臺灣臺中地方法院104年度勞簡上字第12號

臺灣臺中地方法院民事判決　104年度勞簡上字第12號

上訴人

涂元泰

訴訟代理人

楊俊樂律師

被上訴人

鴻諄企業股份有限公司

法定代理人

謝明輝

訴訟代理人

廖楷暢

　　　　　　羅心怡

上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國104年3月17日臺灣臺中地方法院豐原簡易庭103年豐勞簡字第9號第一審簡易判決提起上訴，本院於民國105年10月28日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。本件上訴人因被上訴人違法終止契約損害其權益，依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第6款之規定終止勞動契約，並請求被上訴人發給非自願離職證明書，給付資遣費、應放假之紀念日薪資、加班費，及提撥勞工退休金。經原審判決被上訴人應發給非自願離職證明書及給付上訴人新臺幣（下同）23,514元，及自民國103年8月15日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，其餘上訴人請求駁回後，上訴人不服提起上訴，原上訴之聲明為「⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。⒉上廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人87,880元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒊被上訴人應提撥6,683元至上訴人之勞工保險局勞工退休金個人專戶。」；嗣於104年9月24日以民事補充上訴理由狀並當庭變更上開上訴聲明第⒊項為：「第⒈項廢棄部分，被上訴人應提撥1,410元至上訴人勞工保險局之勞工退休金個人專戶。」（本院卷第57頁）；再於105年3月31日以民事陳述意見狀變更上開上訴聲明第⒉項為：「上廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人82,138元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」（本院卷第83頁），核上訴人前揭數次聲明之變更，均係請求同一勞動契約之基礎事實，核屬減縮應受判決事項之聲明，依前揭規定，應予准許。

貳、實體方面：

一、上訴人方面

㈠上訴人起訴主張：上訴人自101年9月24日任職於被上訴人公司，因被上訴人公司承包訴外人臺中市大里區仁愛醫院（下稱大里仁愛醫院）之工作，故起初上訴人被指派擔任仁愛醫院復健車司機，至103年4月10日被上訴人以上訴人血壓高不適合擔任司機，改派支援大里仁愛醫院之警衛職務，嗣又於103年5月27日藉口上訴人巡邏紀錄造假，通知上訴人於103年5月31日終止兩造僱用關係。惟被上訴人任意調動上訴人工作已非合法，又在上訴人轉任警衛職務後，未施以完整之警衛教育訓練，以致上訴人於103年5月4日預簽全日巡邏紀錄，然僅此一次，且經被上訴人記小過處分後已糾正並未再犯，此亦非情節重大，從而被上訴人以勞基法第12條之規定予以解雇並非合法。上訴人乃向社團法人臺中市勞資關係協會申請調解，請求被上訴人給付資遣費等時，上訴人認因被上訴人違法終止契約損害其權益，故依勞基法第14條第1項第6款之規定，終止對被上訴人勞動契約之意思表示，是兩造勞動契約至遲應於103年6月24日終止，符合就業保險法第11條第3項之規定，屬非自願離職，上訴人自得依勞基法第19條規定請求被上訴人公司開立非自願離職證明書予上訴人。並請求被上訴人給付下列項目與金額：

⒈資遣費23,514元：上訴人自101年9月24日受僱於被上訴人至103年5月31日，102年12月至103年5月平均月薪27,846元【計算式：（31,751＋25,119＋27,635＋27,500＋27,048 ＋28,025)÷6＝27,846】，平均日薪為928元（計算式：27,846÷30＝928)，平均時薪116元（計算式：928÷8＝116），依臺中市勞工局資遣費試算表計算得請求資遣費23,514元。

⒉應放假紀念日薪資24,128元（計算式：26×928＝24,128）。

⒊兩週84小時超時加班費53,360元：自101年10月至103年5 月每兩週工時超出84小時部份，總計超時460小時，是請求53,360元（計算式：460×116＝53,360）。

