臺灣臺中地方法院104年度勞訴字第116號

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　104年度勞訴字第116號

原告

廖雅如

訴訟代理人

黃淑真律師

被告

棉昌企業有限公司

法定代理人

王義雄

訴訟代理人

吳莉鴦律師

複代理人

鄧雅旗律師

上列當事人間給付加班費等事件，本院於民國104年12月28日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告於支付命令聲請狀請求被告給付新臺幣(下同)73萬9792元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；嗣於104年10月5日以民事更正訴之聲明暨準備書㈢狀，將請求之金額變更為61萬4915元(利息部分未變更)，核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開說明，應予准許。

貳、實體部分：

一、原告方面：

㈠原告自民國97年4月14日起，受僱於被告公司擔任採購人員一職。惟被告自98年起至102年12月止，並未按原告實際之加班時數，依勞動基準法第24條之規定，給付原告延長工時之工資。除於102年間因台中市政府勞工局稽核查察，曾補發102年8、9月之加班費外，其餘延長工時之工資均未發放。

㈡又原告102年度之平均月薪為新台幣(下同)4萬3812元，詎被告公司竟自102年11月15日起擅自減薪，僅支付工資3萬3000元予原告，經原告抗議並於103年2月中旬提出離職後，被告公司之實際負責人陳芬卿女士乃於103年3月15日發放2月份工資時，以公司業務仍處繁重及人員極度短缺為由慰留原告，並當面允諾工資為月薪4萬元，原告因此婉拒其他外在職務邀約而繼續留任。孰料，被告於103年4月15日，仍僅支付3月份工資3萬5000元予原告，未達先前4萬元之承諾。甚且於103年5月2日在無任何預告之情況下，表示要資遣原告。並請公司會計人員計算原告之資遣費、預告工資及特別休假未休之工資。惟其在知悉會計人員計算之金額為19萬0032元後，竟又改口不資遣，轉而威嚇原告自103年5月起將再度減薪為2萬5000元，以此方式欲逼迫原告自動離職。

㈢被告上開行為，不僅違反勞動基準法第24條之規定，未給付原告延長工時之工資；又擅自扣薪，未依勞動契約給付全額之工作報酬於原告；嗣再以虛偽意思表示允諾加薪致原告誤信而續任，顯然己違反勞動基準法第14條第1項第1、5、6款之規定，嚴重影響原告之權益。為此，原告遂於103年5月7日寄發台中大隆路第000311號存證信函，依據勞動基準法第14條第1項第1、6款之規定終止雙方之勞動契約。該函已於103年5月8日由被告收受，惟因先前原告已請休特別休假至至103年5月21日，故雙方之勞動契約應於103年5月21日終止。原告並於同年5月15日向台中市政府勞工局申請勞資爭議調解，惟仍調解不成立，原告不得已向台中市勞工局檢舉被告公司違反勞動法令，被告公司嗣於104年4月16日始以自行計算之資遣費10萬3254元匯款予原告。

㈣原告於終止勞動契約前，應領取之6個月平均工資為4萬3000元，被告以減薪後之平均工資2萬9589元計算資遣費，自有不當。又原告之工作年資自97年4月14日起至103年5月21日止，合計6年1月又6日。依勞工退休金條例第12條第1項規定，原告因終止勞動契約可向被告請求之資遣費應為13萬1145元【計算式：43,000×(6＋1/12＋6/365)×1/2＝131145】；茲被告於104年4月16日曾匯款10萬3254元予原告，其中10萬3104元為資遣費，自應再給付資遣費差額2萬8041元(計算式：131145－103104＝28041)予原告。

㈤另被告自98年起至102年12月止，並未按原告實際之加班時數，依勞動基準法第24條之規定，給付原告延長工時之工資，原告自得請求被告給付上開期間之加班費，茲說明如下：

⒈98年度之加班費總額：5萬2884元

⑴原告98年度之薪資所得，依綜合所得稅申報資料為40萬1599元，故時薪約為139元(計算式：401599÷12÷30÷8＝139)。

⑵98年度平均一天加班1.5小時，當時係週週休，故每雙週工作95小時【計算式：(8＋1.5)×5×2＝95】。依勞基法規定，每雙週工作不得超84小時，則原告每雙週之加班時數為11小時(計算式：95－84＝11)；每雙週可領取之加班費為2024元(計算式：139×1.33×11＝2034)。以一年52週計算，98年度可領取之加班費為5萬2884元(計算式：2034×52÷2＝52884)。

