臺灣臺中地方法院103年度簡上字第453號

• 裁判案由: 給付履約保證保險金
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺中地方法院
• 裁判日期: 104 年 04 月 10 日
• 法官: 陳學德、陳得利、呂明坤
• 法定代理人: 戴英祥、鄭郁邦
• 當事人: 華南產物保險股份有限公司、臺灣電力股份有限公司

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　103年度簡上字第453號上　訴　人　華南產物保險股份有限公司
法定代理人　戴英祥
訴訟代理人　李國賢
被 上 訴人　臺灣電力股份有限公司大甲溪發電廠
法定代理人　鄭郁邦
訴訟代理人　蔡得謙律師
何立斌律師
受告知訴訟
人　　　　　皇朝工程顧問有限公司
法定代理人　黃春梅
上列當事人間給付履約保證保證金事件，上訴人對於中華民國103年10月16日本院豐原簡易庭103年度豐簡字第206號第一審判決
提起上訴，本院於民國104年3月20日言詞辯論終結，判決如下：主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣伍仟陸佰貳拾伍元由上訴人負擔。
事實及理由
壹、兩造主張：
一、被上訴人（即原審原告）方面
㈠被上訴人於原審起訴主張：
⒈被上訴人辦理之「101年度馬鞍調整池清淤土石採取及販
售運輸便道灑水勞務性工作」於民國101年4月11日由本件受告知訴訟人（即原審備位被告）得標承攬簽約。嗣後，被上訴人以101年7月26日D大甲字第10107001331號函知受告知訴訟人於同年7月30日辦理開工，未獲回應，被上訴
人復以101年8月22日D大甲字第10107001471號函知受告知訴訟人限於同年8月29日前開工並辦理相關手續，受告知
訴訟人始於101年8月28日申報於同年月29日開工，惟仍遲未履約施作。經被上訴人以101年9月4日D大甲字第10109000021號函催受告知訴訟人，限其於101年9月5日起調派灑水車乙部至馬鞍壩土石置區灑水，惟亦未獲回應，被上訴人復於101年9月12日召開工作協調會，限受告知訴訟人於101年9月25日起調派灑水車履約，受告知訴訟人仍未履約，被上訴人遂以101年10月1日D大甲字第10110000011號函知受告知訴訟人解除契約。有行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書【訴1010414號】可稽。
⒉系爭工程契約第10條規定之履約保證金新臺幣（下同）35萬元，受告知訴訟人係以上訴人履約保證保險單繳納。受告知訴訟人違約後，被上訴人即與之解約，並據以向上訴人請求依履約保證保險契約(下稱系爭保險契約)給付保險金35萬元，惟上訴人以系爭保險契約第7條第1項第2款，
主張系爭工程並無遭受發包差額損失而拒絕理賠。有台灣電力股份有限公司大甲溪發電廠102年11月11日大甲字第
1028096888號函及華南產物保險股份有限公司意外險部102年11月22日(102)華意字第097號函可稽。
⒊依最高法院98年度台上字第607號、82年度台上字第674號、93年度台上字第58號及85年度台上字第1967號判決意旨，履約保證金之目的在於擔保契約之履行，以保障因付履約保證金之人不履行契約所造成對方之損害，通常屬於違約定金性質。契約當事人另約定於債務人發生債務不履行情事，沒收、不予發還履約保證金者，該履約保證金即同時具有違約金之性質。其次，依系爭工程契約第10條三、(四)約定，因可歸責於受告知訴訟人之事由，致全部解除契約，被上訴人得全部沒收履約保證金，是依前開實務見解，系爭工程契約履約保證金具有違約金性質。又，依系爭保險契約第7條第2項及第3項規定可知，上訴人對於被
上訴人所得請求受告知訴訟人給付之違約金即履約保證金35萬元，亦負理賠之責。是上訴人以系爭保險契約第7條
第1項第2款，主張系爭工程並無遭受發包差額損失而拒絕理賠，顯無可採。綜上，被上訴人依系爭保險契約第7條
第2項及第3項規定，請求上訴人給付履約保證保險金等語。
⒋對於上訴人抗辯之陳述：
①關於違約金，說明如下：
⑴依系爭保險契約第2條第1項及第7條第2項，上訴人對於被上訴人所得請求受告知訴訟人給付之違約金35萬元，負有依保險契約理賠之責。
⑵受告知訴訟人原先必須以35萬元作為履約保證金，但以系爭保險契約作為保證金，是35萬元性質應為單純違約金，並非懲罰性違約金。
⑶系爭工程契約所約定履約保證金既然同時具有違約金性質，於系爭工程契約內未特約約定違約金性質為何，依民法第250條第2項規定，自應視為損害賠償總額預定性質之違約金。上訴人辯稱系爭工程契約所訂違約金並非損害賠償性質違約金，非系爭保險契約第7
條第2項所得請求項目，洵無可採。
⑷倘認被上訴人先位之訴為無理由，惟受告知訴訟人以上訴人履約保證保險單繳納履約保證金，被上訴人雖無法自履約保證保險契約受履約保證金之清償，然而此僅被上訴人與上訴人之間保險契約關係之問題。按民法第260條規定，本件履約保證金35萬元兼有損害
賠償總額預定違約金性質，自屬損害賠償之一種，受告知訴訟人違約拒不履行，經被上訴人催告無效後與以解除契約，被上訴人自得向受告知訴訟人請求給付違約金。被上訴人直接適用或類推適用民法第320條