⒋加班4小時加班費7,579元：原告有33天加班4小時，故請求7,579元【計算式：（4×33/2）×1.33＋4×33/2×1.66＝

197.34；（197.3 4－4×33）×166＝7,579】。

⒌15分鐘加班費2,813元。以上合計111,394元（計算式：23,514＋24,128＋53,360＋7, 579＋2,813＝111,394）。

⒍應提撥勞工退休金6,683元（計算式：111,394×6%＝6,683）。並聲明：

⒈被上訴人應給付上訴人111,394元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

⒉被上訴人應提撥6,683元至上訴人之勞工保險局勞工退休金個人專戶。

⒊被上訴人應發給上訴人離職原因為勞基法第14條第1項第6款之非自願離職證明書。

㈡上訴主張：

⒈請求加班費部分：依被上訴人於本件104年5月15日所提工作規則，於上訴人任職前之101年6月6日有「新增2.3、修改4.2.6.1⑵加班費計算方式」，依該「4.2.6支領月薪者之津貼規定（該工作規則第11頁），顯見上訴人於進入被上訴人任職時，被上訴人即有給付超時加班費之規定。且被上訴人公司之薪資條，於薪資欄，除「底薪」外尚有「應稅加班費」、「免稅加班費」等項目，仍須逐一計算，且該薪資並不包括在薪資條上另列在獎金項目之考績獎金，故無加班費以考績獎金方式發放之可能。原審既認被上訴人每月發放之薪資只要不低於「最低基本工資＋津貼、職務加給＋考績＋加班費」即為合法等語，惟被上訴人係將考績獎金充作加班費，非考績獎金為考績獎金，加班費為加班費，已不符原審應分別計算之計算式，依被上訴人之算法即已低於原審之計算式。甚者，原審未考量兩造所訂立者為定型化契約，及解釋勞動契約並不適用契約自由原則。況上訴人認為上開約款非如被上訴人解釋不得請領加班費，僅係確認上訴人薪資包含加班費，於兩造對於勞動契約條款有所疑義時，依照消費者保護法定型化契約解釋之精神（消費者保護法11條第2項規定），即應為有利於上訴人之解釋。被上訴人之工作規則4.1.3為加班規定中4.1.3.3規定：「員工加班時依4.2.6.1之規定支付加班費。」，依4.2.6.1規定：「超時加班津貼…」，即並無被上訴人所稱不需支給加班費而併入考績獎金給付之規定。衡諸工作規則4.2.3職員考勤審核及薪資發收4.2.3.1規定，有無加班並非考勤項目，自無將考績獎金充作加班費之理，加以被上訴人提出之單位月考勤統計表（如原審被證6），亦無加班時數或日數之計算，被上訴人所主張並無理由，考績獎金與加班費自應依工作規則分別計算之，始合兩造之約定。尤其勞基法第24、39條之規定，均為強制規定，無論兩造契約並無加班不用給付加班費或併於考績獎金之明文，縱有上開明文亦應依民法第71條規定，認為該約定無效，無從解免被上訴人給付加班費之義務，有大法官解釋第726號解釋文可參。本件被上訴人非勞基法第84條之1之中央主管機關核可之特別行業得就工時為特別之約定，其約定亦未經當地主管機關核可（被上訴人未提出勞基法第30條工會同意或勞資會議同意之證明），殊無不受勞基法第24條、第39條及第30條規定限制之餘地，一旦違反即因違反強制規定而無效。則上訴人得請求加班費82,138元如下：

⑴應放假紀念日之加班費24,128元：依被上訴人提出之打卡資料，得請求26天，計24,128元（計算式：928×26＝24,128）。

⑵兩週84小時超時加班費53,360元（計算式：460×116＝53,360 ）。

⑶加班4小時加班費1,837元（8天，扣除已補休之日數，僅餘103年3月以後加班4小時加班費，包括103年3月2、22、30日、4月7、8、20、27日、5月17日）【計算式：（4×8÷2×1.33＋4×8÷2×1.66－4×8）×116＝1,837】。

⑷15分鐘加班費2,813元。

⒉請求資遣費23,514元提撥百分之6退休金1,410元部分：此為結束勞資關係之另行給付額，參照最高法院103年度台上字第2159號判決意旨，可知資遣費是否不能提撥退休金尚有究明之必要，尤其依營利事業所得稅查核準則第71條第1款規定，薪資支出：所稱薪資總額包括資遣費在內，故應獨立計算，不能計入3個月工資平均計算，請求提撥1,410元（計算式：23,514×6%＝1,410）。