⒉99年度之加班費總額：10萬1192元

⑴原告99年度之薪資所得，依綜合所得稅申報資料為44萬3623元，故時薪為154元(計算式：443623÷12÷30÷8＝154)。

⑵99年度平均一天加班1.5小時，當時週六亦上半天班，故每雙週工作103小時【計算式：(8＋1.5)×10＋(4×2)＝103】。依勞基法規定，每雙週工作不得超84小時，則原告每雙週之加班時數為19小時(計算式：103－84＝19)；每雙週可領取之加班費為3892元(計算式：19×154×1.33＝3892)。以一年52週計算，99年度可領取之加班費為10萬0776元(計算式：3892×52÷2＝101192 )。

⒊100年度之加班費：14萬7732元

⑴原告100年度之薪資所得，依綜合所得稅申報資料為51萬1373元，故時薪為178元(計算式：511373÷12÷30÷8＝178)。

⑵100年度平均一天加班2小時，當時週六亦上半天班，故每雙週工作103小時【計算式：(8＋2)×10＋(4×2)＝108】。依勞基法規定，每雙週工作不得超84小時，則原告每雙週之加班時數為24小時(計算式：108－84＝24)；每雙週可領取之加班費為5682元(計算式：24×178×1.33＝5682)。以一年52週計算，100年度可領取之加班費為14萬7732元(計算式：5682×52÷2＝147732 )。

⒋101年度之加班費：15萬9354元

⑴原告101年度之薪資所得，依綜合所得稅申報資料為55萬2900元，故時薪為192元(計算式：552900÷12÷30÷8＝192)。

⑵101年度平均一天加班2小時，當時週六亦上半天班，故每雙週工作103小時【計算式：(8＋2)×10＋(4×2)＝108】。依勞基法規定，每雙週工作不得超84小時，則原告每雙週之加班時數為24小時(計算式：108－84＝24)；每雙週可領取之加班費為6129元(計算式：24×192×1.33＝6129)。以一年52週計算，101年度可領取之加班費為15萬9120元(計算式：6129×52÷2＝159354)。

⒌102年度之加班費：12萬5862元

⑴原告102年度之薪資所得，依綜合所得稅申報資料為52萬5749元，故時薪為182元(計算式：525749÷12÷30÷8＝192)。

⑵102年度平均一天加班2小時，當時週六亦上半天班，故每雙週工作103小時【計算式：(8＋2)×10＋(4×2)＝108】。依勞基法規定，每雙週工作不得超84小時，則原告每雙週之加班時數為24小時(計算式：108－84＝24)；每雙週可領取之加班費為5809元(計算式：24×182×1.33＝5809)。以一年52週計算，102年度可領取之加班費為15萬1034元(計算式：5809×52÷2＝151034 )。

⑶因被告公司遭勞工局開罰，曾給付原告該年度8、9月之加班費，按平均值計算，10個月之加班費為12萬5862元(計算式：151034÷12×10＝125862)

⒍綜上，被告公司積欠原告98年度至102年度之加班費合計58萬7024元(計算式：52884＋101192＋147732＋159354＋125862＝587024)。

⒎又被告公司曾於104年4月16日匯款原告10萬3254元，其中150元為103年4月份之加班費，經扣減後，被告尚應給付原告之加班費為58萬6874元(計算式：587024－150＝000000)

㈥綜上，被告應給付原告之資遣費差額為2萬8041；加班費為58萬6874元，合計61萬4915元。

㈦對被告答辯之陳述：

⒈原告97年任職時，月薪約為3萬6000元；99年升任採購課長，月薪調為4萬元；101年升任採購副理，月薪調為4萬5000元。除年終獎金約為1萬5000元至3萬元之間外，被告並未發放五一、端午、中秋及旅遊獎金。薪資印領清冊上，原告之印章並非原告所蓋。被告將應發放之薪資，另以獎金名目列冊，以此方式計算原告之工資，自非正確。且原告任職期間每月之薪資發放，均為部分轉帳匯款(約2萬元)，部分現金支付。並無如薪資印領清冊所載，最低約2萬6000元，最高約8萬4000元之差距。

⒉被告公司因長期人員流動率高，故經常要求員工加班，並動輒以扣薪或開除要脅，經多次檢舉遭主管機關開罰後，竟要求員工在下午6點前先行打卡下班，再返回工作崗位，營造沒有加班之假象。然被告確實有工資未全額直接給付、未依規定加給延長工時工資、延長工時超過法令規定，以及未依規定給予勞工特別休假之違法事由，此經台中市政府勞工局稽查屬實。

