臺灣臺中地方法院104年度訴字第856號

被告洪素嬌應將坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地，登記日期民國九十三年六月十七日、登記字號空白字第251820號之不動產役權，於如附圖所示編號A(面積767.88平方公尺)、編號E(面積273.18平方公尺)之設定權利範圍部分塗銷。

被告呂美華應將坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地，登記日期民國九十三年六月十八日、登記字號空白字第251720號之不動產役權，於如附圖所示編號A(面積767.88平方公尺)、編號E(面積273.18平方公尺)之設定權利範圍部分塗銷。

被告梁景琳應將坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地，登記日期民國九十三年九月十三日、登記字號空白字第370490號之不動產役權，於如附圖所示編號A(面積767.88平方公尺)、編號E(面積273.18平方公尺)之設定權利範圍部分塗銷。

被告梁景筌應將坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地，登記日期民國九十三年十月二十八日、登記字號空白字第432080號之不動產役權，於如附圖所示編號A(面積767.88平方公尺)、編號E(面積273.18平方公尺)之設定權利範圍部分塗銷。

被告謝素文應將坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地，登記日期民國一００年三月二十二日、登記字號空白字第117820號之不動產役權，於如附圖所示編號A(面積767.88平方公尺)、編號E(面積273.18平方公尺)之設定權利範圍部分塗銷。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。事實與理由

壹、程序事項：

一、按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人，民事訴訟法第65條第1項定有明文。又依同法第58條第1項規定，就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加。復按，受告知人不為參加或參加逾時者，視為於得行參加時已參加於訴訟，準用第63條之規定，民事訴訟法第67條亦定有明文。而所謂有法律上利害關係之第三人，係指第三人在私法或公法上之法律關係或權利義務，將因其為訴訟參加所輔助之當事人受敗訴判決有致其直接或間接影響之不利益，倘該當事人獲勝訴判決，即可免受不利益之情形而言，且不問其敗訴判決之內容為主文之諭示或理由之判斷，祇須其有致該第三人受不利益之影響者，均應認其有輔助參加訴訟之利益而涵攝在內，以避免裁判歧異及紛爭擴大或顯在化（最高法院97年度台抗字第414號判決意旨參照）。

二、經查，原告起訴請求被告應將設定於台中市○○區○○段000地號土地（下稱系爭供役地）之不動產役權塗銷，而系爭供役地為原告與訴外人張景成、順天建設股份有限公司（下稱順天公司）、佳府建設股份有限公司（下稱佳府公司）、台灣工具股份有限公司（下稱台灣工具公司）、陳梓旺、陳張水鏡、陳梓森、陳珮卿、林柏源、張宜民所共有，原告係依民法第821條、767條提起本件訴訟，是本件訴訟結果與系爭供役地之其他共有人具法律上之利害關係，故於104年7月24日聲請對張景成等人為本件訴訟告知（見本院卷三第66頁至第69頁）。受告知訴訟人順天建設於104年6月29日具狀表示其認為系爭不動產役權是否消滅與其無法律上利害關係(見本院卷二第88頁至第89頁)，受告知訴訟人陳梓旺、陳張水鏡、陳梓森、陳珮卿、林柏源、張宜民則於104年8月具狀表示渠等6人為被告久億、旺庭公司之股東，均不同意塗銷本件被告之不動產役權(見本院卷四第53頁至54頁)，惟受告知訴訟人均未陳明參加本件訴訟，併予敘明。