二、被上訴人方面：

㈠於原審則以：

⒈關於調職及解雇部分：上訴人受僱於被上訴人期間，原先擔任復健車司機一職，惟在103年4月9日上訴人突然因罹患急性高血壓而請病假，被上訴人一方面考量復健車司機之職責為負責接送需要復健的患者往來於醫院及住處之間，倘若司機身體健康狀況不佳，無法按時到班出車，不僅影響患者復健時程及進度，更可能導致車禍事故，對患者、用路人及司機本身生命身體均具有危險。另考量上訴人需賺取薪資維持生活，若遽依勞基法第11條第1款終止勞動契約，恐影響其生計，故將上訴人改派至大里仁愛醫院擔任身心負荷較輕之醫院巡邏警衛一職，此一調職完全係為上訴人利益設想。再者，兩造勞動契約第5條約定「乙方（即上訴人）於服務期間內，必須遵守勞動基準法及甲方（即被上訴人）訂定之各項管理辦法，並配合職務輪調、調派及本職或醫院評鑑所需之教育訓練」、被上訴人公司車輛機動組工作注意事項表三、13規定，血壓超過標準值時，必須停止駕駛，有鴻諄企業股份有限公司定期契約書影本及車輛機動組工作注意事項表影本可稽。上開勞動契約及注意事項均經上訴人簽名確認同意，且此調動處分乃被上訴人公司經營所必須，未違反勞動契約，對於上訴人之工作條件並無不利之變更，且為考量上訴人身體狀況可以負荷之工作，亦無工作地點過遠之情形，符合內政部74年7月10日（74）台內勞字第331013號函及74年9月5日（74）台內勞字第328433號函釋之調職五原則，原告應予配合，且其亦依調職處置到班服務，故被告所為之調職處理，並無不法。而上訴人違反勞動契約及工作規則情形如下：

⑴103年4月20日原告當日巡邏大里仁愛醫院B棟，只用目測，未曾推動門鎖，違反工作注意事項表三、11之規定。上訴人當日巡邏四次，皆未發現被竊異狀，到下午19：25（非巡邏時間），由另一名人員江長梤發現B棟從B1美髮部及勞安室門鎖均遭破壞，1F腹膜透析室門亦被敲開異常。上訴人竟向領班表示他不是專業警衛，只要到現場簽名即可，無須推門查看。因上訴人未確實巡邏，致被上訴人收到醫院投訴，故被上訴人依工作規則4.7.12.4因執行公務遭投訴且經查屬實，予以記小過1支。

⑵103年5月4日領班在08:31發現上訴人巡邏不確實，第一醫療大樓B3各巡邏點未簽名，第二醫療大樓各巡邏點四班都已經完成簽到，經領班教育原告要確實依作業流程巡邏簽到，當日下午13:51領班稽核巡邏點，又發現上訴人將第一醫療大樓B3各巡邏點四班全簽到完成。被上訴人因上訴人此次巡邏不確實，依工作規則4.7.9.1怠忽業務之處理者，予以小過1支。

⑶103年5月13日上訴人下午14:00到16:00不見蹤影，領班16:50到達B3時發現B3各巡邏點第四班已全部簽完，隨即提報上訴人巡邏有問題，主管立即抽查G點及B1甲梯兩點，均有提早簽到的情況。當時G點拍照時間為17:10而巡邏日表時間為17:14，B1甲梯時間17:16而巡邏日表時間為17:25，確實與巡邏日表簽到時間不符。領班詢問上訴人為何巡邏簽到表與巡邏時間表不符合，上訴人回答巡邏時間隨便亂寫的。安全為警衛的本職，上訴人怠忽巡邏業務，嚴重影響仁愛醫院大里院區醫護與病患之生命、身體、財產安全，未能嚴肅看待警衛職責，一再發生相同情況。被上訴人基於維護醫院及醫護與病患之生命、身體、財產安全，乃依工作規則4.3.4.1故意不服從合理工作命令及造假出勤紀錄，將上訴人解雇。