⒊被告所提出102年1月至103年5月21日之出勤卡，有部分遭塗改手寫，原告否認其真實性。

⒋被告主張原告於102年農曆年後，因工作疏失遭客戶投訴扣款，因此撤銷原告主管職務，原告否認之，蓋空運費本係此一行業之必要成本。況且，被告提出之客訴金額表(被證3)中，原告僅負責翔鑫堡、美星，其他客戶則由公司其他採購人員負責，與原告無關。

⒌原告103年2月9日提出之離職申請書所載事由，係為顧及雙方情面所寫，不足以反應真實情況。且被告嗣後以人手不足予以慰留，並同意支薪4萬元請原告續任，原告才沒有離職。

⒍被告於103年5月2日在無任何預告之情況下，表示要資遣原告，惟其在知悉會計人員計算之金額高達19萬0032元後，竟又改口不資遣，並要求原告一次將特休13天請完(至103年5月21日)，再回來上班，並自103年5月起減薪為2萬5000元，以此方式欲逼迫原告自動離職。並要求會計陳雪娥務必要求原告填寫假單，惟原告認為此情已嚴重影響原告權益，故於103年5月8日以存證信函，終止雙方之勞動契約。

㈧聲明：

⒈被告應給付原告61萬4915元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

⒉願供擔保，請准予宣告假執行。

二、被告方面：

㈠加班費之請求權時效為5年，原告於104年5月1日以支付命令請求被告給付加班費，其中99年5月1日以前之加班費請求權已罹於時效而消滅，被告拒絕給付。

㈡原告提出之國稅局每年度綜合所得稅各類所得資料清單上所記載之被告公司之薪資所得，係包括原告每月可得請領之基本薪資、全勤獎金、績效獎金、職務津貼、加班費及三節獎金(即年終、端午、中秋獎金)、五一獎金、旅遊獎金等項目在內(詳如附表㈠～㈤)，其中三節獎金(即年終、端午、中秋獎金)、五一獎金、旅遊獎金係屬雇主恩惠性之給與，非勞工工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，應不得列入工資範圍之內，原告將之全列入工資以計算加班費之依據，顯有錯誤。

㈢勞工有在正常工作時間以外工作之必要，依勞動基準法第24條、32條之規定，須雇主經工會或勞工同意，並報當地主管機關核備後，方得於同法第30條所規定之工作時間延長之，如未經雇主及勞工雙方同意，由勞工片面延長工時，則非合於規定之加班，勞工自不得以此依同法第24條之規定向雇主請求加給工資。一般而言，受僱人所提供之勞務應於正常上班時間為之，是受僱人如有於正常上班時間無法完成工作，須再延長工時，自須與僱用人另行約定，由受僱人加班，僱用人再予支給加班費，否則，不問受僱人於正常時間之工作效率或生產力，受僱人無須僱用人之同意，自行加班，即得逕向僱用人請求支給加班費，不惟與民法上僱傭契約之本旨相背，亦有違勞基法之上開規定。故本件原告應先就雙方有達成每日加班1.5小時或2小時之合意，並且應證明原告確有加班之事實，始能請求給付加班費。

㈣依修正前勞動基準法第30條第5項規定，雇主應置備勞工簽到簿或出勤卡，逐日記載勞工出勤情形，此項簿卡應保存一年。故被告目前僅留存原告102年1月至103年5月之出勤卡。另被告公司因營業之需要，確有於週六上班情形，但非每週六均有上班，依被告公司留存之102年及103年之紀錄，於102年度(扣除8月及9月，原告稱被告有給付該二月份之加班費)，原告於週六上班共有35週，上班時間自8時30分至12時，故計算延長工時之工資為2萬2966元【計算式：2小時×127(時薪)×(1＋1/3)×35週＋1.5小時×127×(1＋2/3)×35＝22966】(四捨五入至個位數)。故縱認被告應給付原告延長工時之工資，至多為2萬2966元，逾此部分，原告請求並無理由。

㈤原告於101年11月升任採購副理後，除原有薪資外，另加給主管津貼每月6000元。惟嗣因工作疏失致遭客戶投訴，必須賠償客戶空運費達200餘萬元，被告因而於102年11月10日免除其主管職務及主管津貼，並非無故調降其薪資。

㈥原告於103年2月9日提出離職申請書，敘明離職原因為「無法適任要轉換不同之工作型態、學習技能」，預計離職時間為「2014.3.31」，經被告慰留後，原告繼續留任，但於103年4月30日先請特休假4天，請假時間自「5月6日起至5月9日止」；再於103年5月2日請特休假，請假期間自103年5月5日起至103年5月21日止，將103年度之特休假全數請完。倘被告於103年5月2日資遣原告，又豈會批准原告之請假。原告主張被告同意自103年3月起加薪至4萬元挽留原告，被告否認之，應由原告舉證。

