足證原告生產製造之防火窗確有「水密性不佳」之漏水瑕疵，僅因防火窗安裝所在之方位（北向、南向），及雨勢之走向不同，始未能發現其他防火窗之漏水瑕疵。然原告既不能依系爭工程合約提出「風雨試驗」證明其生產製造之防火窗並無漏水之瑕疵，基於原告生產製造之防火窗，其「設計」完全相同（見被證4工程合約之附圖）之情形下，自可推認原告生產製造並交付被告之「101樘」防火窗，均有漏水之瑕疵，自不得徒遽憑上開「鑑定事項㈡之結論⒉」之鑑定結果，遽認原告交付被告之防火窗僅有「24樘」有水密不佳之漏水瑕疵。 ⒋上開報告書「鑑定事項㈡之⑶結論⒊」後段雖載明「惟其修繕方式僅能改善水密、氣密及其他部分之瑕疵，但此修繕方式已改變原有窗戶構件材質，導致原應具備之防火功能受到破壞」等語，惟查：被告並不爭執原告生產製造之防火窗已具備防火性能之要求，僅爭執其不符合工程合約水密、氣密性能之要求，為修補上開瑕疵，被告先後以書面通知原告限期修補二次，原告不於所定期限內修補上開瑕疵，被告即依民法第493條第1項、第494條第1項規定解除契約，於法並無不合。且為修補上開瑕疵，被告另覓包商即旺進公司進行修繕後，其修繕方式確能改善水密、氣密之瑕疵，業據鑑定機關鑑定無誤。雖此修繕方式已改變原有窗戶構件材質，導致原應具備之防火功能受到破壞；然原告生產製造之防火窗既已具備防火性能之要求，縱因被告修補其漏水瑕疵所為之修繕方式導致其防火性能遭到破壞，此亦僅屬被告（賣方）應否對購屋者（買方）負債務不履行責任之問題。 ⒌上開報告書「鑑定事項㈡之⑷結論⒉」雖載明「鑑定單位查詢國內其它經內政部防火實驗認可之橫拉式防火窗製造商（計有三家），目前尚無法生產同時符合防火窗及風雨試驗要求之橫拉式防火窗」等語。惟查：依系爭工程合約所附「工程明細表」附註欄記載，原告承攬系爭工程亦提出「防火玻璃橫拉氣密窗規範」（見被證5之原告附圖）附於系爭工程合約；足證原告依約有交付兼具防火性能及「風雨試驗」要求之防火窗予被告之義務。本件系爭工程合約，其生產製造之防火窗應兼具防火性能及「風雨試驗」之要求，係出於兩造個別磋商之條款。原告係防火窗之製造人，依其專業製窗之智識及經驗，對於所謂「風雨試驗」係指「依據我國CNS11524『門窗性能試驗法通則』對系爭工程窗戶抽樣進行氣密及水密性試驗，而測試窗氣密性試驗係依據我國CNS11527『門窗氣密性試驗法』辦理，測試窗水密性試驗係依據我國CNS11528『門窗水密性試驗法』辦理」乙節，原告對其有無能力生產製造可同時符合防火性能及「風雨試驗」要求之橫拉式防火窗，亦無不知之理。原告承攬本件防火窗工程必係自認其有能力生產製造可兼具防火性能及「風雨試驗」要求之防火窗，始會同意簽訂「本工程含風雨試驗」之條款，否則豈非陷自己於「一經簽約即屬債務不履行」之窘境，按諸一般工程契約之經驗，絕無此理。上開鑑定事項結論對於原告依約有交付兼具防火性能及「風雨試驗」要求之防火窗予被告之義務，不生任何影響。 ⒍上開報告書「鑑定事項㈡之⑷結論⒊」雖載明「為避免橫拉式防火窗設置於外牆時產生水密、氣密不佳的瑕疵，建議可採用於防火窗內外側擇一側位置增設水密、氣密良好之複合窗，以解決前開瑕疵。該複合窗之工程費宜由本案新建工程起造人與施工廠商協商分攤」等語。惟查：鑑定機關上開鑑定意見係在原防火窗之「內外側」「擇一側」「增設複合窗」，此種在原防火窗「本體」之外「增設複合窗」之方式，顯然已非針對原告生產製造之防火窗「本體」之瑕疵進行「修繕」之情形，甚且可能涉及建案「變更設計」之問題，實不足採。況依系爭工程合約第20條及原告出具之「工程承攬具結書」記載，可知本件防火窗漏水瑕疵之修繕，依約係屬「承攬人」即原告自己之責任，原告應負責修補上開瑕疵；上開鑑定結論敘載「該複合窗之工程費宜由本案新建工程起造人與施工廠商協商分攤」，與兩造約定顯然不合，亦與承攬人依法有修補工作瑕疵之責任規定完全不合，亦不足採。㈦原告請求被告給付之承攬報酬款841,192元為系爭防火窗工程之「保留款」，付款條件為系爭防火窗工程「經甲方（即被告）驗收合格後給付」（見原證1之工程合約書第6條第4 項）。然原告施作之防火窗因有漏水、生銹等瑕疵，經被告先後二次以書面限期原告修繕（見被證1、2），原告均未依合約本旨完成修繕，致系爭防火窗工程根本並未「驗收合格」，合約「保留款」之付款條件尚未成就，被告並無給付義務，原告請求被告給付工程保留款841,192元，並無理由。即原告施作之防火窗應具備「防水性能」，始符合系爭工程合約之本旨；然原告迄未提出其防火窗已經國家標準CNS11527、CNS11528試驗方法測試，達到氣密及水密性「最低標準」之書面（即「風雨試驗」）資料，自不能認原告施作之防火窗已具備約定之防水性能，適合於住宅之通常使用，符合系爭工程合約之本旨。