⒉關於資遣費部分：上訴人主張上開違反勞動契約及工作規則之行為尚有可議，惟上訴人103年4月20日違反勞動契約及工作規則行為之時點距103年4月9日已有十天之久，且上訴人經教育懲處後，同年5月4日及5月13日一再發生相同情形，顯屬故意行為。況醫院警衛之本職係維護醫護人員及病患之安全，不容輕率疏忽。而上訴人違反勞動契約及工作規則之情形業已如上開所述，基於上訴人嚴重違反勞動契約，被上訴人依勞基法第12條第1項第4款及第18條第1款之規定，終止與上訴人之勞動契約，依法不需給付預告工資及資遣費，上訴人此部分請求無理由。

⒊關於加班費部分：

⑴應放假之紀念日及每週84小時工時，超時部份之加班費，均合併於薪資單中「考績獎金」發放，上訴人所提之薪資條，考績獎金欄均有發放之紀錄，薪資條備註欄均有記載薪資包含假日加班費，各項費用之計算式詳如被證五。且因上訴人向勞工局檢舉，被上訴人經勞動檢查之結果均無短給工資、加班費、假日加班費之情形，有臺中市勞動檢查處103年6月27日中市檢1字第1030004405號函附件臺中市勞動檢查處勞動檢查結果通知書及臺中市政府103年7月15日府授勞動字第1030132743號函附件臺中市政府行政裁處書可稽，是上訴人此部份主張顯無可採。

⑵關於應放假之紀念日薪資、兩週84小時超時加班費：內含休假、例假、國定假日等之加班費，指超過兩週84小時之工時，與月休5天之差異為每月2天，及全年國定假日19天扣除除夕、初一、初二、初三共4天，剩餘15天，平均於每月1.25天。故每月發放工資已內含2＋1.25＝3.25天的加班費【計算式：19,047＋935）÷30×3.25＝2,165】。上述3.25天之加班費合併於考績獎金欄位發放。102年春節該月休假天數多2天，除夕、初一、初二，上班人員加倍給薪。103年除夕、初一、初二、初三，上班人員加倍給薪。

⑶關於加班4小時加班費：3月2日、3月22日、3月30日、4月8日、4月20日、4 月27日，共6天8小時正常班加4小時加班，依合約薪資金額計算如下：（19,047＋935）÷30÷8×1.33×（2小時×4）＝866，（19,047＋935）÷30÷8×1.67×（2小時×4）＝1,112，19,047÷30÷8×1.33×（2小時×4）＝422，19,047÷30÷8×1.67×（2小時×4）＝530，合計866＋1,112＋422＋530＝2,950。上述金額於103年5月薪資發放。103年5月薪資已發放8,703元（薪資條「其他」欄），其中扣除未休特休假5.5天給薪（19047＋935）÷30×5.5＝3,663元，剩餘5,040元，分別為「6天加班4小時加班費2,950元」及「15分中加班費2,027元」，還多出63元。

⑷關於15分鐘加班費：上訴人於103年4月10日前，上班班別為08：00-17：00（中午休息1小時），其中101年9月24日至103年2月28日，偶有星期六上06：45-19：00（內含休息時間）班別，超時部分已補休完畢，無加班費。其中103年3月2 日、3月22日、3月30日、4月8日、4月20日、4月27日，上06：45-19：00班別，超時部分（每天4小時）加班費已於103年5月薪資發放。103年4月10日起，才有15分鐘加班費，4月10日至4月12日、4月14日至4月19日、4月29日至4月30日，共11天，5月1日至5月2日、5月5日至5月9日、5月12日至5月13日、5月15日至5月16日、5月19日至5月23日、5月26日至5月27日，共18天，（19,047÷30÷8）×（11×15÷60）×1.33＝79.3625×2.75×1.33＝290，合併於103年4月考績獎金欄位發放；（19,047÷30÷8）×（18×15÷60）×