㈦被告於原告請特別休假期間之103年5月8日，收到原告表示要終止勞動契約之存證信函，即不再慰留。嗣雙方於勞資爭議調解時無法達成共識，原告轉而向台中市勞動檢查處檢舉被告未給付加班費，經台中市勞動檢查處檢查結果，認為被告應給付原告加班費150元，及資遣費10萬3104元，被告因而依該結果給付上開款項予原告。

㈧原告於離職前平均薪資為2萬9589元(即102年11月2萬7500元、102年12月2萬8500元、103年1月2萬9384元、103年2月2萬9384元、103年3月2萬9384元、103年4月3萬3384元─詳如附表㈤所示)。原告自97年4月14日到職，103年5月21日離職，共計在職期間為6年又1個月8天，得請求資遣費為9萬0307元【計算式：29589×6×0.5)＋(29589×0.5×38/365)＝90307)，被告已於104年4月16日依臺中市勞動檢查處檢查結果通知書之意旨匯款給付10萬3254元予原告，被告自無積欠任何資遣費。

㈨聲明：

⒈原告之訴駁回。

⒉如受不利益之判決，願供擔保免為假執行。

三、本院依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，由兩造整理併協議簡化爭點如下：

㈠不爭執事項：

⒈原告於97年4月14日起任職被告公司。103年5月7日原告於特別休假期間，寄發台中大隆路郵局第311號存證信函，依勞動基準法第14條第1項第1、5、6款，終止與被告之勞動契約，該存證信函於103年5月8日送達被告。原告特別休假期間為103年5月5日至103年5月21日。

⒉依財政部國稅局綜合所得稅資料清單，被告給付原告之薪資總額，自98年起至103年止，各年度之金額分別為40萬1559元、44萬3623元、51萬2585元、55萬2900元、52萬5749元、22萬6441元。

⒊被告給付薪資之方式，是部分轉帳匯款至原告兆豐銀行台中分行00000000000號帳戶，部分以現金發放。

⒋被告製作之原告薪資印領清冊內容，99年起至103年止，詳如附表㈠至附表㈤所載。

⒌被告自98年1月1月起至102年12月31日止，除曾於102年8月、9月、103年4月(原告對於加班時數有爭執)給付加班費予原告外，其餘時間均未曾給付加班費予原告。

⒍被告曾於104年4月16日給付10萬3104元(已扣除103年4月的加班費150元)之資遣費予原告。

㈡主要爭點：

⒈原告依據勞動基準法第14條第1項第1、5、6款終止勞動契約，有無理由？其爭點又包括：

⑴被告有無以虛偽意思表示允諾加薪致原告陷於錯誤而續任？

⑵被告有無恣意扣薪，未依勞動契約給付全額之工作報酬於原告？

⑶被告是否未依規定給付原告加班費？

⒉附表㈠至附表㈤之薪資印領清冊，其記載之內容是否實在？其爭點又包括：

⑴被告給付之報酬，是否有區分薪資及獎金分別發放？除年終獎金之外，原告的薪資內容是否有包含其他獎金？

⑵於計算原告之工資時，系爭各項獎金是否屬工資之一部分？

⒊原告能否請求被告給付資遣費？金額為何？

⒋原告能否請求被告給付98年度至102年度之加班費，金額為何？

四、法院之判斷：

㈠被告確實未依規定給付原告延長工時之工資：

⒈按「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。」勞動基準法第24條定有明文。

⒉查，證人即被告公司先前離職之員工劉大瑜於本院104年11月30日審理時證稱：工作期間每天加班，都要到晚上8、9點才下班；星期六上午有都上班，是8時至12點；但沒有領過加班費等語(本院卷第114頁)。核與證人廖晨湘(亦為被告公司之前員工)證述：公司經常加班，通常到晚上是7、8點，有時候超過10點，但從沒有領過加班費等語大致相符(見本院104年12月28日筆錄第3、4頁)。再參以被告公司所保存之原告102年度之考勤卡，原告所自行計算之原告102年度之全年加班時數，合計至少為301又60分之37小時，此業據被告於104年11月30日之民事答辯㈣狀所自認。此外，被告所保存之原告103年1月至5月之考勤卡，亦顯示原告確實有經常加班之事實。然被告除曾於102年8月、9月、及103年4月給付原告加班費外，未曾給付任何加班費予原告，亦為兩造所不爭執。綜上足證，被告確實有未依勞動基準法第24條之規定，給付原告延長工時工資之事實，已堪認定之。

㈡原告依勞動基準法第14條第1項第6款規定終止勞動契約為有理由：

⒈按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，勞動基準法第14條第1項第6款定有明文。本件被告既有未依勞動基準法第24條之規定，給付加班費之情事，則原告自得依上開規定，不經預告終止勞動契約。