且依系爭工程合約第14頁工程明細表「附註：⒉」載明「本工程含風雨試驗（隨機抽驗2樘廠驗）」，而鑑定機關臺灣營建院鑑定報告書鑑定結論「鑑定事項㈠結論」之記載：「參考內政部建築研究所100年『門窗風雨試驗應用技術研究』報告，兩造合約書第14頁工程明細表之附註2所載『風雨試驗』即依據我國CNS11 524『門窗性能試驗法通則』對系爭工程窗戶抽樣進行氣密及水密性試驗，而測試窗氣密性試驗係依據我國CNS 11527『門窗氣密性試驗法』辦理，測試窗水密性試驗係依據我國CNS 11528『門窗水密性試驗法』辦理。」等語（見報告第3頁），及證人即兆立公司測試實驗室代表黃倫悌證稱略以針對防火窗實際鑑定時，是依照均適用鋁窗及鋼窗之CNS11528施以水密性鑑定，CNS12430是適用在一般鋼製窗的標準。CNS11526、 CNS11527、CNS11528相關的試驗法，於鋁窗及鋼窗都適用，只要是門跟窗都可以適用這三個標準，不管材料。原證1工程明細表附註二，其中提到的風雨試驗，就一般我們的認知，是指隨機抽取本件工程明細表所稱兩樘，送到實驗室來做測試，測試剛才所說的CNS11526、CNS11527、CNS11528等語，與被告103年5月19日答辯㈡狀有關「系爭工程合約第14頁工程明細表「附註：⒉」載明「本工程含風雨試驗（隨機抽驗2樘廠驗）」，加以試驗結果必須符合國家標準規定之性能」之主張，大致相符。又「窗戶」為建築物之重要部分，做為「住宅」使用目的之建築物，尤其是公寓大廈，因其樓層高、且通常都有三面採光之情形，其窗戶防水性能尤為重要，倘住宅窗戶防水性能不佳，每逢大雨即發生漏水、滲水、濺水等情形，如何能供居住使用？系爭防火窗工程施作地點係被告所屬「太睿Ａ19」建案，係屬公寓大廈集合住宅，其「窗戶」應具備防水性能之要求，自屬當然。況系爭工程合約載明「含風雨試驗」，原告自應提出其防火窗已經國家標準CNS11527、CNS11528試驗方法測試，達到氣密及水密性「最低標準」之資料，始能證明其施作之防火窗已具備約定之防水性能，適合於住宅之通常使用，而符合系爭工程合約之本旨。惟原告迄未提出其防火窗經國家標準CNS11527、CNS11528試驗方法測試，達到氣密及水密性「最低標準」之書面（即「風雨試驗」）資料，自不能認其施作之防火窗已具備約定之防水性能，適合於住宅之通常使用，而符合系爭工程合約之本旨。事實上，原告施作之防火窗，不僅未符合系爭工程合約之「風雨試驗」，甚經原告派員修繕完成後，再由鑑定機關進行水密及氣密試驗，其水密性仍未達國家標準CNS12430第10等級之「最低標準」，足證原告施作之防火窗根本不具備約定之防水性能，不適合於住宅之通常使用，不符合系爭工程合約之本旨。雖原告提出其防火窗「風雨試驗自主檢查表」，欲證明其施作之防火窗已具備約定之防水性能，適合於住宅之通常使用，符合系爭工程合約之本旨。然據鑑定機關財團法人臺灣營建研究院鑑定報告書鑑定結論「鑑定事項㈡之⑴結論」載明略以防火窗風雨試驗自主檢查表，無法確認原告原交付之防火窗計101樘是否已符合系爭工程合約之『風雨試驗等語（見報告第3頁）。況鑑定報告鑑定結論「鑑定事項㈡之⑶結論」載明略以防火窗經原告修繕後仍不符合CNS 12430水密性能要求（即水密性不佳）等語（見報告第4頁），及證人即兆立公司於本件鑑定的報告簽署人黃倫悌、鐘偉舜之證稱，足證原告施作之防火窗，不僅未符合系爭工程合約之「風雨試驗」，甚經原告派員修繕完成後，再由鑑定機關進行水密及氣密試驗，其水密性仍未達國家標準CNS12430第10等級之「最低標準」，即原告施作之防火窗根本不具備約定之防水性能，不適合於住宅之通常使用，而不符合系爭工程合約之本旨。再參照最高法院102年度台上字第297號判決意旨，系爭防火窗工程並未「驗收合格」，依合約本旨分配舉證責任，應先由原告證明其施作之防火窗已具備約定之防水性能，適合於住宅之通常使用，符合系爭工程合約之本旨，被告始須就抗辯其防火窗有漏水之瑕疵「逐一提出反證」，並非應由被告「逐一證明」原告施作之防火窗有漏水之瑕疵。而系爭防火窗工程施作地點係被告所屬「太睿Ａ19」建案，係屬公寓大廈集合住宅，其窗戶應具備「防水性能」之要求，系爭工程合約既載明「含風雨試驗」，原告自應提出其防火窗已經國家標準CNS11527、 CNS11528試驗方法測試，達到氣密及水密性「最低標準」之資料，始能證明施作之防火窗已具備約定之防水性能，適合於住宅之通常使用，符合系爭工程合約之本旨。惟原告不僅未能提出其防火窗經國家標準CNS11527、CNS11528試驗方法測試，達到氣密及水密性「最低標準」之書面（即「風雨試驗」）資料，證明施作之防火窗已具備約定之防水性能，適合於住宅之通常使用，符合系爭工程合約之本旨；甚鑑定機關前往現場就原告已施作、並修繕完成之其中「1樘」防火窗進行氣密及水密試驗之測試結果，其水密性仍未達國家標準CNS12430第10等級之「最低標準」，自不能認原告「已履行合約義務」。