1.33＝79.3625×4.5×1.33＝475，合併於103年5月考績獎金欄位發放。

⒋關於勞工退休金：被上訴人於上訴人在職期間均按月依勞工退休金條例之規定，提撥上訴人每月工資之百分之6至上訴人個人之退休金帳戶，而勞工退金之提撥依勞工退休金條例第14條規定，係依勞工退休金月提繳工資分級表按級距計算，非以工資乘以百分之6計算。上訴人投保薪資係依28,800級距投保，每月提繳1,728元（計算式：28,800×6%＝1,728），此觀上訴人所提之薪資單上均有勞退金之提撥紀錄自明，不論以每月工資或平均工資計算，每月提撥之退休金均未低於其工資水準，故上訴人自不得再重複計算加班費及勞工退休金。況依最高法院101年度台上字第1602號判決要旨，勞工退休金依法須由雇主提撥至勞工之個人專戶內，勞工應不得單獨請求雇主給付現金，上訴人既未符合請領退休金之規定，自不得另行請求雇主給付現金，上訴人此部份主張，亦無可採。

⒌上訴人係因違反勞動契約及工作規則情節嚴重，遭被上訴人予以懲戒解雇，確屬非自願離職，被上訴人同意製給非自願離職證明書。惟兩造勞動契約依誠信原則經雙方同意而訂定，並載明工資、工時、職務輪調等內容，上訴人任職期間未出異議，即表示其所領工資並未違背雙方契約。從而上訴人其餘請求均無理由。

㈡於本院答辯：

⒈就應放假紀念日工資、兩造工作超過84小時加班費、4小時加班費、15分鐘加班費部分：依兩造勞動契約內容，可知上訴人每月所領得薪資均包含基本工資、職務加給、津貼及考績獎金，考績獎金則包含休假、例假、國定假日等之加班費，有被上訴人於原審登出之績效獎金計算方式表可按。而勞基法或其他勞動相關法規並未規定雇主所給付之加班費必須以加班費之名目給付，不得以基他名義給付，則被上訴人將加班費併入績效獎金內，並以績效獎金名義給付予勞工，並無任何違法。且被上訴人經勞動檢查之結果，並無任何短給工資、加班費、假日加班費，有勞動條件檢查結果通知書及行政裁處書可稽。查上訴人對於其確實有收受如薪資條所載之每月薪資並不爭執，以上訴人之學識、經驗，當無誤解上開勞動契約內容之理，上訴人於簽約當時應已明瞭每月薪資已包含休假、例假、國家假日等之加班費，豈有按月收受包含加班費在內之全額薪資後，再主張加班費不應包含在考績獎金之內，要求被上訴人另外給付？雖上訴人引民法第247條之1規定，認系爭勞動契約為定型化契約，契約條款有不利於上訴人之約定，應屬無效云云。惟系爭勞動契約並未免除或減輕被上訴人之責任，亦未增加上訴人之責任，更無使上訴人拋棄權利或限制其權利行使，或對上訴人有任何重大不利益之情。上訴人另引消費者保護法規定，惟本件訴訟標的為勞雇關係，與消費者與企業經營者間之消費關係毫不相關，自不能以消費者保護法之規定解釋勞資雙方所簽訂之勞動契約。

⒉就加班費部分：兩造勞動契約一開始即約定上訴人月休5天，上訴人薪資已包含國定假日、休假、例假，至於超時工作部分，有時以補休方式，其他就另外計算加班費的薪資予以發放。至於以補休方式來折算應發予上訴人加班費部分，都是口頭和相關員工約定以該方式來進行。即5月4日上訴人確實有上06：45-19：00班次，但103年5月29日亦另有補休4小時，於103年4月7日多上班亦於103年5月29日休4小時，故上訴人於103年5月29日當天並沒有上班。故上訴人加班費部分說明如下：

⑴103年3月2、22、30日、4月8、20、27日配合業務調整上班班別為06：00-19：00（內含休息時間30分鐘），每工實際工時11.75小時，4小時加班費計算如下，剩餘正常工時未達8小時，不另計15分鐘加班費：（19,047＋935）÷30÷8×1.33×（2小時×4）＝866元；（19,047＋935）÷30÷8×

1.67×（2小時×4）＝1,112元；19,047÷30÷8×1.33×（2小時×2）＝422元；19,047÷30÷8×1.67×（2小時×2）＝530元。合計2,950元（886＋1,112＋422＋530＝2,950），已於103年5月薪資發放。

⑵103年4月7日配合業務調整上班班別為06：45-19：00（內含休息時間30分鐘），實際工時11.75小時，於103年5月29日補休4小時，剩餘正常工時未達8小時，不另計15分鐘加班費。