規定，仍得向受告知訴訟人請求給付違約金35萬元。⑸依最高法院93年台上字第909號、92年台上字第2747
號裁判意旨，本件履約保證金35萬元約佔系爭工程之總價金百分之十，符合公共工程慣例。且被上訴人確實有因受告知訴訟人債務不履行而受損害之情事，並無違約金過高需予核減之問題，否則受告知訴訟人任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將受告知訴訟人不履行契約之不利益歸由被上訴人分攤，不僅對被上訴人難謂公平，亦有礙交易安全及私法秩序之維護。是受告知訴訟人辯稱違約金過高，並無理由。
⑹被上訴人依照系爭保險契約向上訴人請求，此與系爭保險契約有無滿足系爭工程契約無關，違約金是否過高，僅能由系爭工程契約的債務人為抗辯。依系爭工程契約，上訴人並非契約當事人，故無從主張違約金過高。其依保險契約所負給付保險金責任，性質上與保證類同，亦即當要保人即受告知訴訟人不履行系爭工程契約致遭被上訴人解除契約時，上訴人即應給付履約保證保險金予被保險人，否則即違反履約保證保險之本旨。
⑺本件履約保證金35萬元約佔系爭工程之總價金百分之十，符合公共工程慣例。況受告知訴訟人已就履約保證金35萬元之交付，以投保履約保證保險之方式，由上訴人承擔受告知訴訟人違約時履約保證金被沒收的風險，受告知訴訟人僅花費保險費5,250元即獲得保
障，事實上並無履約保證金的支出，對於受告知訴訟人而言，根本沒有違約金過高之問題，是本件受告知訴訟人主張違約金過高，並無理由。
⑻受告知訴訟人所謂提存8萬多元的定期存單，縱使屬
實，也是受告知訴訟人與上訴人之間的事情，不能拿來對抗被上訴人。
②受告知訴訟人違約不履行系爭工作契約，為被上訴人依系爭工程契約第15條第1項第8款解除契約，並依政府採購法第101條第1項第12款刊登採購公報，嗣受告知訴訟人提出異議，不服被上訴人異議處理結果，即向行政院公共工程委員會提出採購申訴，業經行政院公共工程委員會於102年1月11日以【訴1010414號】申訴審議判斷
書，認定被上訴人所為於法有據，駁回受告知訴訟人之申訴。嗣受告知訴訟人並未依法向臺中高等行政法院提起行政訴訟，是上揭申訴審議判斷已告確定。故受告知訴訟人辯稱其不履行系爭工程契約不可歸責於伊，顯無理由。
⒌並聲明：
①先位聲明：上訴人應給付被上訴人35萬元，及自102年
11月28日起至清償日止，按年息百分之十計算之利息。②備位聲明：受告知訴訟人應給付被上訴人35萬元，及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡被上訴人於本院補充陳述稱：
⒈本件緣起被上訴人辦理之系爭工程於101年4月11日由受告知訴訟人得標承攬簽約。履約保證金35萬元部分，受告知訴訟人係以上訴人履約保證保險單（保險金額35萬元）繳納。嗣後，被上訴人以101年7月26日D大甲字第10107001331號函知受告知訴訟人於同年7月30日辦理開工（第1次施工），未獲正面回應，被上訴人復以101年8月22日D大甲
字第10107001471號函知受告知訴訟人限於同年8月29日前開工並辦理相關手續，受告知訴訟人始於101年8月28日申報於同年月29日辦理開工，惟仍遲未進場履約施作。經被上訴人以101年9月4日D大甲字第10109000021號函催受告
知訴訟人，限其於101年9月5日起調派灑水車乙部至馬鞍
壩土石置區灑水（第1次施工通知），惟亦未獲正面回應
，被上訴人再於101年9月12日召開工作協調會，限受告知訴訟人於101年9月25日起調派灑水車履約，惟受告知訴訟人仍依然故我遲不履約，被上訴人遂以101年10月1日D大
甲字第10110000011號函通知受告知訴訟人解除契約。以
上事實過程，有行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書【訴1010414號】可稽。
⒉按履約保證金之目的在於擔保契約之履行，以保障因付履約保證金之人不履行契約所造成對方之損害，通常屬於違約定金性質（最高法院98年度台上字第607號判決、82年
度台上字第674號判決意旨參照）。惟契約當事人間另約
定於債務人發生債務不履行情事，沒收、不予發還履約保證金者，該履約保證金即同時具有違約金（損害賠償總額預定）之性質（最高法院93年度台上字第58號判決、85年度台上字第1967號判決意旨參照）。依據被上訴人與受告知訴訟人所簽訂系爭工程契約第10條保證金之約定：「一、乙方（皇朝公司）訂約時應繳納履約保證金35萬元，俟契約期滿或解約時，繳清賠償或罰款後且無待解決事項，無息退還。…三、乙方所繳納之履約保證金及其孳息，得部分或全部不予發還之情形如下：…（四）因可歸責於乙方之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。」。可見系爭工程契約第10條三、（四）約定因可歸責於受告知訴訟人事由，致全部解除契約，被上訴人得全部沒收（不予發還）履約保證金，稽之前述最高法院實務見解，系爭工程契約所約定履約保證金35萬元確實具有違約金性質。是系爭工程契約所約定履約保證金，既然同時具有違約金性質，然於系爭工程契約內未特約約定違約金之性質為何種，則依民法第250條第2項規定，自應視為損害賠償總額預定性質之違約金。