三、本件被告梁景琳、梁景筌、洪素嬌、呂美華受合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體事項：

一、原告主張：

㈠原告與受告知訴訟人張景成、佳府公司、訴外人張楊寶於84年間，為系爭供役地之所有人，系爭供役地於64年5月23日經台中市政府公告為「道路用地」，惟並未實際開闢道路通行；而原告三人所有毗鄰系爭供役地之同區段675、721地號土地（下稱系爭675、721號土地）未接臨道路，故原告三人與訴外人張楊寶於84年1月1日，依據土地法第34條之1第1項之規定，以原告為權利人、系爭供役地之其餘共有人為義務人，設定以通行為目的之地役權(民法物權篇於99年2月3日修正後已改稱不動產役權，下稱不動產役權)與系爭675、721地號需役地之所有人即原告三人，並約定每年需繳地租新台幣（下同）55000元（下稱系爭地役權），系爭供役土地輾轉買賣後，現由原告三人及受告知訴訟人所共有。

㈡嗣系爭供役土地經台中市政府開闢為台中市西屯區文華路、文華路138巷、文華路162巷、西安街277巷25弄，均屬由台中市政府養護之既成道路，已與不特定多數人成立公用地役關係，故系爭需役土地之所有人因上開道路之開闢，即可依公用地役關係通行系爭供役土地，而無設定私法上不動產役權之必要，本件被告8人為系爭不動產役權之權利人，原告於104年2月10日以豐原郵局存證信函第100號至105號、同年3月18日豐原郵局存證信函第185號催告被告塗銷系爭不動產役權，被告均置之不理，依上開說明，系爭不動產役權之設定目的既已喪失，全部已無存續之必要，原告自得請求鈞院宣告系爭不動產役權消滅。況依鈞院調取之系爭不動產役權登記文件，被告旺庭公司、久億公司、廖卿吟、謝素文雖因受讓取得系爭不動產役權，然渠等之設定文件並無需役地之記載，實違反民法第853條不動產役權不得單獨受讓之規定，渠等取得系爭不動產役權自屬無效；又被告呂美華、梁景琳、梁景筌、洪素嬌取得系爭權利之設定文件，則未記載權利讓與人為何人，渠等之權利來源亦有疑問，本件被告8人之系爭不動產役權設定應屬無效。又縱使被告梁景筌、梁景琳、洪素嬌、呂美華、謝素文為系爭需役地721地號之區分所有人，系爭721地號需役地實無通行文華路162巷及西安街277巷25弄之必要，鈞院委託台中市中興地政事務所測繪系爭供役地，如複丈成果圖(下稱系爭附圖)所示A、D、E、F部分，對於上開被告即無存續必要；而被告旺庭公司、久億公司是否為系爭675地號需役地之所有人，迄未提出證據證明，縱使確為系爭675地號需役地之所有人，系爭675地號需役地僅需經由文華路162巷、138巷即複丈成果圖A、C、F部分通往文華路，而無通行西安街277巷25弄之必要，故渠等二人對於複丈成果圖編號D、E部分即無設定不動產役權之必要，依法應為塗銷登記。

㈢系爭不動產役權之設定契約書約定每年1月1日應繳55000元之租金，被告等均未曾繳納，已遲延達二年，原告於前開存證信函催告被告等8人繳納五年內之租金，被告等迄未繳納，如鈞院認原告依民法第859條第1項請求被告等塗銷不動產役權無理由，另依民法第859條之2準用第836條之規定，以起訴狀之送達為終止系爭不動產役權之意思表示。