雖鑑定機關雖僅就原告施作之其中「1樘」防火窗進行現地氣密及水密試驗，惟原告未能提出防火窗已經國家標準CNS 11527、CNS11528試驗方法測試，達到氣密及水密性「最低標準」之書面（即「風雨試驗」）資料。兩造涉訟後，雖原告施作之防火窗工程（即「太睿Ａ19」建案）已全部銷售完畢，為證明原告施作之防火窗確有漏水之瑕疵，被告不得不向所有權人商借「1樘」防火窗供鑑定機關進行現地測試，除該「試驗標的」之「1樘」防火窗外，事實不能就原告施作之其他「100樘」防火窗全部進行現地氣密及水密試驗。惟觀之系爭工程合約內附由原告提出之「防火玻璃橫拉氣密窗規範」（見被證4），原告生產製造之防火窗，除規格大小有不一外，其「設計」完全相同，自應認對原告施作之其中「1樘」防火窗進行現地氣密及水密試驗，其測試結果即足代表其他「100樘」防火窗現地氣密及水密試驗之測試結果，始符民事訴訟法第277條基於「公平原理及誠信原則，適當分配舉證責任」之立法精神。該「試驗標的」之「1樘」防火窗經依原告指定之方式修繕完成後，鑑定機關進行現地氣密及水密試驗測試結果，其水密性仍不符合國家標準CNS12430第10等級之最低標準，有鑑定報告在卷可稽。依上開說明，自應認原告施作之其他「100樘」防火窗，縱依原告指定之方式修繕完成，其水密性仍不符合國家標準CNS12430第10等級之最低標準。綜上，系爭防火窗工程既尚未「驗收合格」，原告請求被告給付工程保留款，自應先由原告證明其施作之防火窗已具備約定之防水性能，適合於住宅之通常使用，符合系爭工程合約之本旨。㈧系爭工程合約對於契約解除時雙方回復原狀之義務另訂有「被告得以原告未領之工程款（保留款）充作修補之用，如有不足，仍應由原告補足之」之約定，原告自不得再向被告請求給付保留之工程款。蓋依民法第259條之規定，契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，倘「契約另有訂定」，即應優先適用契約之訂定。而系爭工程合約第20條「工程驗收」之約定及系爭工程合約所附「工程承攬具結書」亦載「九龍開發事業有限公司承包鼎宇營造股份有限公司承建太睿Ａ19之防火窗工程部分，保證負責按照規定工期完成與達到施工標準，倘若在施工期間，發現人工缺乏或無法達到施工標準時，應遵照貴公司指示即刻更換，倘無法改善達到水準，本公司視為不能勝任，另覓包商施工，其所保留款，無條件放棄充作修補之用。」之約定，既已言明乙方（原告）未能於甲方（被告）指定日期內完成改善，「甲方得以乙未領工程款自行修改」，或原告無法達到施工標準，亦無法改善達到水準，視為「不能勝任」，被告得「另覓包商施工，其所保留款，無條件放棄充作修補之用」等語，自可認為兩造對於契約解除時雙方回復原狀之義務另訂有「被告得以原告未領之工程款（保留款）充作修補之用，如有不足，仍應由原告補足之」之約定。原告施作防火窗因有前述瑕疵，被告先後以書面通知原告限期修補二次（見被證1、2），原告不於所定期限內修補瑕疵，被告即依民法第493條第1項、第494 條第1項規定解除雙方契約（見被證3），於法並無不合。於契約解除時，原告未領之工程款（保留款）計841,192元，自不得再向被告為任何主張或請求，衡以被告「自行修補」（即另覓包商施工修補）之必要費用為1,493,054元（見被證12），被告自得以原告未領之保留款抵充之。㈨倘認為上開約定非可認係兩造對於契約解除時雙方回復原狀之義務另有訂定之情形，或認被告之解除契約不合法，則被告亦得為下列之主張，請擇一為被告勝訴之判決： ⒈依民法第493條第1、2項規定，被告得於自行修補瑕疵後請求原告償還修補必要之費用，並得依同法第494條第1項規定請求原告減少報酬；則被告得主張以「原告應償還之修補必要費用」與「被告應給付之報酬」在相同之金額範圍內，相互抵銷，原告自不得再向被告為任何之主張或請求。 ⒉被告亦得依上開工程合約之約定自行僱工修補瑕疵，並以原告未領之工程保留款充作修補瑕疵之費用；而原告未領之工程保留款僅841,192元，被告自行僱工修補瑕疵之費用為1, 493,054元，經以原告之保留款抵充修補瑕疵之費用後仍有不足，原告自亦不得再向被告為任何之主張或請求。被告係依法並依約解除契約，原告自不得再向被告為任何之主張或請求。㈩聲明： ⒈原告之訴駁回。 ⒉若受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造經法官試行整理並簡化爭點，結果如下：㈠兩造不爭執之事項： ⒈本件兩造所訂原證一之系爭工程合約書，依第14頁工程明細表，原約定之數量為93樘，其後依照第16頁又追加8樘，故總數為101樘。 ⒉對原告主張本件所有承攬款項，被告尚未給付之剩餘款為841,192元不爭執。 ⒊本件原告所施作之101樘窗戶，全部均為拉式窗戶，並非推式窗戶。 ⒋兩造對於彼此所提證物（含照片）形式上之真正均不爭執。⒌本件兩造所定合約為承攬契約。 ⒍本件確實尚有841,192元之工程保留款，被告尚未給付。㈡兩造爭執之事項： ⒈被告抗辯原告未提供系爭合約所約定之風雨試驗，不能證明其交付防火窗具備防水性能，因此不符合系爭工程合約之本旨，有無理由？ ⒉被告以原告未提供風雨試驗及有被證9、10之瑕疵，主張解除本件承攬契約，有無理由？ ⒊原告主張本件兩造所定合約，該防水性能為目前國內業者所無法達到，故主張係不可歸責於原告之事由、故給付不能，免給付義務，有無理由？ ⒋被告抗辯本件工程未驗收合格，故即使解除契約不合法，被告仍無給付保留款之義務，有無理由？四、得心證之理由：兩造簽訂系爭工程合約，由原告承攬被告之太睿A19之防火窗工程，有兩造各自提出之系爭工程合約（（參原證1及被證4）可憑，由原告施作防火窗工程共101樘，且被告尚未給付841,192元之工程保留款等情，業據兩造前揭不爭執事項所不爭執，自堪信為真實。又本件既係由原告本其專業所施作，迭據原告陳述明確，兩造對本件系爭工程合約之性質為承攬契約亦不爭執，故兩造爭執事項如前揭所述，本院依次說明如下：㈠被告抗辯原告未提供系爭合約所約定之風雨試驗，不能證明其交付防火窗具備防水性能，因此不符合系爭工程合約之本旨，為有理由。 ⒈按「債權人基於債之關係，得向債務人請求給付」，民法第199條第1項定有明文。另按「債務人負有依債務本旨為給付之義務，違背債務之本旨為給付，即屬不完全給付，為瑕疵之給付，是以債務人如主張其已為完全給付，當由其負證明之責」、「債務人所提出之給付是否符合債務本旨？應就各個債之關係，按當事人訂約之真意、給付之性質、交易之習慣及誠實信用原則，依具體事實判斷之」、「按民法第一百九十九條第一項規定：基於債之關係，債權人得向債務人請求給付。故債之核心在於給付，而給付義務，可分為主給付義務及從給付義務。此外，債之關係，尚可能發生當事人間之附隨義務。主給付義務，係指基於債之關係所固有、必備，並能決定債之關係類型之基本義務，從給付義務係指為準備、確定、支持及完全履行主給付義務之具有本身目的之義務，附隨義務則非給付義務，係指債務人有使債權人之給付利益獲得最大滿足，並保護債權人之人身或其他財產法益不會因債務之履行而受損害之義務」（最高法院77年度台上字第1989號、101年度台上字第1694號、101年度台上字第2098號民事裁判意旨參照）。 ⒉兩造所訂之系爭工程合約，依第14頁之工程明細表附註欄載明：「⒈本工程依甲方（即被告）提供之圖說及規範要求。⒉本工程含不鏽鋼材（#304）、氟碳烤漆（46U）、不鏽鋼導輪、不鏽鋼勾鎖、按裝（焊接施工）、拆紙、國碳矽利康（INSS2460）、五金配件、崁縫（注射）、風雨試驗（隨機抽驗2樘廠驗）、交屋時免費提供修補烤漆60瓶。（下略）」等語，原告訴訟代理人雖辯稱此僅為附隨義務（見本院 105年6月21日言詞辯論筆錄第2頁），惟查，原告於103年7 月31日向本院所提民事準備書㈢狀，先表示：「五、系爭承攬契約雖約定原告依約須提出風雨試驗報告，而風雨試驗報告之提出，至多僅能認為在於確保被告之利益能夠獲得最大的滿足，並非達成系爭承攬合約目的所必要之從給付義務。」，惟其又表示：「六、因此原告雖未提出風雨試驗報告，而屬未履行系爭承攬合約之從給付義務…」（見同日書狀第3頁），前後主張已有矛盾，而系爭工程合約之工程名稱為「防火窗工程」，且住家窗戶應具備防風遮雨之功能，顯為最基本之要求，則兩造系爭工程合約既已將風雨試驗予以明定，自應認該「風雨試驗（隨機抽驗2樘廠驗）」之約定，已成為兩造之從給付義務甚明，故原告抗辯該風雨試驗報告之交付屬附隨義務云云，自不可採。 ⒊依系爭工程合約第二十條工程驗收規定：「工程每期完竣後，由甲方（按即被告）派員驗收（會同業主），其所需工人、工具及梯架等，概由乙方（按即原告）供給之。驗收時如發現有與規定不符，應在甲方指定日期內完成改善，逾期甲方得以乙方未領工程款自行修改，如有不敷，仍應由乙方或其保證人補足之」等語，而兩造就上開工程明細表附註欄有關風雨試驗之約定，依鑑定機關臺灣營建院鑑定報告鑑定事項㈠結論載明：「參考內政部建築研究所100年『門窗風雨試驗應用技術研究』報告，兩造合約書第14頁工程明細表之附註2，所載『風雨試驗』即依據我國CNS11524『門窗性能試驗法通則』對系爭工程窗戶抽樣進行氣密及水密性試驗，而測試窗氣密性試驗係依據我國CNS11527『門窗氣密性試驗法』辦理，測試窗水密性試驗係依據我國CNS11528『門窗水密性試驗法』辦理」等語（見鑑定報告第3頁），以原告身為防火窗專業製造商，對此自應明瞭，故原告辯稱：被告應提出原告未提出風雨試驗報告之責任為何云云，亦不可採。⒋就上開我國CNS標準之採用，原告對此雖有爭議。