⒉又按「勞動基準法第14條第2項固規定：『勞工依前項第1款、第6款（即雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞）規定終止勞動契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之』，以維持民事法律關係之安定性。然此一終止契約之形成權，並非一時性之權利，而係具有繼續性之權利，換言之，此一權利雖應於知悉雇主有違反勞動契約或勞工法令情形之日起，30日內行使，逾期行使即不生終止之效力，然若雇主繼續有違反勞工法令或勞動契約、致有損害勞工權益之虞時，勞工上揭終止契約權仍繼續發生，於雇主停止其違反勞工法令或勞動契約之行為前，勞工均有依法終止契約之形成權。」此有最高法院92年度台上字第1779號判決可資參照。經查，原告於103年5月7日特別休假期間，寄發台中大隆路郵局第311號存證信函，依勞動基準法第14條第1項第1、5、6款，終止與被告之勞動契約，該存證信函已於103年5月8日送達被告，茲因被告至103年5月，仍持續未依規定給付被告延長工時之工資，則被告於103年5月7日以存證信函行使終止權，自未逾30日之除斥期間甚明。

⒊另原告於終止勞動契約之前，雖曾向被告公司請休特別休假至103年5月21日，惟原告寄發之存證信函明白表示：「請貴公司於函到3日內依勞工法令之規定，給付資遣費、預告工資及開立非自願離職證明書」，此有存證信函在卷足參(本院卷第20頁、122頁)。則原告自有於存證信函送達被告時，即為終止勞動契約之意思，故本件兩造之勞動契約應於103年5月8日即合法終止，並非於103年5月21日始終止，附此敘明。

⒋至於原告另主張被告有以虛偽意思表示允諾加薪致原告陷於錯誤而續任，及恣意扣薪，未依勞動契約給付全額之工作報酬於原告等事實，而依勞動基準法第14條第1項第1款、第5款之規定終止勞動契約等情，茲因被告已有未依勞工法令給付延長工時工資之情事，原告以此為由已足以合法終止勞動契約，則原告其他部分之主張爰不一一論述，亦併此敘明。

㈢附表㈠至附表㈤之薪資印領清冊，其記載之內容與事實不符，不足以作為計算原告各年度平均工資之基準：

⒈被告固主張，原告任職期間所領取之薪資明細，詳如附表㈠至附表㈤所示之薪資印領清冊所載，其中還包含各年度所領取之年終獎金、五一獎金、端午獎金、中秋獎金、旅遊獎金等，故參照勞動基準法施行細則第10條之規定，上開各項獎金因均屬於非經常性之給與，故於計算原告之平均工資時，應將上開各項獎金予以扣除等語。

⒉經查，證人即在被告公司任職14年之會計陳雪娥雖證稱：伊領過年終獎金、中秋節獎金、旅遊獎金、五一獎金，但沒有領過端午獎金；且獎金是按照節慶在當月一次發放(參本院卷第111頁背面)；惟其又證稱：年終獎金大概1、2萬，五一獎金約2千元，中秋獎金約1萬多元，旅遊獎金3千元等語(本院卷同頁)，與被告所提出之印領清冊所列各項獎金之數額均在2萬元至5萬元之間，明顯有相當之差距。再參以曾在被告公司任職半年之證人劉大瑜於本院同日審理時證稱：伊只領過五一獎金，金額是1千元等語(本院卷第114頁)；及以曾在被告公司任職2年之證人廖晨湘證稱：伊只領過年終獎金等語(本院104年12月28日筆錄第4頁)。則被告公司固然曾於各年度發放獎金予原告，惟顯然並無端午獎金之名目，且各項獎金之數額，亦非如附表㈠至附表㈤之薪資印領清冊所載。換言之，本件被告所製作之薪資印領清冊，確實有將部分工資以獎金之名目虛列之情形。故於計算原告之平均工資時，自不應以被告提出之薪資印領清冊作為基準。

⒊至於各項獎金之數額，證人劉大瑜、廖晨湘因任職期間較短，故其等所領取之獎金項目及數額，較無參考價值。雖被告刻意虛構獎金數額，列於薪資印領清冊；且發放薪資採部分匯款、部分現金支付之方式，企圖掩飾原告實領之工資，致本院無從查證原告實際領取之工資數額，惟證人即會計陳雪娥既在被告公司任職長達14年，其前開證詞仍得作為認定之基準。故本院認為原告所領取之年終獎金應認定為2萬元；五一獎金為2千元；中秋獎金為1萬元；旅遊獎金為3千元，合計全年所領取之各項獎金，至多合計約為3萬5000元(計算式：20000＋2000＋10000＋3000＝35000)。