㈣為此，爰依民法第859 條第1 項、第859 條之2 準用第836條、第767 條、第821 條提起本件訴訟，並聲明：1.被告洪素嬌應將設定於系爭供役地之不動產役權塗銷（登記日期：93年6 月17日、字號：空白字第251820號、登記原因：讓與、權利範圍：全部、存續期間：不定期限、設定權利範圍：2832.80平方公尺）之不動產役權設定塗銷。2.被告呂美華應將設定於系爭供役地之不動產役權塗銷（登記日期：93年6月18日、字號：空白字第251720號、登記原因：讓與、權利範圍：全部、存續期間：不定期限、設定權利範圍：2832.80平方公尺）之不動產役權設定塗銷。3.被告梁景琳應將設定於系爭供役地之不動產役權塗銷（登記日期：93年9月13日、字號：空白字第370490號、登記原因：讓與、權利範圍：全部、存續期間：不定期限、設定權利範圍：2832.80平方公尺）之不動產役權設定塗銷。4.被告梁景筌應將設定於系爭供役地之不動產役權塗銷（登記日期：93年10月28日、字號：空白字第432080號、登記原因：讓與、權利範圍：全部、存續期間：不定期限、設定權利範圍：2832.80平方公尺）之不動產役權設定塗銷。5.被告旺庭公司、久億公司應將設定於系爭供役地之不動產役權塗銷（登記日期：95年9月13日、字號：空白字第422380號、登記原因：讓與、權利範圍：全部、存續期間：不定期限、設定權利範圍：2832.80平方公尺）之不動產役權設定塗銷。6.被告謝素文應將設定於系爭供役地之不動產役權塗銷（登記日期：100年3月22日、字號：空白字第117820號、登記原因：讓與、權利範圍：全部、存續期間：不定期限、設定權利範圍：2832.80平方公尺）之不動產役權設定塗銷。7.被告廖卿吟應將設定於系爭供役地之不動產役權塗銷（登記日期：103年5月26日、字號：空白字第142440號、登記原因：讓與、權利範圍：全部、存續期間：不定期限、設定權利範圍：2832.80平方公尺）之不動產役權設定塗銷。

二、被告則以：

㈠被告旺庭公司、久億公司、廖卿吟辯以：

1.系爭675地號需役土地為不通公路之袋地，需藉系爭供役地始能與位於同區段676地號之臺中市西屯區文華路相通，原告三人於93年1月20日，將系爭675地號需役地出售予受告知訴訟人陳梓旺，雙方訂有不動產買賣契約書(下稱系爭675地號買賣契約)，因原告亦為系爭供役土地之所有人，為解決系爭675地號需役土地之通行問題，故系爭供役土地之應有部分1/10亦為上開買賣契約之買賣標的，原告並移轉系爭供役地之應有部分與陳梓旺，陳梓旺則給付原告三人道路通行之補償費150萬元，系爭675地號買賣契約亦約定原告應將系爭不動產役權移轉登記予陳梓旺或其指定之人取得，原約定每年租金55000元原告承諾不向陳梓旺請求，如有其他共有人提出請求，應由原告出面解決或代付。

2.被告旺庭公司、久億公司為陳梓旺依系爭675地號買賣契約書第7條之受指定登記為系爭不動產役權人，被告2人並在系爭675地號土地需役地，建有建案名稱為「逢甲文華道商場」之區分所有建物共345戶，系爭不動產役權乃供系爭675地號需役土地之所有區分所有權人無償通行所用，此為陳梓旺向原告三人購買系爭675地號所有權，以及以150萬元購買系爭供役土地區分所有權之目的，被告廖卿吟既為系爭675地號之區分所有權人，即為陳梓旺指定取得系爭不動產役權之人，故原告主張被告旺庭公司、久億公司、廖卿吟需支付地租實屬無理由。

3.又系爭供役土地上之道路，並非台中市政府所開闢，其中文華路162巷即系爭附圖所示A、E部分，為被告旺庭公司及受告知訴訟人順天公司所開闢；文華路即附圖所示B部分及文華路138巷即附圖所示C、F、D部分，為被告旺庭公司依據上開買賣契約所開闢，並於地面下埋設管線及設置溝渠，又同區段676地號土地，即毗鄰系爭供役土地如附圖B西側之部分，目前雖與B部分均編定為文華路，被告旺庭公司曾詢問主管機關台中市政府都市發展局該地號土地是否屬既成道路，該局於95年8月25日回覆稱上開土地非屬該局指定建築線套繪在案之現有巷道，乃為未經徵收、開闢之都市計畫道路用地，可見同屬文華路之同區段676地號土地並非既成巷道，原告主張系爭供役土地為政府機關開闢，已具有公用地役關係云云，實屬無憑，並聲明：原告之訴駁回。