惟查，證人即參與本件鑑定測試之兆立科技實業股份有限公司職員黃倫悌，於本院105年6月21日言詞辯論時證稱：「（剛才所詢問的標準，就CNS3092部分，是否是只適用於鋁合金製窗部分？）是的。就是一般講的鋁窗。（CNS12430是適用在什麼情況的標準？）是適用在鋼製窗的標準，就是一般說的鋼窗。（CNS11526、11527、11528相關的試驗法，是適用在剛才所說的鋁窗還是鋼製窗？）都適用，只要是門跟窗都可以適用這三個標準，不管材料…（提示本件原證一工程明細表附註二，其中提到的風雨試驗，你知道是何意思嗎？）就一般我們的認知，是指隨機抽取本件工程明細表所稱的兩樘，送到實驗室來做測試，測試剛才所說的CNS11526、11527、11528」等語，核與證人即鑑定機關實際製作本件鑑定報告之職員鍾偉舜於同日言詞辯論時所證：「（CNS12430是鋼製窗的標準，適用在鋼窗，不適用鋁窗？）是的。（被告所提被證五CNS3092是否只適用在鋁窗？）是的。（鋁窗及本件原告所施作的防火窗即鋼窗，就水密及氣密的標準，有無不同？）實驗方法都相同，都是用CNS11527、11528，只是因為材質不同，標準會有不同。（所謂的試驗方法相同、標準不同，是指什麼意思？）標準不同是指因為材質不同，水密及氣密的強度會有不同，但試驗方法相同是指CNS11527、11528 ，如我今日所提CNS12430的標準，如我用鉛筆圈起來第八頁部分，氣密要符合120等級，水密要符合10等級，試驗的該樘只有符合氣密的最低標準。（如果鋁門窗的標準，依照被告所提被證五的3092標準，氣密及水密的最低限度為何？）原則上要看契約的規定，如果未規定的話，只能看最低標準，該最低標準如被證五第11頁的標準，剛好氣密性及水密性都是各為120及10，與本件的鋼窗剛好都相同」等語相符，足證原告抗辯被告所提出之標準僅適用於鋁窗等情，自不可採。則原告迄本院言詞辯論終結止，仍無法提出該「風雨試驗（隨機抽驗2樘廠驗）」報告（至原告雖曾於鑑定時，向鑑定機關提出鑑定報告附件六之「防火窗自主檢查查驗表」，惟依該表格可知，其上僅有原告法定代理人之簽名，並無經被告人員相關之簽名確認，且被告既否認原告有提出相關風雨試驗報告，自難以此表格認定為符合被告所要求之風雨試驗報告），或經過被告驗收合格之證明，復依被告所提被證1、2，於102年11月30日及102年12月18日通知原告處理缺失之函文，及被證9、10之原告防火窗瑕疵表單及原告防火窗水、氣密不佳、漏水、生鏽照片可知，原告所施作工程確有上開瑕疵之情形，核與證人即被告職員卓智源於本院104 年4月9日言詞辯論時所證：「（原告施作的防火窗部分，有無瑕疵？）瑕疵的部分是風切聲很大，還會漏水。（漏水部分是全部101樘都會漏水，還是只有部分的窗戶會漏水？）當場看到的是部分，因為當時的風向是北向，所以靠北邊的窗戶全部都會漏水，靠南邊的就會有風切聲。（提示被證九、十、十一之相關照片，是否你們公司所拍？）是的。（依照被證九的照片，原告於準備二狀內認為其中照片只有13樘的窗戶，所以認為你們主張的瑕疵應該只有13樘，有無意見？）被證九共有65樘。（提示原告準備書二狀，原告主張漏水的只有13樘，與你剛才所說的被證九部分對照，漏水部分是否確實如原告所說的13樘而已？）被證九部分確實不是全部有漏水。現場不只13樘漏水，但依照被證九的照片確實只有13樘漏水，其他部分是脫漆等狀況。」等語大致相符，及鑑定報告鑑定事項㈡之⑵結論：「鑑定單位鑑識兩造提供相關事證，及參考前開鑑定事項標的防火窗現場勘查結果，鑑定被證9瑕疵照片應為原告施作之93樘防火窗，及被證9所示系爭工程防火窗除水密、氣密問題外之其他瑕庛應為屬實」等語（見鑑定報告第4頁）亦相符合，足證原告施作之防火窗確有上開情形之瑕疵至明。原告既未通過被告之驗收，復未舉證證明其已為完全給付之情形，故被告抗辯原告給付不符合系爭工程合約之本旨，自有理由。另鑑定報告鑑定事項㈡之⑴結論雖載明：「⒉鑑定單位鑑識兩造提供相關事證，及參考標的防火窗（位於檢園市○○區○○○路000號4樓之3臥室）現場氣密及水密實驗結果（如附件八），檢視被證9瑕疵照片共有93樘防火窗，其中如被證10照片所示有水密、氣密不佳之瑕疵者，計有24樘水密不佳及1樘氣密不佳防火窗」等語，而與前揭證人卓智源所證稍有出入，惟本院綜合上述證詞，已可證明原告交付之防火窗確有相當數量之瑕疵，依上述說明，自無礙於本件之認定，併予敘明。㈡被告以原告未提供風雨試驗及有被證9、10之瑕疵，主張解除本件承攬契約，並無理由。 ⒈按承攬契約，在工作未完成前，依民法第511條規定，定作人固得隨時終止契約，但除有民法第494條、502條第2項、第503條所定情形或契約另有訂定外，倘許定作人依一般債務遲延之法則解除契約，則承攬人已耗勞力、時間與鉅額資金，無法求償，對承攬人甚為不利亦欠公平，是於承攬契約，承攬人遲延完工，其所負責任與一般債務之債務人給付遲延應付之責任尚有不同，除有民法第502條第2項或第503條所定情形之一者外，定作人不得解除契約（參照最高法院82年度台上字第2603號、77年度台上字第1961號判決意旨）。