⑶103年5月17日配合業務調整上班班別為為06：45-19：00（內含休息時間30分鐘），實際工時11.75小時，於103年5月30日補休4小時，剩餘正常工時未達8小時，不另計15分鐘加班費。

⑷至上訴人前揭薪資的計算，有以19,047＋935計算，有以19,047元計算，係因上訴人於從事司機工作時，有開被上訴人的車子，被上訴人有補貼935元給上訴人，於103年4月9日之後，上訴人被調至純警衛工作，已無該935元之津貼，所以就直接用19,047元來加以計算。

⒊就提撥勞工退休金部分：上訴人另援引營利事業所得稅查核準則第71條第1款之規定，主張薪資應包括資遣費，雇主亦應提撥百分之6退休金云云。惟查，營利事業所得稅查核準則係本於其母法所得稅法之授權而訂定，該查核準則第1條定有明文。而所得稅法之立法目的係規範綜合所得稅及營利事業所得稅之計算及課徵方式，與勞工退休金毫不相關。該查核準則第71條規定係計算雇主營業成本之規定，非計算勞工退休金提撥範圍之標準，自不得比附援引。況勞工退休金條例第3條準用勞基法第2條，工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。資遣費既不是勞工因工作所獲得之報酬，亦非經常性地給予，顯非工資之範圍，上訴人此部分主張顯有誤會。上訴人另援引最高法院103年度台上字第2159號判決要旨，主張資遣費是否不能提撥退休金並非毫無疑義云云。惟查，該最高法院判決之基礎事實，與本件事實迥然不同，上訴人僅擷取片段強行套用於本件，已非妥適。再者該最高法院判決中，上訴人係受僱之勞工，判決理由係指受雇之勞工所自行提撥的退休金而言，非指雇主依法為勞工提撥之退休金，自與本件無關。

三、原審判決被上訴人應給付上訴人資遣費23,514元，及自103年8月15日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，被上訴人應發給上訴人離職原因為勞基法第14條第1項第6款之非自願離職證明書，上訴人其餘之訴駁回。為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決（被上訴人就資遣費23,514元，及應發給非自願離職證明書部分，原審為其敗訴之判決，未據被上訴人聲明不服，已告確定）。上訴人不服提起上訴，聲明：

⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。⒉上廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人82,138元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒊第⒈項廢棄部分，被上訴人應提撥1,410元至上訴人之勞工保險局勞工退休金個人專戶。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回（就上訴人請求資遣費及非自願離職證明書之已確定部分，既未繫屬本院，不予贅載）。

四、兩造經受命法官試行整理並簡化爭點，結果如下：

㈠兩造不爭執事項：（並採為本判決之基礎）

⒈上訴人自101年9月24日起至103年5月31日止受僱於被上訴人，並於101年9月24日至103年4月8日擔任復健車司機，103年4 月9日起至5月31日止擔任警衛一職。

⒉上訴人在職期間之月投保薪資級距為28,800元。

⒊上訴人因103年4月20日未確實巡邏，致被上訴人收到醫院投訴，故被上訴人依工作規則4.7.12.4因執行公務遭投訴且經查屬實，予以記小過1支。

⒋被上訴人因上訴人103年5月4日巡邏不確實，依工作規則4.7.9.1怠忽業務之處理者，予以小過1支。

⒌上訴人因103年5月13日提前簽到以致巡邏簽到表與巡邏時間表不符合。

⒍因被上訴人主張上訴人多次造假巡邏紀錄屢勸不聽，於103年5月26日通知上訴人將於103年5月31日依勞基法第12條予以解雇。

⒎被上訴人經勞動檢查之結果均無短給工資、加班費、假日加班費之情形，有勞動條件檢查結果通知書及行政裁處書可稽。

㈡兩造爭執事項：

⒈上訴人請求被上訴人給付加班費82,138元部分，有無理由？

⒉上訴人請求被上訴人應提撥1,410元至上訴人之勞工保險局勞工退休金個人專戶，有無理由？

五、得心證之理由：

㈠上訴人請求被上訴人給付加班費82,138元部分，有無理由？

⒈按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。且解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號民事判例意旨參照）。