㈡被告謝素文辯以：

1.原告原為系爭721地號需役地之所有人，於93年間提供系爭721地號需役土地及同區段720地號土地，與訴外人美鴻建設股份有限公司(下稱美鴻公司)訂立合建契約(下稱系爭合建契約)，由美鴻公司分得系爭721地號需役土地上之建物，該建案名稱為逢甲新連線A棟，屬集合式住宅，原告則分得同區段720地號土地上之建物，亦為集合式住宅，建案名稱為逢甲新連線B棟。系爭合建契約約定美鴻公司得無償通行系爭供役土地，該契約之效力應即於系爭721地號需役土地之所有區分所有權人。

2.又文華路138巷即附圖所示編號C、F部分，並非單行道，除可往西通往文華路外，亦可往東通往西安街，且同區段674-1地號土地屬台中市政府所有之道路用地，系爭721號需役地可經由同區段674-1地號土地通往系爭供役地如附圖所示A、E部分，亦可經由附圖所示D、F部分通往西安街即同區段622-3地號土地，故系爭721地號需役地就系爭供役地之全部均有通行必要，原告主張僅就如附圖所示C部分有通行權難認有據，並聲明：原告之訴駁回。

㈢其餘被告梁景筌、梁景琳、呂美華、洪素嬌未於言詞辯論到庭，亦未提出答辯書狀表示意見。

三、兩造不爭執事項：

㈠原告張又元、張炯清、張林信時為系爭707地號供役土地之所有人，渠等應有部分分別為29767/100000、1/5、1/5。

㈡系爭供役土地於64年5月23日經台中市政府府工都字第29369號公告台中市第一期擴大都市計畫(西屯地區)，屬道路用地，目前並無建築執照套繪現有巷道資料，如附圖臺中市中興地政事務所104年11月23日複丈成果圖所示編號C、D、E、F部分屬臺中市政府建設局養護之道路（卷一第9頁、卷五第29頁）。

㈢原告3人與系爭供役土地之共有人張楊寶於84年1月1日，依據土地法第34條之1第1項之規定，將系爭供役土地設定不動產役權予原告3人，需役土地為系爭675號、721號土地，約定不動產役權租金為每年55000元，嗣後系爭供役土地之不動產役權經讓與，原告提起本件訴訟時，系爭不動產役權人為原告3人及被告8人。

㈣被告旺庭公司、久億公司、廖卿吟為系爭675地號需役地之共有人；被告洪素嬌、呂美華、梁景琳、梁景筌、謝素文為系爭721地號需役地之共有人。

㈤系爭供役土地目前開闢為臺中市西屯區文華路、文華路138巷、文華路162巷；文華路140號至158號雙數門牌為95年初編、文華路138巷2號至20號雙數門牌為84年初編、162巷2號至30號雙數門牌為95年初編，有臺中市西屯區戶政事務所104年6月25日中市○○○○○0000000000號函可稽（卷二第69頁）。

㈥原告3人於104年2月10日寄發存證信函予被告8人，要求被告8人塗銷系爭不動產役權，並繳納積欠5年之地役權租金共275000元（見卷一第18頁至第31頁）。

四、本院之判斷：上開不爭執事項，有台中市政府都市發展局簡便行文表、地役權設定契約書、系爭供役地之地籍謄本、地籍圖、台中豐原郵局存證信函第100至105號、185號、台中市政府都市發展局104年4月27日中市都測字第1040064833號、104年6月16日中市都測字第1040097416號函、台中市西屯區戶政事務所104年6月25日中市○○○○○0000000000號函(本院卷一第9頁至16頁、卷二第24頁、68-2頁、69頁)在卷為憑，且為兩造所不爭，堪信為真。本件原告主張系爭供役土地已鋪設路面，為台中市政府養護之道路，與不特定多數人存有公用地役關係，系爭不動產役權已無存續必要，況被告取得系爭不動產役權違反法律規定應屬無效，縱使有效，被告等未曾繳納系爭不動產役權之租金，原告自可主張終止不動產役權關係，請求被告等塗銷系爭不動產役權之登記等語，被告則以上情置辯，是本件爭點厥為：㈠被告等人登記為系爭不動產役權人是否有效？㈡原告依民法第821條、859條之2準用836規定，以被告欠租達二年為由，終止系爭不動產役權有無理由？㈢系爭供役土地是否為具有公用地役關係之既成巷道？如為既成巷道，系爭不動產役權是否無存續必要？㈣系爭需役675地號土地是否就附圖所示編號D、E部分、系爭需役721地號土地是否就如附圖所示編號A、D、E、F部分，無不動產役權存續必要？