又依民法第502條、第503條規定，定作人於承攬人工作遲延情形，除以工作於特定期限完成或交付為契約之要素之情形，定作人得解除契約者外，原則上其僅得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害，而於完成期限前，如有可歸責於承攬人之事由，可預見其無法於期限內完成工作者，亦以其遲延可為工作完成後解除契約之原因，亦即，以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人始得解除契約，並請求損害賠償。而所謂「工作於特定期限完成或交付為契約之要素」者，係指依契約之特性或當事人之意思表示，非於一定期限為給付，不能達契約之目的者言，且於依當事人之意思表示非於一定期限完成情形，必須當事人間有嚴守履行期間之合意，並對此期間之重要即契約之目的所在有所認識，亦即，須當事人間就履行期之特別重要成立合意為要件。⒉本件兩造就系爭工程合約，依合約第七條所示：「完工期限：依工地呈報業主核可各工種訂定之完工日期。如因工程數量增加或由於甲方（即被告）之原因或天災人禍，確為人力所不能挽回致延長完工日期時，乙方（即原告）應事先通知甲方，並經甲方同意後核定延長日數」，被告亦未提出所謂「呈報業主核可各工種訂定之完工日期」，參以依系爭工程合約第3頁工程付款明細表，兩造間雖約定付款方式為訂金 30%，實作實算60%，保留款10%則為「使照取得6個月退」，而兩造對被告於本件建案已取得使用執照之情均不爭執（見本院105年6月21日言詞辯論筆錄第2頁），惟該約定亦僅屬付款之約定，尚難認為為完工期限之約定，足證系爭工程合約並無民法第502條第2項規定：「以工作於特定期限完成或交付為契約之要素」之情形，而原告既已完成大部分之工程，僅因風雨試驗及被證9、10等瑕疵尚未經被告驗收，故被告憑此解除系爭工程合約，依上述說明自非合法。㈢原告主張本件兩造所定合約，該防水性能為目前國內業者所無法達到，故主張係不可歸責於原告之事由、故給付不能，免給付義務，並無理由。 ⒈按民法第346條第1項前段規定以不能之給付為契約標的者，其契約無效。該項所稱之「不能之給付」者，係指自始客觀不能而言，亦即依社會通常觀念，債務人應為之給付，不能依債務本旨實現之意。如僅係主觀、暫時之不能給付，自難謂其契約為無效（最高法院87年度台上字第281號、88年度台上字第2023號民事裁判意旨參照）。 ⒉查依上開證人即鑑定機關實際製作本件鑑定報告之職員鍾偉舜於本院105年6月21日言詞辯論時所證：「（CNS12430是鋼製窗的標準，適用在鋼窗，不適用鋁窗？）是的。（被告所提被證五CNS3092是否只適用在鋁窗？）是的。（鋁窗及本件原告所施作的防火窗即鋼窗，就水密及氣密的標準，有無不同？）實驗方法都相同，都是用CNS11527、11528，只是因為材質不同，標準會有不同。（所謂的試驗方法相同、標準不同，是指什麼意思？）標準不同是指因為材質不同，水密及氣密的強度會有不同，但試驗方法相同是指CNS11527、11528，如我今日所提CNS12430的標準，如我用鉛筆圈起來第八頁部分，氣密要符合120等級，水密要符合10等級，試驗的該樘只有符合氣密的最低標準」等語，足證依我國現時之鋼製窗CNS標準，確實亦應符合該風雨試驗之標準無誤，並無社會通常觀念無法達成之情形，而原告所製作之鋼製窗，雖具防火之性能，惟既屬門、窗，亦上揭證人黃倫悌、鍾偉舜所證，仍應符合該標準。參以依原告於本院之書狀可知，其認為：被告所稱漏水問題，原可輕易解決，被告卻以門外漢之解決方式，即鋁框裝不銹鋼框外部，卻非以無膨脹係數問題之矽膠（矽利康）修補，以進行專業之防火窗可能之漏水問題等語（見原告103年6月9日民事準備㈠狀暨聲請調查證據狀第2頁），足證原告於簽訂系爭工程合約時，顯亦認其施作本件防火窗能符合上開風雨試驗之標準顯無疑義，否則原告焉會同意上開工程明細表附註欄之「風雨試驗（隨機抽驗2樘廠驗）」約定？故原告抗辯上開約定無法達到，主張係不可歸責於原告之事由、故給付不能，免給付義務，自無理由。 ⒊至鑑定報告鑑定事項㈡之⑴結論雖載明：「⒊前開24樘防火窗水密不佳瑕疵原因，經鑑定單位查詢國內其他經內政部防火實驗室認可之橫拉式防火窗製造商（計有三家），目前實無法生產符合我國規範CNS12430水密性能要求之橫拉式防火窗」等語（見鑑定報告第3、4頁），證人鍾偉舜於本院105 年6月21日言詞辯論時亦證稱：「（提示鑑定報告第三頁表示，鑑定單位詢問三家經內政部認可之橫拉式防火窗製造商，無法生產符合CNS12430水密性要求之防火窗，是否確實有詢問過三家廠商？）