⒋按「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」勞動基準法第2條第3款定有明文。故若非屬經常性之給與，自不應計入工資之範圍。又年終獎金、春節、端午節、中秋節給與之節金、差旅津貼等，均非屬經常性之給付，勞動基準法施行細則第10條第2、3、9款亦有明定。則本件原告所領取之獎金3萬5000元，自不應計入工資之範圍。以此計算，則原告99年至103年各年度所領取之工資分別為40萬8623元(計算式：443623－35000＝408623)；47萬6373元(計算式：511373－35000＝476373)；51萬7900元(計算式：552900－35000＝517900)；49萬0749元(計算式：525749－35000＝490749)；20萬6441(計算式：226441－20000＝206441)。

⒌又按「平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。」勞動基準法第2條第4款亦有明定。本件原告終止勞動契約之時間為103年5月8日，已如前述，則計算平均工資之期間應為102年11月8日至103年5月7日，合計179日。此一期間之工資總額為27萬6498元【計算式：000000( 000年度工資總額)÷365×52日(102年11月8日至102年12月31日之日數)＝70057；70057＋000000( 000年1月1日至103年5月7日之工資)＝276498】。故平均工資應為4萬6340元【計算式：(276498÷179×30＝46340(元以下四捨五入，以下皆同)】。

㈣原告可請求被告給付資遣費：

⒈勞動基準法第14條第4項規定：「第17條規定於本條終止契約準用之。」同法第17條亦規定：「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費......」；又勞工退休金條例第12條規定：「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定(第1項)。本件原告既依勞動基準法第14條第1項第6款規定終止兩造間勞動契約，則依勞動基準法第17條及勞工退休金條例第12條規定，原告自得請求被告給付資遣費甚明。

⒉又原告係自97年4月14日起受僱於被告公司，迄至103年5月8日終止勞動契約，工作年資為6年又25日，依勞工退休金條例第12條規定，原告得請求之資遣費為14萬0607元【計算式：46340元×(6＋25/365)÷2＝140607】。茲被告已於104年4月16日給付10萬3104元之資遣費予原告，則原告尚可請求被告給付之資遣費為3萬7503元(計算式：140607－103104＝37503)。本件原告僅請求2萬8041元，自應准許。

㈤原告加班時數之認定：

⒈承前所述，原告確實有加班之事實。至於實際加班之時數，則因被告未保存完整之考勤卡，致無從計算。雖被告提出102年1月至103年5月之考勤卡，並據以計算102年度之加班時數為301又60分之37小時(見本院卷第129頁被告民事答辯㈣狀)。惟查：被告提出之考勤卡，有以手寫更正塗改，及加蓋會計陳雪娥職章之情形(本院卷第58頁以下)。惟證人陳雪娥證稱：原告考勤表的章並不是伊自己蓋的等語(本院卷第112頁背面)。故被告提出之考勤卡是否經變造，已非無疑。

⒉另證人劉大瑜證稱：工作期間每天加班，都要到晚上8、9點才下班；星期六上午有都上班，是8時至12點；公司會要求先打卡下班，再加班等語(本院卷第114頁、114頁背面)。而證人廖晨湘亦證稱：通常加班到7、8點，有時會超過10點(本院104年12月28日筆錄第4頁)。則被告提出之考勤卡所顯示原告每日加班平均不到1小時之情形，顯與事實不符。故本件原告每天之實際加班時數，應以原告所主張在100年度以前，平均每日加班1.5小時；100年度以後，平均每日加班2小時；且每週六上午均有上班等情，較為可採。

⒊至於加班之天數，原告固主張係每天加班。而證人劉大瑜雖亦為相同之陳述，然劉大瑜任職僅半年，此部分證述之證據力自較薄弱。且證人陳雪娥證稱：做目錄的時候，公司會要求加班，其他的時間要看個人(本院卷第113頁)；另證人廖晨湘亦證稱：我任職二年期間，有三分之二的時間都要加班等語(本院104年12月28日筆錄第3頁)。故依卷證資證，尚無從認定原告有每天加班之情形。本院審酌一切情狀，認為原告在職期間之加班天數，應以三分之二為適當。

㈥原告可請求被告給付延長工時之工資：

⒈按「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。」勞動基準法第24條第1、2款分別定有明文。本件原告既有加班之事實，且被告未依規定給付延長工時之工資，原告自得請求被告給付加班費。