㈠被告等人登記為系爭不動產役權人是否有效？

1.按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。前項行為，應以書面為之。不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，民法第758條、第759-1定有明文。又不動產役權不得由需役不動產分離而為讓與，或為其他權利之標的物，民法第853條定有明文，蓋不動產役權者，乃為供需役地便益而存之物權也。故不動產役權應從屬需役地不得分離，當讓與需役地之所有權時，若當事人間無特別約定，該不動產役權應與需役地所有權一併移轉，且不得僅以不動產役權讓與他人或以其為他權利之標的物，此本條所由設也。是輾轉受讓不動產役權之權利人，如確為需役地之所有人，其取得該不動產役權即無違從屬性之規定，如其僅受讓不動產役權而未取得需役地所有權，則該不動產役權之存在應違反從屬性之規定，而屬無效。末按不動產役權設定登記時，應於供役不動產登記簿之他項權利部辦理登記，並於其他登記事項欄記明需役不動產之地、建號及使用需役不動產之權利關係；同時於需役不動產登記簿之標示部其他登記事項欄記明供役不動產之地、建號，土地登記規則第109條第1項已有規定。

2.經查，被告八人均為系爭不動產役權之權利人，被告洪素嬌於93年6月17日因讓與取得、被告呂美華於93年6月18日因讓與取得、被告梁景琳於93年9月13日因讓與取得、被告梁景筌於93年10月28日因讓與取得、被告旺庭公司、久億公司於95年9月13日因讓與取得、被告謝素文於100年3月22日因讓與取得、被告廖卿吟於103年5月26日因讓與取得系爭不動產役權，設定義務人均為張景成、原告三人、張楊寶、佳府公司，需役地均為系爭675、721地號土地等情，有系爭供役土地之第二類謄本在卷為憑(見本院卷一第11頁至第15頁)。是被告8人乃系爭供役土地之土地登記謄本「土地他項權利部」記載之地役權人，且需役不動產之地號亦記載於登記事項欄位，符合民法第853條及土地登記規則之相關法令規定，堪信被告八人均已適法取得系爭不動產役權，而無違有關不動產役權從屬性之規定，原告主張被告等取得系爭不動產役權欠缺合法要件，自應舉證以實其說。

3.又查，原告主張被告旺庭、久億公司、廖卿吟、謝素文取得系爭不動產役權違反從屬性，無非以前開被告之土地登記申請書未記載需役地為據。惟查，土地登記申請書僅為人民申請土地登記時應提出之文書，除土地登記申請書外，申請土地登記者，尚應提出「登記原因證明文件」、「已登記者，其所有權狀或他項權利證明書」、「申請人身分證明」、「其他由中央地政機關規定應提出之證明文件」，土地登記規則第34條定有明文，且土地權利變更登記，應由權利人與義務人會同申請，土地法第73條第1項亦有規定。又按土地登記為不動產權利之公示制度，依法具有公信力，主管機關辦理土地登記發給書狀之前，應依土地登記規則規定，履行嚴謹之實質審查程序，不僅須審查申請手續是否完備，且要調查申請登記權利變更事實，如認為其事實不正確時，並得以附理由之決定，駁回其申請，最高法院96年度台上字第1938號判決闡釋明確。是土地登記申請書僅為人民申請地政機關辦理不動產權利設定、變更之申請文件，尚需由地政機關之承辦人員，就權利變更之要件為實質審查，如有證明文件不足之情形，尚應通知申請人補正，需申請人提出之資料足以認定確有權利移轉或變更之情形，地政機關始許可登記，將變動情形登記於土地登記簿。堪認土地登記申請書僅為地政機關核准土地登記與否之內部文件，而不具公示與公信效力，經地政機關實質審查之結果乃記載於土地登記簿，而非土地登記申請書。基此，被告申請移轉系爭不動產役權之申請文件縱有記載不完全之情形，然地政機關既已將系爭不動產役權之移轉、變更登記於土地登記簿，應認被告取得系爭不動產役權之過程確經地政機關實質審查，原告徒以上開不動產役權之登記申請書記載不完全，遽認被告取得系爭權利有所瑕疵，難認有據，無由足採。