是，包括原告在內共四家，其他三家是指偉敦、任威金屬、泓喜，這三家我們確實都詢問過，無法生產符合水密性要求的推拉式防火窗，就氣密部分，這三家公司也不敢保證可以生產符合標準」等語，惟查，此僅為國內目前包括原告在內之4家廠商無法達成，並非包括國際在內之業界均無法達成，參以原告既同意與被告簽訂系爭工程合約，並將風雨試驗列為從給付義務，而依社會通念，亦難認原告應為之給付，確有不能依債務本旨實現之意，自難僅憑原告於簽約後，於本件訴訟時始主觀認為不能給付，而認本件確有客觀給付不能之情形，併予敘明。㈣被告抗辯本件工程未驗收合格，故即使解除契約不合法，被告仍無給付保留款之義務，為有理由。 ⒈按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。民法第493條第1、2項定有明文。另按當事人約定承攬報酬按工作完成之程度分期給付，於每期給付時，保留其一部，待工作全部完成驗收合格後始為給付者，係對既已發生之該保留款債權約定不確定清償期限；倘其併約定工作如有瑕疵或承攬人有其他債務不履行之情形發生，定作人得逕自該保留款中扣除其因此所生之損害，則該保留款債權即屬附有解除條件之債權，於上開約定事由發生，就應扣除部分，因條件成就，其債權即當然歸於消滅，無待定作人另為抵銷之意思表示（最高法院94年度台上第1304號判決意旨參照）。 ⒉查系爭工程合約第二十條約定「工程驗收：工程每期完竣後，由甲方（即被告）派員驗收（會同業主），其所需工人、工具及梯架等，概由乙方供給之。驗收時如發現有與規定不符，應在甲方指定日期內完成改善，逾期甲方得以乙未領工程款自行修改，如有不敷，仍應由乙方或其保證人補足之。」。原告並出具「工程承攬具結書」，具結「九龍開發事業有限公司承包鼎宇營造股份有限公司承建太睿Ａ19之防火窗工程部分，保證負責按照規定工期完成與達到施工標準，倘若在施工期間，發現人工缺乏或無法達到施工標準時，應遵照貴公司指示即刻更換，倘無法改善達到水準，本公司視為不能勝任，另覓包商施工，其所保留款，無條件放棄充作修補之用」等語，參照上揭最高法院判決，原告主張之保留款債權，自屬附有解除條件之債權，於上開約定事由發生，就應扣除部分，因條件成就，其債權即當然歸於消滅，無待定作人另為抵銷之意思表示。至原告雖主張其所簽署之工程承攬具結書，已損害原告民法有關承攬人向定作人請求報酬之權利，此工程承攬具結書並無任何法律效果，縱有效力，亦顯失公平云云，惟查，本件原告為專業防火窗製造公司，被告則為營造公司，並無訂約對象懸殊之情形，參以上開約定既為實務所肯認，亦難認有顯失公平之情形，故原告上開所辯，顯不足採信。 ⒊查原告施作之系爭工程合約防火窗，有上開瑕疵之情形，業如前認定，而被告曾於102年11月30日以書面通知原告限期改善），因原告未改善完成，為此被告又於102年12月18日以書面通知原告，限期於102年12月24日前改善完成等情，有被告所提被證1、2之函文可憑，則被告主張依前揭民法及系爭工程合約、工程承攬具結書約定，原告應償還修補必要之費用，自可採信。原告雖主張本件以矽利康修補即可，且因102年11月至103年1月間，因下雨頻繁，無法長時間由原告施作氣密修補，以利矽利康乾燥云云，惟查，證人鍾偉舜於本院105年6月21日言詞辯論時證稱：「（系爭鑑定標的，在實施風雨試驗鑑定前，是否有讓原告公司派人員先進行修繕？）有，在鑑定報告第六頁第二項第二款有敘明。（請提示卷附104年10月20日鑑定單位所提104年10月16日之會勘紀錄，該會勘紀錄所附照片表示有六個修繕處，是否是原告指定要修繕的位置？）是的」等語，核與鑑定報告所示：「鑑定單位於104.8.28與兩造會勘標的防火窗-位於檢園市○○ 區○○○路000號4樓之3臥室後，經104.10.16會同兩造由原告修繕標的防火窗，修繕方式依原告105.9.22聲請書㈢說明二第㈠項第3款辦理，再於104.11.2會同兩造進行現場標的防火窗氣密及水密試驗，試驗結果（詳附件八）顯示標的防火窗符合CNS12430氣密等級120等級，但不符合CNS12430水密性能要求」等語（見鑑定報告第6、7頁）相符，足證依原告所示之修繕方式，確無法達成兩造系爭合約就風雨試驗之約定無誤，故原告主張應依其修繕方式修補，並認被告修繕方式不可採云云，自不可採信。 ⒋又本件依被告所述修繕方式，確已符合氣密及水密要求，且被告計花費1,493,054元等情，有被告所提被證12之計價單、旺進公司之請款單，被證14之領款簽收單可憑，核與證人即旺進公司工務部經理彭志偉於本院105年6月21日言詞辯論時證稱：「（你有無參與本件窗戶的修繕工程？）我是經辦，從開始到結束都是由我負責。（你所謂從開始到結束，是指什麼？）是指從工程開始的進貨、施作、到最後完成的點交，都是由我負責的。（你是否了解旺進公司為何會接手本件的窗戶修繕工程？）