⒊次按「雙方約定違約金之債權，於約定之原因事實發生時，即已獨立存在。」、「違約金債權，於有約定之違約情事時即已發生，不因契約解除而隨同消滅。約定之違約金額是否相當，應以契約解除時之一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形為酌定標準。」，最高法院42年台上字第497號判例、94年台上字第360號裁判要旨著有見解可參。是以違約金係就違約時所為之替代給付之承諾，其額度事先確定，於約定之違約事實發生時，違約金債權即已獨立存在，債權人不必證明事實上發生之損害。準此以觀，本件違約金，並不以以債權人即被上訴人證明受有損害為必要。
⒋被上訴人依系爭履約保證保險契約第2條第1項、第7條第2項約款，請求上訴人給付履約保證保險金35萬元，應有理由：
①依系爭保險契約條款第2條第1項約定：「要保人於保險期間內，不履行本保險契約所載之採購契約，依採購契約規定，有不發還履約保證金之情形致被保險人受有損失時，本公司依本保險契約之約定對被保險人負賠償之責。」以及第7條第2項約定：「被保險人（指被上訴人）因要保人（指受告知訴訟人）不履行採購契約所受之損失，包括利息、運費、『違約金』、稅捐、訴訟費及因重新採購所發生費用等，『本公司亦負賠償責任』。」，第7條第3項約定：「本公司對於前兩項之賠償責任合計以不超過本保險契約所載保險金額為限。」。經查受告知訴訟人違約不履行系爭工程契約，為被上訴人依系爭工程契約第15條第1項第8款解除契約，再依系爭工程契約第10條三、（四）約定因可歸責於受告知訴訟人事由，致全部解除契約，被上訴人得全部沒收（不予發還）履約保證金35萬元，而系爭工程契約所約定履約保證金35萬元，同時具有損害賠償總額預定違約金性質，已詳前陳。是以上訴人對於被上訴人所得請求受告知訴訟人給付之違約金（履約保證金）35萬元，即有依保險契約第2條第1項、第7條第2項負理賠責任之義務。
②上訴人雖辯稱：系爭保險契約為損失填補契約，保險人僅於被保險人受有損失時，負保險金理賠責任，系爭保險契約僅承保損害賠償性質違約金，而不及於懲罰性違約金，本件系爭工程契約所約定履約保證金，同時具有懲罰性違約金性質，不在系爭保險契約理賠範圍云云。惟查系爭工程契約所約定履約保證金，同時具有損害賠償預定違約金性質，已詳前述。上訴人仍辯稱系爭工程契約所約定履約保證金係懲罰性違約金性質，殊屬誤解。況且，既然系爭工程契約所約定履約保證金，同時具有損害賠償預定違約金性質，亦即訂約當事人已以契約逕行擬制當事人一方債務不履行時，他方所受損害總額為若干，故而「約定有違約金者，有債務不履行情事發生時，債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定之違約金，請求債務人支付。」，最高法院92年台上字第697號裁判要旨
著有見解可參。此足見損害賠償預定性質違約金，於債務人發生債務不履行（違約）情事時，債權人得逕就約定之違約金數額請求債務人支付，該約定違約金數額即為債權人因債務人債務不履行所受損害，故爾就其損害與債務不履行間之因果關係暨損害額之多寡，債權人不負舉證之責。
③且按「履約保證之法律關係全依保證銀行出具之之保證文件內容獨立認定，定作人只須證明損失發生原因確係因保證書約定之事項發生，即可逕就履約保證金取償，無須證明所受損失數額，保證銀行即應依約給付。至定作人實際損失金額若干，乃其與承攬人間之關係，要非保證銀行所得主張援引或抗辯。」（台灣高等法院台南分院96年度重上字第20號判決參照），準此以觀，受告知訴訟人有發生保證金全部不予發還之情形，並經被上訴人通知上訴人依履約保證保險契約賠償35萬元之履約保證金，上訴人即應依約理賠，其以被上訴人有無實質損害或其實質損害之多寡等為由拒絕理賠，洵無理由。⒌本件被上訴人因受告知訴訟人遲不履行系爭工程，被上訴人解除與受告知訴訟人間工程契約，其所受實際損害已整理如原審原證六函文所附「系爭工作履約保證保險賠償申請金額試算表」所載。
⒍綜上，本件上訴洵屬無理由。並聲明：上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人（即原審被告）方面
㈠上訴人於原審抗辯：
⒈關於違約金，說明如下：
①被上訴人係依系爭保險契約1407字第014020002號華南
產物工程履約保證保險單向上訴人為請求，則系爭保險契約保單性質為何，自應從系爭保險契約觀之，與系爭工程契約無涉，系爭工程契約當然無從拘束上訴人。依系爭保險契約第2條第1項及第7條第2項、保險法第95條之1可知，系爭保險契約為損失填補契約，保險人僅於
被保險人受有損失時，始負保險金理賠責任。而所謂損失的範圍，依系爭保險契約第7條第2項約定，包括利息、運費、違約金、稅捐、訴訟費及因重新採購所發生之費用。系爭保險契約第7條第2項約定之違約金，依前述仍以被保險人受有損失為前提，故上訴人出具之系爭保險契約，如將保險金額35萬元全當作違約金項目，亦仍僅屬賠償總額預定性之違約金，即受告知訴訟人違反系爭工程契約時，上訴人所保證應支付之最大範圍之損害賠償預定性質之違約金。