4.況稽之土地登記申請書，被告旺庭、久億公司係於95年9月13 日自受告知訴訟人陳梓旺、陳張水鏡、陳梓森、陳珮卿、林柏源、張宜民受讓系爭不動產役權，權利移轉或變更之內容為「中興地政事務所民國84年2月15日收件空白字104880號，變更前：地役權人：陳梓旺、陳張水鏡、陳梓森、陳珮卿、林柏源、張宜民，權利範圍：全部。變更後：地役權人：旺庭建設公司、久億資產管理公司，權利範圍：全部」，而陳梓旺、陳張水鏡、陳梓森、陳珮卿、林柏源、張宜民係於93年3月17日自原告三人受讓系爭不動產役權，土地登記申請書備註欄記載：「台中市○○區○○段○000號為供役地，同段地675、675-2號為需役地」，參以中興地政事務所84 年2月15日收件空白字104880號之登記文件，即為系爭供役地所有人設定不動產役權予原告三人，供役土地為系爭707 地號土地全部、需役土地為系爭675地號、721地號土地全部等情，有地役權設定契約書、台中市中興地政事務所104年6 月29日中興地所資字第1040005998號函所附之地籍異動索引、土地登記申請書在卷為憑(見本院卷一第10頁、卷二第75頁、83頁、卷三第77頁至第79頁、119頁至第121頁反面)；又被告旺庭公司、久億公司為系爭675地號之區分所有權人，此有土地、建物所有權謄本附卷為憑。可見被告旺庭公司、久億公司之系爭不動產役權係由而陳梓旺、陳張水鏡、陳梓森、陳珮卿、林柏源、張宜民所讓與，而陳梓旺等六人之不動產役權則是原告三人所讓與，讓與時記載陳梓旺等六人之需役土地為系爭675及同區段675-1、675-2地號土地，是被告旺庭、久億公司既為系爭675地號之所有人，並非僅受讓系爭不動產役權而無需役地之所有權，其取得系爭不動產役權實無違從屬性規定，原告上開主張實屬無據，而無足採。

5.至於被告廖卿吟係於103年5月26日，因原告張又元讓與而取得系爭不動產役權，被告謝素文於100年3月22日經訴外人孔玲玲讓與取得系爭不動產役權，孔玲玲則於94年3月18日自原告張炯清取得系爭不動產役權，此有台中市地籍異動索引為憑(見本院卷二第79頁、85頁)。觀諸被告廖卿吟就系爭不動產役權受讓之土地登記申請書，其移轉義務人雖為訴外人蔡紫菁，且無需役地之記載，然權利移轉或變更欄位記載：「就民國84年收件空白字第104880號設定之地役權登記」(見本院卷三第216號反面)，而84年收件空白字第104880號即為原告三人取得系爭不動產役權之原始文件，記載供役土地為系爭707號、需役土地為系爭675、721地號土地；被告謝素文受讓系爭不動產役權之土地登記申請書，雖未將需役土地之地號記載於申請書上，然其移轉及變更內容為「台中市中興地政事務所94年空白字第109050號地役權設定登記之移轉」(見本院卷三第213頁反面)，而台中市中興地政事務所94年空白字第109050號地役權移轉登記申請書之備註欄位已記載「台中市○○區○○段000地號為供役地，同段721地號為需役地」(見本院卷三第99頁)，而被告謝素文確為系爭721地號土地之區分所有權人，此有所有權人為謝素文之土地所有權狀在卷為憑(見本院卷二第68-26頁)，堪認被告謝素文取得系爭不動產役權之內容為需役地為系爭721地號土地、供役地為系爭707地號土地，且其乃系爭721地號之共有人，尚無牴觸不動產役權之從屬性規定，原告上開主張難以憑信，無由足取。