⒉上訴人主張其薪資應另將加班費加計，被上訴人則認其發給上訴人之薪資已包含加班費在內置辯。查依被上訴人於原審所提二造簽立之定期契約書肆、明定「月薪，為非固定制，依個人表現、績效而有所差異。（內含休假、例假、國定假日…等之加班費）一、正式薪資：最低基本工資＋職務加給、津貼＋考績獎金。」等情，足證被上訴人顯將最低基本工資及職務加給、津貼以外之金額，均籠統列入考績獎金之欄位內，核與被上訴人所述，上訴人薪資計算，有以19,047＋935計算，有以19,047元計算，係因上訴人於從事司機工作時，有開被上訴人的車子，被上訴人有補貼935元給上訴人，於103年4月9日之後，上訴人被調至純警衛工作，已無該935元之津貼，所以就直接用19,047元來加以計算（本院105年10月28日言詞辯論筆錄，見本院卷第95頁背面）相符，亦與上訴人於起訴狀內所提出，102年12月至103年4月之各月薪資條內，其備註欄內確已記載：「薪資含假日加班費」、「薪資含假日加班費春酒表演獎金」，且各月份之考績獎金確有發放之金額（見原審卷第13-15頁）之情相符，足證被上訴人所稱：應放假之紀念日及每週84小時工時，超時部份之加班費，均合併於薪資單中「考績獎金」發放，上訴人所提之薪資條，考績獎金欄均有發放之紀錄，薪資條備註欄均有記載薪資包含假日加班費等語，確與事實相符。故上訴人所辯其薪資應另將加班費加計云云，自不可採信。

⒊上訴人雖再引用民法第247條之1規定，認系爭勞動契約為定型化契約，契約條款有不利於上訴人之約定，依照消費者保護法定型化契約解釋之精神（消費者保護法11條第2項規定），即應為有利於上訴人之解釋，且縱有上開明文亦應依民法第71條規定，認為該約定無效，無從解免被上訴人給付加班費之義務云云。惟查，依該定期契約書所示，僅係規定勞雇雙方之工作項目、時間、薪資、福利及契之約之終止、違約金等情，並無民法第247條之1第1至4款之約定，而有顯失公平之情形，上訴人另引消費者保護法規定，惟兩造為勞雇關係，與消費者與企業經營者間之消費關係並不相關，自不能以消費者保護法之規定解釋勞資雙方所簽訂之勞動契約，本件將加班費併入考績獎金發放，亦無違反強制或禁止規定之情形，而有民法第71條之適用，本件亦核與司法院大法官解釋第726號解釋無關，故上訴人上開所辯均無足採。

⒋就上訴人上訴主張：

⑴應放假紀念日之26天加班費24,128元部分，依兩造前開定期契約書內已記載：「工作時間：每天8小時，月休5天，採輪休制」等語，103年有效之勞基法第30條第1項規定：「勞工每日正常工作時間不得超過八小時，每二週工作總時數不得超過八十四小時」之規定，每2週勞工應休息日數為3.5日，每月以4週計算，每年共48週，則勞工每年應休息之日數為84日（計算式：3.5×24＝84），扣除上訴人每月輪休5日，每年輪休總日數為60日，差距為24日，每月差距為2日，如再加計勞基法施行細則第23條之應放假之紀念日19日，扣除除夕至初三共4天之放假，差距為15日，平均每月為1.25日，故每月差距共3.25日，依此計算之加班費為2,165元（19,047＋935）/30×3.25＝2,165），被上訴人均已計入各月份之考績獎金發放（詳細計算式如被上訴人於原審所提被證6，見原審卷第146頁背面），上訴人對此計算方式亦未加以爭執，故上訴人再主張該26天加班費24,128元，自無理由。

⑵兩週84小時超時加班費53,360元部分：

①按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞動基準法第21條第1項定有明文。而勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契約成立時即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，即不應認為違反勞動基準法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求例、休假日之加班工資。故關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額不得低於行政院勞工委員會所核定之基本工資，此種工資協議方式並不違背勞動基準法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，則雙方一旦約定即應依所議定之工資給付收受，不得於事後反於契約成立時之合意主張更高之勞動條件（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會民事類提案第15號決議參照）。