我知道，應該是承攬鼎宇公司的鋁窗工程，旺進公司是主工程的配合廠商，是102年8、9月時，鼎宇公司的人告知我們，請我們檢查窗戶的狀況是否合格，經過我檢查的結果，現場判斷有漏水、漏風的情形，後續被告就請我們來處理後續改善的方法，所以後來才由我們公司承接這個工程。（旺進公司如何改善這個案場的窗戶漏水、漏風的情形？）我們建議被告公司在原來已經施作完成的防火窗上套上我們公司製作的鋁窗。（你們會這樣建議的原因為何？）在我建議之前，被告公司有先請原告人員到現場做補強加強，補強加強之後，還是沒辦法達到水密及氣密的要求，被告公司才會請我們旺進公司協助達到水密及氣密的要求，我們公司是專門製作鋁窗的，所以我們才會這樣建議套上我們製作的鋁窗。（你們以這樣的方式改善後，案場的窗戶是否就沒有漏水漏風的狀況？）沒有。（你們有無經過現場測試？）有經過現場測試。（現場測試有無作成書面紀錄？）在我們和被告的工程合約內，有要求要風雨試驗的證明，我們後來也有提供風雨試驗的證明。（你們承攬的這個窗戶工程，有無經過被告的驗收合格？）有驗收。（剛才你說過在原告施作後的現場，你們有經過現場測試漏水漏風的情況，則有無作成書面的測試報告？）現場我是看到漏水的情形，而且漏水已經從臥房流到客廳，代表漏水非常嚴重，但我並沒有製作書面的報告。（漏水是從窗的哪個部分、洞有多大？）是從窗框的軌道上，滿出來流到地上，再流到客廳。（現場你確實有辦法判斷它流水的軌跡？）窗框上有水痕」等語，及證人即旺進公司台中辦事處業務經理黃郁珺於同日言詞辯論時證述：「（旺進公司承攬本件工程前，是否知道案場的窗戶有何問題？）不知道。是被告公司的人在我們簽約之後跟我們說建築師的設計圖內有標示是防火窗，所以我們就辦理追減，因為我們裝的鋁窗無法防火。（請提示被證十四，你剛才說辦理追減，這部分的請款單請款的項目為何？）追減之後，被告公司說原告所施作的防火窗漏水，請我去現場看，我和彭志偉到現場看，漏水情況很嚴重，而且也有灰塵，表示氣密效果也不好，我就跟被告公司說我們如果要改善的話，可以在外面加上鋁框，這部分的錢被告公司只要在補我們這些改善的錢，被告公司就要我們估價，就是被證十四的金額。（被證十四發票金額與領款金額差了149305元，原因為何？）是指百分之十的保留款還沒發給我們。（你們公司以你剛才所述的方式改善案場的窗戶後，有無再收到被告公司向你們投訴或反應漏水的狀況？）沒有，因為我們改善後水密及氣密都符合要求。（請提示鑑定報告附件十的風雨試驗報告，你有無看過此份風雨試驗報告？）有，這是在我們力懋鋁業的工廠裡面做的，我們是力懋鋁業的協力廠，是我們委託他們做的。（你們最後提供給被告公司的窗型，跟風雨試驗報告的窗型是否相同？）是一模一樣的窗型。（在你們承攬被告公司的系爭補強窗戶工程之前，就有以貴公司交付給被告公司的同一窗型窗戶施作風雨試驗報告？）是的。（這風雨試驗報告就是如鑑定報告附件十的這份報告？）是的」等語相符，亦核與鑑定報告鑑定事項㈡之⑶結論載明：「⒋鑑定單位參考一般市場行情及營建物價等相關資料，鑑定被證12修繕費用應屬合理」等語（見鑑定報告第5頁）相符，足證被告以此費用主張得向承攬人請求償還修補必要之費用，自屬合理，且被告確已因此支出除保留款以外之1,343,749元無誤。 ⒌至鑑定報告鑑定事項㈡之⑶結論雖載明：「⒊…惟其修繕方式僅能改善水密、氣密及其它部分之瑕疵，但此修繕方式已改變原有窗戶構件材質，導致原應具備之防火功能受到破壞」等語（見鑑定報告第5頁），核與內政部營建署103年8月 18日函覆本院之函文相符，惟查，此為被告因此修繕後，對購買之住戶是否未盡到防火窗之義務，及如原告請求被告返還防火標章時，被告是否因此負有返還之義務，屬另一問題，核與本件被告可否主張以此修繕費用請求原告償還無關，併予敘明。五、綜上所述，本件原告依系爭工程合約，請求被告給付工程保留款841,192元，因被告為修繕已支出保留款以外之1,343 ,749元，並得請求原告返還，經扣抵後已無餘額。從而，原告本件之請求於法無據，應予駁回，其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。六、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經本院逐一審核，認與判決之結果不生影響，不再一一論述，併予敘明。七、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中華民國 105 年 8 月 9 日工程法庭法官黃建都正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 105 年 8 月 9 日書記官吳慕先

臺灣臺中地方法院103年度建字第79號

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