6.原告復主張被告呂美華、梁景琳、梁景筌、洪素嬌之系爭權利因欠缺權利來源而無效，並以上開被告受讓系爭不動產役權之土地登記申請書為憑。惟土地登記申請書並非具有公信與公示效力之證明，僅為地政機關辦理權利登記之內部文件業如上述，是被告呂美華、梁景琳、梁景筌、洪素嬌所取得系爭不動產役權之權利來源，應以土地登記簿及登記謄本為據，而系爭供役地之土地謄本已記載上揭被告取得系爭不動產役權內容之需役地及供役地地號，亦記載設定義務人為張景成、原告三人、張楊寶、佳府建設，應認上開被告取得系爭不動產役權之權利來源即為原告三人及張景成、張楊寶、佳府建設，原告主張上開被告之權利來源有疑，尚屬無憑。

㈡原告依民法第821條、859條之2準用第836條之規定，以被告欠租達二年為由，終止系爭不動產役權有無理由？

1.按行使權利，應依誠實及信用方法。權利人在相當期間內不行使其權利，依特別情事足使義務人正當信賴權利人已不欲其履行義務，甚至以此信賴作為自己行為之基礎，而應對其加以保護，依一般社會通念，權利人行使權利乃有違誠信原則者，應認其權利失效，不得行使，最高法院104年度台上字第1914號判決闡釋明確。又按民法第148條第2項規定：行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，此項誠實信用原則，乃法律倫理價值之最高表現，具有補充、驗證實證法之機能，更為法解釋之基準，旨在實踐法律關係上之公平妥當，應斟酌各該事件情形衡量當事人利益，具體實現正義。該項原則不僅於權利人直接實現權利內容的行為有其適用，即於整個法領域，無論公法、私法及訴訟法，對於一切權利亦均有適用之餘地，故該條項所稱之「行使權利」者，應涵攝訴訟行為在內，最高法院104年度台上字第552號判決可茲參照。

2.經查，系爭二筆需役地原為原告三人共有，應有部分各1/3，原告三人先於82年7月6日與美鴻公司就系爭721地號土地簽訂「房地合作建築契約書」(下稱系爭合建契約)，約定原告提供系爭721地號土地予美鴻公司興建地上11層、地下2層之大樓，原告分得部分地下室停車場、三樓以上套房、地下一樓商場與一樓店鋪，並同意將原告名下鄰接系爭721地號土地之現有道路及計畫道路之權利提供予上開合建土地通行使用，此觀系爭合建契約第1條第5項、第3條第1項約定甚明。嗣後原告3人於84年1月1日以系爭707地號之共有人(應有部分為3/5)之身分，連同訴外人即共有人張楊寶，依據土地法第34條之1第1項之規定，將系爭供役土地設定地役權予原告，需役土地則為系爭721號及675號土地，業如上開三㈢所述，且為兩造所不爭執，堪認原告為履行系爭合建契約第1條第5項所定之義務，自行以系爭供役地共有人及需役地所有人之身分，連同訴外人張楊寶設定地役權予原告自己；然觀之系爭合建契約中就道路通行一事並無任何償金約定，故依系爭合建契約，原告應無償提供道路通行之權利予系爭合建之建案。又查，原告於93年1月20日，與受告知訴訟人陳梓旺簽訂系爭675地號及707地號應有部分1/10之買賣契約(下稱系爭買賣契約)，系爭買賣契約第11條第2項約定系爭供役地原提供予買賣標的地(即系爭需役地)所設定之不動產役權隨同本件買賣無條件一併移轉登記予甲方(即陳梓旺)或其指定之人取得，地租原約定年租金新台幣55000元承諾不向甲方請求，倘其他共有權人提出請求時，原告應負責解決或代付(見本院卷一第62頁)。顯見原告出售系爭675地號土地時，已與買受人即陳梓旺約定，系爭需役地通行所需之不動產役權應無償移轉予買受人及指定之人，即就原告與系爭675地號買受人而言，原告已承諾系爭不動產役權屬無償而無須給付租金。