②上訴人引述備位受告知訴訟人之主張，亦即不履行系爭工程契約並非可歸責於受告知訴訟人之抗辯。上訴人認為並未發生系爭保險契約第2條承保範圍內之保險事故
，被上訴人自不能請求上訴人給付保險金。
③再者，依民法第250條第2項前段可知，違約金如屬懲罰性違約金或非賠償總額時，當事人應另約定。惟系爭工程契約並未載明履約保證金即為要保人不履約時之懲罰性違約金，則履約保證金既非違約金，自非系爭保險契約第7條第2項所得請求項目。又，縱系爭工作契約之履約保證金為懲罰性違約金，然依前述可知，系爭保險契約金僅承保損害賠償性違約金，而不及於懲罰性違約金，故非損害賠償性質之違約金，自非系爭保險契約第7
條第2項所得請求項目。
⒉關於損失，說明如下：
①系爭保險契約為損害賠償填補保險契約，被保險人向上訴人請求支付保險金係依系爭保險契約為請求，自應受系爭保險契約之約束，以受有損失為前提。故被上訴人仍應證明其損害金額，被上訴人既未證明，自不得請求上訴人給付保險金。且依民法第250條第2項前段可知，違約金如屬懲罰性違約金或非賠償總額時，當事人應另約定。依系爭工程契約有關違約金項目約定於第12條，並約定得自保證金或價金扣抵，顯見系爭工程契約第10條所定之履約保證金單純為預放之保證金額，並非即為違約金項目，自不屬系爭保險契約得請求之損失項目或範圍。退一步言，依系爭工程契約約定，縱使在可歸責於受告知訴訟人之情形致解除系爭工作契約，而得沒收之保證金即為違約金，或依系爭工作契約無須計算損失即可全額沒收履約保證金，然此為系爭工作契約之約定，尚不能拘束上訴人。依前述系爭保險契約約定，系爭保險契約所得請求之違約金，需被保險人受有損失，被上訴人自須計算受損金額。
②被上訴人欲請求給付保險金，應就其損失提出相關計算方式及證明。上訴人曾函請被上訴人提出相關佐證資料，惟未獲被上訴人回覆，有102年2月18日傳真備忘錄可稽。上訴人亦曾委由華信保險公證人有限公司進行查勘及理算，其就可得資料理算出被上訴人因重新發包，反而有結餘158,000元，故被上訴人應無實際損失，有華
南產物保險股份有限公司意外險部102年7月4日(102)華意字第062號函可證。
③另被上訴人所請求之損失，應以合理必要者為限，而所謂訴訟費應指審判程序，不包括行政救濟及律師費用。④系爭保險契約與系爭工作契約，是兩個完全獨立的契約，系爭保險契約的保證內容，如果沒有辦法滿足系爭工作契約，在受告知訴訟人提供系爭保險契約作為保證金的時候，被上訴人就應該提出異議。被上訴人對於重新招標到底花了多少時間、人力，重新製作公告發包，都沒有提出相關證明。
⑤保險金應給付的高低與否，上訴人從來沒有爭執，只爭執被上訴人是否有發生損失。系爭保險契約條款第七條，賠款方式，就有記載上訴人僅就被保險人即被上訴人重新採購的差額負賠償責任，被上訴人新的採購較系爭工作契約事實上減少了得標金額25萬元，所以上訴人認為被上訴人沒有損害等語，資為抗辯。並聲明：被上訴人之訴駁回。
㈡上訴人於本院補充陳述稱：
⒈原審認定上訴人原審敗訴之原因，無非係認定系爭工程契約約定之履約保證金具有懲罰性違約金性質，且依系爭保險契約第7條第2項約定：「被保險人因要保人不履行採購契約所受之損失，包括利息、運費、違約金、稅捐、訴訟費及因重新採購所發生之費用等，本公司亦負賠償責任。」，認定本件係屬第三人即受告知訴訟人即系爭保險契約要保人皇朝工程顧問股份有限公司「不履行」而非「未完成」系爭工程契約，而適用系爭保險契約第7條第2項約定，進而判決上訴人原審敗訴。惟查：
①原審對系爭保險契約條款解釋顯然有誤。
⑴查本件訴訟，被上訴人對上訴人之請求權基礎應為系爭保險契約條款第2條第1項約定：「要保人於保險期間內，不履行本保險契約所載之採購契約，依採購契約規定，有不發還履約保證金之情形致被保險人受有損失時，本公司依本保險契約之約定對被保險人負賠償之責。」。分析該第2條之構成要件，其構成要件
應為：要保人須於保險期間內；不履行本保險契約所載之採購契約；依採購契約規定，有不發還履約保證金之情形；致被保險人受有損失時；本公司依本保險契約之約定對被保險人員賠償之責。所謂「『不履行』本保險契約所載之採購契約」，應是指債務不履行之情形，即包括給付不能、給付遲廷，以及不完全給付情形．而所謂「依採購契約規定，有『不發還』履約保證金之情形」，當然須觀諸採購契約規定觀之。而本件之採購契約即系爭工程契約，約定有「一部不發還」或「全部不發還」情形。
⑵依系爭保險契約條款第7條其標題及條文內容觀之，
僅係約定「賠償方式」而已，並非如原審判決書第25頁末2行認定該第7條第1項及第2項係分別將保險損賠約定區分為「未完成」及「不履行」，否則於「不履行」採購契約之情形（即原審所認定之該第7條第2項情形），保險人即無須負擔重新採購之總金額差額賠償責任，而於「未完成」採購契約之情形（即原審所認定之該第7條第1項情形），保險人即無須負擔利息、運費、違約金等賠償責任。對被保險人之保障，顯然有不一致之情形。是以，顯然系爭保險契約條款第7條「未完成」及「不履行」，應含「一部未完成」
、「全部未完成」、「一部未履行」、「全部未履行」之情形。換言之，系爭保險契約所稱「未完成」部份，即等於「不履行」採購契約，否則該第7條即無
法與該第2條之構成要件即「不履行本保險契約所載