②查上訴人雖主張兩週84小時超時加班數為460小時（詳細如原審卷第187背面、第188頁），惟查，兩造係約定每月休5日，採輪休制，則各月之輪休日期顯係由上訴人與被上訴人協商後所加以安排，且被上訴人依前述說明已給付此部分之加班費，此部分之給付並未低於勞基法之規定，故上訴人自無從再以每兩週84小時超時加班數為460小時，再請求加班費，故其請求自無理由。

⑶加班4小時加班費1,837元（8天，扣除已補休之日數，僅餘103年3月以後加班4小時加班費，包括103年3月2、22、30日、4月7、8、20、27日、5月17日）部分：查就其中103年3月2、22、30日、4月8、20、27日共6日部分，被上訴人已於103年5月份之薪資加以發放（詳細見原審卷被證5，原審卷第147背面），就其餘2日部分，依被上訴人於105年4月18日所提書狀表示，已分別於103年5月29日及30日各補休4小時完畢，核與被上訴人所提上訴人103年5月之考勤表，各該2日確係全日休假之情（見原審卷第190頁背面）相符，足證上訴人此部分之請求亦不可採。

⑷15分鐘加班費2,813元：就15分鐘加班費乘以1.33倍部分，上訴人訴訟代理人於本院105年1月8日言詞辯論時，已同意更正將102年4、5月份之請求，更正為103年4、5月之請求。而依被上訴人於原審所提被證6，就其中101年9月24日起至103年2月28日為止，上訴人偶有於星期六上6：45至19：00之班別，就上訴人主張超時以1.66倍計算部分已補休完畢，無加班費，至於其餘以1.66倍計算之103年3月至103年5月之9日部分，除其中103年3月2、22、30日、4月8、20、27日共6日部分，因已計算4小時加班費，業如上認定，其餘15分鍾不予計算加班費，其餘3日部分，均分別於103年5月29及30日各補休半日，故剩餘15分鐘亦不予計算（見被上訴人105年4月18日陳報狀及105年4月26日之準備程序筆錄，本院卷第86、88頁），故上訴人1.66倍之請求自均無理由。就上訴人1.33倍之請求部分，其中103年4月份部分，被上訴人已於103年4月份之考績獎金中發放，另外103年5月份部分，被上訴人亦已於103年5月之考績獎金內發放（見被上訴人於原審所提被證6，原審卷第147頁背面），核與上訴人之薪資條相符，故上訴人此部分之請求亦無理由。

㈡上訴人請求被上訴人應提撥1,410元至上訴人之勞工保險局勞工退休金個人專戶，有無理由？

⒈按勞工退休金條例第3條規定：「本條例所稱勞工、雇主、事業單位、勞動契約、工資及平均工資之定義，依勞動基準法第二條規定。」，而勞基法第2條係規定：「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」，而資遣費既不是勞工因工作所獲得之報酬，亦非經常性地給予，顯非工資之範圍。

⒉上訴人雖另援引營利事業所得稅查核準則第71條第1款之規定，主張薪資應包括資遣費，雇主亦應提撥百分之6退休金云云。惟查，營利事業所得稅查核準則係本於其母法所得稅法之授權而訂定，該查核準則第1條定有明文。而所得稅法之立法目的係規範綜合所得稅及營利事業所得稅之計算及課徵方式，核與勞工退休金之提撥顯無關係。上訴人雖再援引最高法院103年度台上字第2159號判決要旨，主張資遣費是否不能提撥退休金並非毫無疑義云云。惟查，該案判決理由係指受雇之勞工所自行提撥的退休金而言，非指雇主依法為勞工提撥之退休金，自與本件無關，故上訴人主張資遣費部分應予提撖勞工退休金，自無理由。

六、綜上所述，原審判決認上訴人請求被上訴人給付加班費及提撥勞工退休金部分均無理由部分，理由雖與本院認定不同，惟結論並無不同，故原審駁回上訴人此部分之請求，即無違誤。上訴人上訴指摘原判決此部分不當，並提起上訴，為無理由，應予駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，經審酌後於判決結果已無影響，亦無一一論述之必要，附此敘明。

八、結論：上訴人之上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。