⒉另按「利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅」，民法第126條定有明文。又前開「其他一年或不及一年之定期給付債權」者，係指基於同一債權原因所生一切規則而反覆之定期給付而言，諸如年金、薪資之類，均應包括在內（最高法院97年度台上字第2178號判決意旨參照）。經查，本件原告請求之加班費，性質係屬薪資，為民法第126條規定之「其他一年或不及一年之定期給付債權」，該請求權有5年間不行使而消滅之適用。則本件原告遲至104年5月1日始向本院起訴請求被告給付98年至102年之加班費(見支付命令聲請狀上本院之收狀章)，依上開法條規定，原告就104年5月1日回溯5年即99年5月1日以前之加班費請求權，自已罹於時效而消滅，被告就此部分為時效抗辯並拒絕給付，即屬有據。

㈦原告可請求之延長工時之工資計算如下：

⒈99年度(99年5月1日起至99年12月31日止)之加班費總額：

⑴原告99年度之薪資總額為40萬8623，故時薪為142元(計算式：408623÷12÷30÷8＝142)。

⑵99年度平均一天加班1.5小時，當時週六亦上半天班，故每雙週工作103小時【計算式：(8＋1.5)×10＋(4×2)＝103】。依勞基法規定，每雙週工作不得超84小時，則原告每雙週之加班時數為19小時(計算式：103－84＝19)；每雙週可領取之加班費為3588元(計算式：19×142×1.33＝3588)。99年5月1日至99年12月31日計35週，加班天數為2/3，故99年度可領取之加班費為4萬1860元(計算式：3588×35÷2×2/3＝41860 )。

⒉100年度之加班費：

⑴原告100年度之薪資總額為47萬6373元，故時薪為165元(計算式：476373÷12÷30÷8＝165)。

⑵100年度平均一天加班2小時，當時週六亦上半天班，故每雙週工作103小時【計算式：(8＋2)×10＋(4×2)＝108】。依勞基法規定，每雙週工作不得超84小時，則原告每雙週之加班時數為24小時(計算式：108－84＝24)；每雙週可領取之加班費為5267元(計算式：24×165×1.33＝5267)。以一年52週計算，加班天數為2/3，則10 0年度可領取之加班費為9萬1295元(計算式：5267×52÷2×2/3＝91295)。

⒊101年度之加班費：

⑴原告101年度之薪資總額為51萬7900元，故時薪為180元(計算式：517900÷12÷30÷8＝180)。

⑵101年度平均一天加班2小時，當時週六亦上半天班，故每雙週工作103小時【計算式：(8＋2)×10＋(4×2)＝108】。依勞基法規定，每雙週工作不得超84小時，則原告每雙週之加班時數為24小時(計算式：108－84＝24)；每雙週可領取之加班費為5746元(計算式：24×180×1.33＝5746)。以一年52週計算，加班天數為2/3，則101年度可領取之加班費為9萬9597元(計算式：5746×52÷2×2/3＝99597 )。

⒋102年度之加班費：

⑴原告102年度之薪資總額為49萬0749元，故時薪為170元(計算式：490749÷12÷30÷8＝170)。

⑵102年度平均一天加班2小時，當時週六亦上半天班，故每雙週工作103小時【計算式：(8＋2)×10＋(4×2)＝108】。依勞基法規定，每雙週工作不得超84小時，則原告每雙週之加班時數為24小時(計算式：108－84＝24)；每雙週可領取之加班費為5426元(計算式：24×170×1.33＝5426)。以一年52週計算，加班天數為2/3，則102年度可領取之加班費為9萬4051元(計算式：5426×52÷2×2/3＝94051 )。

⑶因被告公司遭勞工局開罰，曾給付原告該年度8、9月之加班費，此為原告所自認。按平均值計算，其餘10個月之加班費為7萬8376元(計算式：94051÷12×10＝00000)

⒌綜上，原告可請求被告給付99年5月1日至102年度之加班費合計31萬1128元(計算式：41860＋91295＋99597＋78376＝311128)。

㈧綜上所述，被告未依勞工法令給付原告延長工時之工資，原告自可依勞動基準法第14條第1項第6款之規定終止勞動契約，並請求被告給付資遣費及延長工時之工資。從而，原告本於終止勞動契約之關係，請求被告給付資遣費2萬8041元；及本於勞動契約之關係，請求被告給付延長工時之工資31萬1128元，合計33萬9169元(計算式：28041＋311128＝339169)，並自支付命令送達翌日即104年5月19日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求為無理由，應予駁回。

五、本判決第1項所命給付未逾50萬元，應依職權宣告假執行，被告陳明願供擔保免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰酌定相當之擔保金准許之；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併駁回之。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