之採購契約」及「依採購契約規定，有不發還履約保證金」之情形，前後呼應。
②系爭保險契約第7條第2項加第7條第1項，為依系爭保險契約所得請求賠償項目，兩者不可分割。蓋依系爭保險契約第7條第2項約定：「被保險人因要保人不履行採購契約所受之損失，包括利息、運費、違約金、稅捐、訴訟費及因重新採購所發生之費用等，本公司『亦』負賠償責任。」，由該『亦』字明顯可見，系爭保險契約第7條第2項與第7條第1項為聯集關係，並非相互排斥，二者應合併觀之。
③系爭保險契約為損害填補保險契約，被上訴人即被保險人並無損失，自不得請求給付保險金。
⑴按保險法第95條之1規定：「保證保險人於被保險人
因其受僱人之不誠實行為或其債務人之不履行債務所致損失，負賠償之責。」；又依系爭保險契約單條款第2條第1項約定：「要保人於保險期間內，不履行本保險契約所載之採購契約，依採購契約規定，有不發還履約保證金之情形致被保險人受有損失時，本公司依本保險契約之約定對被保險人負賠償之責。」；及依系爭保險契約單條款第7條第1項約定：「本公司於接獲前條賠償請求時，得選擇下列任一方式，對被保險人負賠償之責：一、由本公司代洽經被保險人審核符合原招標文件所訂資格條件之其他廠商，就未完成部分完成履約。二、以被保險人依照原採購契約發包方式及採購契約條件而就未完成部分重新採購之總金額超過原採購契約總金額扣除損失發生時實際已付要保人採購金額之差額，對被保險人負賠償之責。」；及第7條第2項約定:「被保險人因要保人不履行採購
契約所受之損失，包括利息、運費、違約金、稅捐、訴訟費及因重新採購所發生之費用等，本公司亦負賠償責任。」。由以上保險法規及系爭保險契約條款約定可知，系爭保險契約為損失填補契約，保險人僅於被保險人受有損失時，始負保險金理賠責任。
⑵縱系爭工程契約之履約保證金為懲罰性違約金之約定，然依據前述，系爭保險契約為損失填補保險，保險人僅於被保險人受有損失時負給付保險金責任，已於系爭保險契約條款第2條第1項、第7條第1項、第2項
及保險法第94條之1規定甚明。簡言之，系爭保險契
約僅承保損害賠償性違約金，而不及於懲罰性違約金，故非損害賠償性質之違約金，仍非系爭保險契約第7條第2項所得請求項目。且被上訴人欲因其損失向上訴人請求給付保險金，亦應就其損失提出相關計算方式及證明，而事實上，被上訴人因重新發包反結餘
158,000元，顯見上訴人並無損失存在。
⒉如上所述，被上訴人應證明其受有損失後，才得請求上訴人支付其損失保險金。查被上訴人係依系爭保險契約1407字第014020002號華南產物工程履約保證保險單向上訴人
為請求，則系爭保險契約保單性質為何，自應依系爭保險契約觀之，與被上訴人與受告知訴訟人間之系爭工程契約無涉，系爭工程契約無從拘束上訴人。由以上系爭保險契約條款約定及保險法規規定可知，系爭保險契約為損失填補契約，保險人僅於被保險人受有損失時，始負保險金理賠責任。而所謂損失的範圍，除系爭保險契約條款第7條
第1項約定的代洽履約或重新採購差額外，依系爭保險契
約條款第7條第2項約定，尚包括利息、運費、違約金、稅捐、訴訟費及因重新採購所發生之費用。簡言之，不論被上訴人請求的項目是重新採購差額、利息、運費、違約金、稅捐、訴訟費及因重新採購所發生之費用，前提是被上訴人受有損失。
⒊查被上訴人因受告知訴訟人未履約所為之緊急委託廠商所支出的撒水費用，雖在履約保證保險理算表（參被上證二）歸類為項次入「其他」項目，實質上應可歸類為項次七「因重新採購所發生之費用」項目範圍，此部分上訴人肯認為屬系爭保險契約所稱之「因重新採購所發生之費用」損失項目範圍。惟其金額應為92,000元，而非96,600元，因系爭保險契約投保時，其承保基礎即為未稅前契約金額，此合先敘明。上訴人曾函（傳真）請被上訴人就其損失之計算方式及證明，提出相關佐證資料，惟未獲被上訴人如數回復。嗣上訴人曾就本件案件委由華信保險公證人有限公司進行查勘及理算，其就可得資料理算出被上訴人因重新採購反有結餘158,000元【重新採購金額3,200,000元-原採購契約金額3,450,000元＋緊急委託廠商撒水費用
92,000元＝-158,000元】，故被上訴人雖重新採購，但應無實際損失。至於系爭保險契約條款第7條第2項約定所稱之訴訟費，係指定作人向承攬人為請求之民事訴訟程序之必要費用，不包括承攬人行政救濟費用及律師費，敬請鈞院查察。是被上訴人就其損失既未能舉證以實其說，茲懇請 鈞院駁回其所請求。
⒋綜上所陳，被上訴人既無損失，自不得請求給付保險金。並聲明：請求廢棄原審判決。請求駁回被上訴人在原審之訴。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、原審法院審酌兩造之攻擊防禦方法，為上訴人全部敗訴之判決。上訴人對原審判決不服，提起上訴，並為前揭上訴聲明。被上訴人則為上開答辯聲明。
參、本院得心證之理由：
一、被上訴人主張受告知訴訟人（即原審備位被告）皇朝公司於101年4月11日得標承攬被上訴人台灣電力股份有限公司大甲溪發電廠之「101年度馬鞍調整池清淤土石採取及販售運輸
便道灑水勞務性工作」（下稱系爭工作），並以上訴人華南產物保險股份有限公司出具之保額35萬元之履約保證保險單為履約保證金；嗣被上訴人先後多次通知受告知訴訟人皇朝公司辦理開工灑水，受告知訴訟人皇朝公司均未處理，後經召開工作協調會，限定受告知訴訟人皇朝公司定期履約，結果受告知訴訟人皇朝公司仍不履約，被上訴人遂於101年10
月1日通知受告知訴訟人皇朝公司，被上訴人解除與受告知
訴訟人皇朝公司系爭工作契約；被上訴人隨即通知上訴人依履約保證保險契約約定給付保險金35萬元，惟經上訴人拒絕給付等事實，有其提出101年度馬鞍調整池清淤土石採取及
販售運輸便道灑水勞務性工作工程承攬合約書影本、華南產物工程履約保證保險單、行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書【訴1010414號】、台灣電力股份有限公司大甲溪
發電廠102年11月11日大甲字第1028096888號函、華南產物
保險股份有限公司意外險部102年11月22日(102)華意字第
097號函、台灣電力股份有限公司大甲溪發電廠102年6月27
日大甲字第1028053996號函、100年度德基水庫排洪隧道口
清淤工程運輸道路灑水勞務性工作之工作規範書、101年度
馬鞍調整池清淤土石採取及販售運輸便道灑水勞務性工作之工作規範書及投標須知及台灣電力股份有限公司大甲溪發電廠101年5月18日D大甲字第10105000131號函、台灣電力股份有限公司大甲溪發電廠101年9月19日D大甲字第10109001111號函、台灣電力股份有限公司大甲溪發電廠101年8月31日D
大甲字第10108001801號函、100年度德基水庫灑水勞務灑水車施作照片及灑水車行照暨工程機具工作時間紀錄表、馬鞍壩運用要點被上訴人訴訟律師酬金證明、上訴人所提具華信保險公證人公司理算表摘錄、最高法院42年台上字第497號
判例及94年台上字第360號裁判要旨等件在卷可稽，並為上
訴人所不爭，堪信被上訴人此部分之主張為真實。至被上訴人主張因受告知訴訟人皇朝公司遲不履行系爭工作，被上訴人業已解除與受告知訴訟人皇朝公司系爭工作契約，被上訴人自得依系爭履約保證保險契約第2條第1項、第7條第2項約款，請求上訴人給付履約保證保險金35萬元等情，則為上訴人所否認，並以前揭情詞資為抗辯，復據其提出102年2月18日傳真備忘錄及華南產物保險股份有限公司意外險部102年7月4日(102)華意字第062號函等件附卷為憑。是本件兩造之
爭執厥為：㈠上訴人出具之履約保證保險單（保險金額35萬元）其要件是否需被上訴人證明有損害之發生始可請求？㈡被上訴人依系爭履約保證保險契約第2條第1項、第7條第2項約款，請求上訴人給付履約保證保險金35萬元，有無理由？㈢本件被上訴人因受告知訴訟人皇朝公司遲不履行系爭工作，被上訴人解除與受告知訴訟人皇朝公司系爭工作契約，有無實際損害？
二、按「解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意。」，最高法院18年上字第1727號判例可資參照。又一般履約保證金乃契約當事人之一方，為確保其契約之履行，交付於他方一定之金額，以為履行契約之擔保。而履約保證金保證書，則在擔保上開保證金之給付，替代履約保證金現金之提出。除此之外，該保證金或保證書，是否兼具於不履行契約或不依約履行時，充作違約金之性質，應綜觀契約約定之內容定之。惟契約當事人間另約定於債務人發生債務不履行情事，沒收、不予發還履約保證金者，該履約保證金即同時具有違約金（損害賠償總額預定）之性質（最高法院91年台上字第901號判決、93年台上字第58
號判決參照）。次按(一)工程實務上，定作人為促使承攬人能履行契約，多要求承攬人提出履約保證金以為擔保，履約保證金係於訂約時即應給付，惟為顧及得標廠商（承攬人）於訂約時，有無法提出鉅款繳納履約保證金之困難，乃肯認得以經定作人認可之金融機構出具保證書以代替現金給付。故履約保證金保證書之主要義務在付款而非履約，性質上為承攬人應繳交定作人履約保證金之替代，因保證銀行出具保證書，即使承攬人毋庸繳納依工程合約所應繳納之履約保證金，而將之移轉由出具該保證書之保證銀行承擔，是該保證書實屬付款之承諾，為現金之替代，具有利益第三人（即定作人）之性質，定作人得依此保證書逕向保證銀行請求給付，有其獨立性與無因性。(二)又保證銀行出具保證書，係擔保履約保證金之交付為目的，並非違約時所發生損害賠償之保證，與民法上之保證具備從屬性及補充性迥異。申言之，履約保證為定作人與保證銀行間之契約關係，要與承攬人及定作人間之承攬契約，或承攬人及保證銀行間契約關係均各自獨立。履約保證之法律關係全依保證銀行出具之保證文件內容獨立認定，定作人只須證明損失發生原因確係因保證書約定之事項發生，即可逕就履約保證金取償，無須證明所受損失數額，保證銀行即應依約給付。至定作人實際損失金額若干，乃其與承攬人間之關係，要非保證銀行所得主張或援引抗辯（臺灣高等法院臺南分院96年度重上字第20號判決參照）。
三、觀諸卷附「工程履約保證保險單」所附「工程履約保證保險單條款」第2條第1項約定：「要保人(指受告知訴訟人皇朝
公司)於保險期間內，不履行本保險契約所載之採購契約，
依採購契約規定，有不發還履約保證金之情形致被保險人(
指被上訴人)受有損失時，本公司依本保險契約之約定對被
保險人負賠償之責」；第6條約定：「於保險期間內，被保