七、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項、判決如主文。

附表㈠：原告99年度之薪資印領清冊┌────┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬─────┐│ │ 12月 │ 1月 │ 2月 │ 3月 │ 4月 │ 5月 │ 6月 │ 7月 │ 8月 │ 9月 │ 10月 │ 11月 │ 合計 │├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┤│薪 資│26,374│26,186│26,036│27,759│27,718│27,718│27,022│27,995│27,186│27,186│27,186│28,257│ 326,623 │├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┤│年終獎金│ │ │30,000│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 30,000 │├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┤│五一獎金│ │ │ │ │ │22,000│ │ │ │ │ │ │ 22,000 │├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┤│端午獎金│ │ │ │ │ │ │21,000│ │ │ │ │ │ 21,000 │├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┤│中秋獎金│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │21,000│ │ 21,000 │├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┤│旅遊獎金│ │ │ │ │ │ │ │23,000│ │ │ │ │ 23,000 │├────┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┼─────┤│ │ 443,623 │└────────────────────────────────────────────────────┴─────┘附表㈡：原告100年度之薪資印領清冊┌────┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬─────┐│ │ 12月 │ 1月 │ 2月 │ 3月 │ 4月 │ 5月 │ 6月 │ 7月 │ 8月 │ 9月 │ 10月 │ 11月 │ 合計 │├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┤│薪 資│28,891│27,719│28,674│27,182│28,257│28,950│28,950│28,950│28,950│28,950│28,450│28,450│ 343,373 │├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┤│年終獎金│ │ │40,000│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 40,000 │├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┤│五一獎金│ │ │ │ │ │32,000│ │ │ │ │ │ │ 32,000 │├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┤│端午獎金│ │ │ │ │ │ │32,000│ │ │ │ │ │ 32,000 │├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┤│中秋獎金│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │32,000│ │ 32,000 │├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┤│旅遊獎金│ │ │ │ │ │ │ │32,000│ │ │ │ │ 32,000 │├────┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┼─────┤│ │ 511,373 │└────────────────────────────────────────────────────┴─────┘附表㈢：原告101年度之薪資印領清冊┌────┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬─────┐│ │ 12月 │ 1月 │ 2月 │ 3月 │ 4月 │ 5月 │ 6月 │ 7月 │ 8月 │ 9月 │ 10月 │ 11月 │ 合計 │├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┤│薪 資│27,450│28,450│28,450│28,450│28,450│28,450│28,200│28,200│28,200│28,200│28,200│28,200│ 338,900 │├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┤│年終獎金│ │50,000│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 50,000 │├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┤│五一獎金│ │ │ │ │ │41,000│ │ │ │ │ │ │ 41,000 │├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┤│端午獎金│ │ │ │ │ │ │41,000│ │ │ │ │ │ 41,000 │├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┤│中秋獎金│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │41,000│ │ 41,000 │├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┤│旅遊獎金│ │ │ │ │ │ │ │41,000│ │ │ │ │ 41,000 │├────┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┼─────┤│ │ 552,900 │└────────────────────────────────────────────────────┴─────┘附表㈣：原告102年度之薪資印領清冊┌────┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬─────┐│ │ 12月 │ 1月 │ 2月 │ 3月 │ 4月 │ 5月 │ 6月 │ 7月 │ 8月 │ 9月 │ 10月 │ 11月 │ 合計 │├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┤│薪 資│29,200│29,700│28,755│29,700│31,294│31,700│31,700│31,700│31,500│31,500│31,500│27,500│ 365,749 │├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┤│年終獎金│ │ │40,000│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 40,000 │├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┤│五一獎金│ │ │ │ │ │30,000│ │ │ │ │ │ │ 30,000 │├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┤│端午獎金│ │ │ │ │ │ │30,000│ │ │ │ │ │ 30,000 │├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┤│中秋獎金│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │30,000│ │ 30,000 │├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┤│旅遊獎金│ │ │ │ │ │ │ │30,000│ │ │ │ │ 30,000 │├────┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┼─────┤│ │ 525,749 │└────────────────────────────────────────────────────┴─────┘附表㈤：原告103年度之薪資印領清冊┌────┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬─────┐│ │ 12月 │ 1月 │ 2月 │ 3月 │ 4月 │ 5月 │ 6月 │ 7月 │ 8月 │ 9月 │ 10月 │ 11月 │ 合計 │├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┤│薪 資│28,500│29,384│29,384│29,384│33,384│21,648│ │ │ │ │ │ │ 171,684 │├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┤│年終獎金│ │54,757│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 54,757 │├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┤│五一獎金│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┤│端午獎金│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┤│中秋獎金│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┤│旅遊獎金│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 226,441 │└────┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴─────┘