險人依採購契約之規定，有不發還要保人履約保證金之情形時，被保險人應於知悉後15日內通知本公司」、「被保險人申請理賠時應檢具賠償請求書，載明依採購契約規定不發還履約保證金之情形，向本公司請求賠償」、「本公司應於被保險人交齊證明文件後15日內賠償之。本公司因可歸責於自己之事由致未在前述期限內為賠償者，應給付遲延利息年利一分，被保險人不於第一項所約定之期限內為通知者，對於保險人因此所受之損害，應負賠償責任」；第7條約定：「
本公司於接獲前條賠償請求時，得選擇下列任一方式，對被保險人負賠償之責：一、由本公司代洽經被保險人審核符合原招標文件所定資格條件之其他廠商，就未完成部分完成履約。二、以被保險人依照原採購契約發包方式及採購契約條件而就未完成部分重新採購之總金額超過原採購契約總金額扣除損失發生時實際己付要保人採購金額之差額，對被保險人負賠償之責」、「被保險人因要保人不履行採購契約所受之損失，包括利息、運費、違約金、稅捐、訴訟費及因重新採購所發生之費用等，本公司亦負賠償責任」、「本公司對於前二項之賠償責任合計以不超過本保險契約所載保險金額為限」。查被上訴人辦理之系爭工程於101年4月11日由受告知訴訟人皇朝公司得標承攬簽約，履約保證金35萬元部分，受告知訴訟人皇朝公司係以上訴人履約保證保險單（保險金額35萬元）繳納。嗣後，被上訴人以101年7月26日D大甲字
第101070013 31號函知受告知訴訟人於同年7月30日辦理開
工（第1次施工），未獲正面回應，被上訴人復以101年8月
22日D大甲字第10107001471號函知受告知訴訟人皇朝公司限於同年8月29日前開工並辦理相關手續，受告知訴訟人皇朝
公司始於101年8月28日申報於同年月29日辦理開工，惟仍遲未進場履約施作。經被上訴人以101年9月4日D大甲字第
10109000021號函催受告知訴訟人皇朝公司，限其於101年9
月5日起調派灑水車乙部至馬鞍壩土石置區灑水（第1次施工通知），惟亦未獲正面回應，被上訴人再於101年9月12日召開工作協調會，限受告知訴訟人皇朝公司於101年9月25日起調派灑水車履約，惟受告知訴訟人皇朝公司仍不履約，被上訴人遂以101年10月1日D大甲字第10110000011號函通知受告知訴訟人依上開保險單所附「工程解除契約，上情有行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書【訴1010414號】可稽
。又受告知訴訟人皇朝公司因違約不履行系爭工作契約，為被上訴人依系爭工程契約第15條第1項第8款解除契約，並依政府採購法第101條第1項第12款刊登採購公報，嗣受告知訴訟人皇朝公司提出異議，不服被上訴人異議處理結果，即向行政院公共工程委員會提出採購申訴，業經行政院公共工程委員會於102年1月11日以【訴1010414號】申訴審議判斷書
，認定被上訴人所為於法有據，駁回受告知訴訟人皇朝公司之申訴，嗣受告知訴訟人皇朝公司並未依法向臺中高等行政法院提起行政訴訟，是上揭申訴審議判斷已告確定，足認受告知訴訟人皇朝公司因違約遭解除系爭工作契約，實具有可歸責事由。再依系爭工作契約第10條三、（四）約定因可歸責於受告知訴訟人事由，致全部解除契約，被上訴人得全部沒收（不予發還）履約保證金35萬元，而揆以首揭最高法院裁判意旨，系爭工作契約所約定履約保證金35萬元，同時具有損害賠償總額預定違約金性質。是以上訴人對於被上訴人所得請求受告知訴訟人皇朝公司給付之違約金（履約保證金）35萬元，即有依保險契約第2條第1項、第7條第2項負理賠責任之義務，被上訴人依系爭履約保證保險契約第2條第1項、第7條第2項約款，請求上訴人給付履約保證保險金35萬元，即屬有據。
四、上訴人雖執前詞抗辯其出具之履約保證保險單（保險金額35萬元）需被上訴人證明有損害之發生始可請求，並進而抗辯被上訴人並無受有實質損害，自不得請求給付保險金云云，然為被上訴人所否認。經查，本件係由受告知訴訟人皇朝公司向被上訴人承包系爭工程，並由上訴人出具保證書為履約保證，是被上訴人分別與受告知訴訟人皇朝公司、上訴人間所訂之契約，乃各自獨立，被上訴人與上訴人間僅有履約保證契約，上訴人是否應負賠償責任，則應依其「工程履約保證保險單」之保證內容為依據。而審諸首揭最高法院闡釋解釋私人之契約之意旨，通觀契約全文，並斟酌立約當時之情形，以探求當事人訂定上開條款之真意，可知依上開保險單條款第2條第1項、第6條、第7條之約定只要發生有不發還履約保證金之情形時，被保險人即應通知保險人，由保險人對被保險人為賠償。其賠償之方式，依上開保險單條款第7條
第1項約定，如要保人(指受告知訴訟人皇朝公司)僅完成部
分採購契約，則未完成部分，保險人可代找其他符合資格之廠商完成，或以被保險人就未完成部分為重新發包時所受之總損害在保險金額範圍內負全部賠償責任；而依上開保險單條款第7條第2項約定，如要保人皇朝公司「不履行採購契約」致被保險人受有「利息、運費、違約金、稅捐、訴訟費及因重新採購所發生之費用等」損害時，保險人亦負賠償責任。其保險損賠約定區分為「未完成」及「不履行」二部分則甚為明確，如有「未完成」採購契約部分，保險人可選擇依該條款第7條第1項約定方式擇一賠償；如是「不履行」採購契約，則是依該條款第7條第2項約定賠償。又承前述，受告知訴訟人皇朝公司於101年4月11日得標承攬被上訴人之系爭工作，並以上訴人出具之保額35萬元之履約保證保險單為履約保證金；嗣被上訴人先後多次通知受告知訴訟人皇朝公司辦理開工灑水，受告知訴訟人皇朝公司均未處理，後經召開工作協調會，限定受告知訴訟人皇朝公司定期履約，結果受告知訴訟人皇朝公司仍不履約，被上訴人遂於101年10月1日通知受告知訴訟人皇朝公司，被上訴人解除與受告知訴訟人皇朝公司系爭工作契約；被上訴人隨即通知上訴人依履約保證保險契約約定給付保險金35萬元，惟經上訴人拒絕給付等情，為二造間所不爭執之事項，是可見受告知訴訟人皇朝公司雖承攬被上訴人之系爭工作，但並未履行，換言之，受告知訴訟人皇朝公司從未依所承攬之系爭工作為施作，經被上訴人依法解除系爭工作契約，審之上開保險單條款之解釋意旨，受告知訴訟人皇朝公司既是完全未施作所承攬之工程，則保險人之賠償責任即應依上開條款第7條第2項「被保險人因要保人不履行採購契約所受之損失，包括利息、運費、違約金、稅捐、訴訟費及因重新採購所發生之費用等，本公司亦負賠償責任」之約定來理賠。再依上開保險單條款第2條
第1項「要保人(指受告知訴訟人皇朝公司)於保險期間內，
不履行本保險契約所載之採購契約，依採購契約規定，有不發還履約保證金之情形致被保險人(指被上訴人)受有損失時，本公司依本保險契約之約定對被保險人負賠償之責」之約定，可知依系爭工作契約，只要發生有不發還履約保證金之情形時，被保險人即應通知保險人，由保險人對被保險人為賠償。而依被上訴人與受告知訴訟人皇朝公司所訂定之系爭工作契約第10條保證金第1款約定：「乙方（即受告知訴訟
人皇朝公司）訂約時應繳納履約保證金新台幣叁拾伍萬元，俟履約期滿或解約時，繳清賠償或罰款後且無待解決事項，無息退還」；第3款約定：「乙方所繳納之履約保證金及其
孳息，得部分或全部不予發還之情形如下：……(四)因可歸責於乙方之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比例計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金」。稽此，被上訴人於簽訂系爭工作契約時，原即得自受告知訴訟人皇朝公司處現實收受履約保證金35萬元（惟由被上訴人與上訴人簽訂履約保證契約，並由上訴人出具保證書為履約保證為替代），而審諸本件受告知訴訟人皇朝公司並未依承攬約定施作，嗣經被上訴人依法解除與受告知訴訟人皇朝公司間之系爭工作契約全部，此為二造所不爭執，業如前述，則依前引系爭工作契約第10條第3款(四)之約定
，被上訴人原即得就全部保證金不予發還。又受告知訴訟人皇朝公司既已發生保證金全部不予發還情形，並經被上訴人通知上訴人依上開保險單條款之約定賠償35萬元之履約保證金，該原得現實收受之35萬元履約保證金解釋上即應屬上開保險單條款第2條第1項所載「依採購契約規定，有不發還履約保證金之情形致被保險人(指被上訴人)受有之損失」，從而上訴人即應依約為賠償，詎上訴人猶執前詞抗辯其出具之履約保證保險單（保險金額35萬元）需被上訴人證明有損害之發生始可請求，並進而抗辯被上訴人並無受有實質損害，自不得請求給付保險金云云，即屬無據。又揆諸首揭高等法院裁判說明意旨，上開履約保證之金額高低乃屬被上訴人與受告知訴訟人皇朝公司之間之契約約定，與上訴人並無任何瓜葛，上訴人僅能就其保險所約定之應賠償事項有否發生來決定賠償與否，並不能代受告知訴訟人皇朝公司主張違約金之過高或低，是被上訴人援此主張，堪可採信為真實，則上訴人猶執前詞抗辯，亦不足採。
五、綜上所述，上訴人前開抗辯，均無可採，是依本院調查證據之結果，仍應以被上訴人之主張較可採信為真實。從而，被上訴人主張依系爭履約保證保險契約第2條第1項、第7條第2項等約定之法律關係，請求上訴人給付35萬元，及自102年
11月28日起至清償日止，按約定之年息百分之10計算之利息，即為有理由，應予准許。
六、末以第二審法院認上訴為無理由者，應為駁回之判決，民事訴訟法第449條第1項定有明文。且依民事訴訟法第436條之1第3項之規定，此為簡易訴訟程序之上訴程序所準用。查依
前開說明，原審依調查證據之結果，為上訴人敗訴之判決，核無違誤。又原審既認被上訴人先位之訴為有理由，則依法自無庸就被上訴人備位之請求為裁判，附此敘明。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴，爰判決如主文第1項所示。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後核與判決之結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
伍、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文。本件訴訟費用為第二審裁判
費5,625元，爰諭知如主文第2項所示。
陸、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 10 日
民事第四庭 審判長法 官 陳學德
法 官 陳得利
法 官 呂明坤
上正本證明與原本無異。
不得上訴
中 華 民 國 104 年 4 月 10 日書記官 許千士