3.基此，審酌系爭不動產役權係由原告自行設定，設定之目的乃使原告所有之系爭需役地即系爭721、675地號土地得對外聯絡，以盡其土地利用情事，並提升系爭需役地之價值，堪認系爭不動產役權之設定係為使原告得以順利處分系爭需役地所設。且原告確於系爭721、675地號需役地之合建契約及買賣契約中，均約定無償提供需役地道路通行之義務，原告雖主張依債之相對性理論，僅對系爭合建契約及買賣契約之相對人承諾無償提供不動產役權，然原告既於締結合上開債權契約時，即知悉契約相對人締約之目的為於系爭需役地興建集合式住宅，則原告亦可預見該無償不動產役權之約定應及於因系爭合建契約、買賣契約而取得需役地權利之人，始符合合建契約及買賣契約之約定本旨；此由系爭合建契約中約定原告應提供通行權予「本(建)案」，以及買賣契約約定不動產役權應移轉予需役地「買方或買方指定之人」甚明。從而，原告三人既已於82年、93年間承諾無償提供不動產役權予系爭721、675地號之權利人，而被告等乃因系爭合建、買賣契約而取得需役地所有權及系爭不動產役權之人，應為上開無償不動產役權之約定效力所及，本件原告毀棄承諾而向被告主張應收取每年55000元之租金，實屬違反誠實信用原則，而為權利濫用。至原告主張係為系爭供役地其他共有人起訴催討租金云云，按誠實信用原則之適用應及於一切法領域，包含訴訟法之提起訴訟行為業如上開說明，而原告既已無由為自己主張系爭不動產役權之使用代價，如得代其他共有人主張他人之權利，不啻規避前開應與適用誠信原則之情事，更屬權利濫用而不應允許，併與敘明。

4.況系爭不動產役權於84年間為第一次設定時，供役地之所有人為原告、訴外人張楊寶、張景成、佳府公司等6人，不動產役權人為原告3人、需役地為系爭721、675地號二筆土地，約定之不動產役權使用對價為每年55000元等情，有不動產役權設定契約書在卷可憑(見本院卷一第10頁)，嗣後供役地之所有權人及地役權人均迭經變更，至本件訴訟繫屬時，供役地之所有人為原告及受告知訴訟人10人共13人，不動產役權人則為原告及被告8人共11人，登記之地租亦為每年55000元，有系爭供役地之地籍謄本附卷為據(見本院卷一第11頁至第15頁)，是系爭不動產役權於設定之始，因系爭2筆需役地之所有人相同，故將2筆不同土地之不動產役權合併設定1筆租金，而未區分系爭2筆需役土地應支付之對價，然基於一物一權主義，上揭2筆需役地之2筆不動產役權各別應繳付之租金為何既未約定，可否以上揭2筆需役地共同設定之不動產役權使用對價拘束各筆需役地之不動產役權人恐有疑問，蓋系爭675地號土地之不動產役權人應無需支付系爭721地號土地之不動產役權租金，反之亦然，故原告自應舉證證明各筆土地不動產役權之使用對價為何。

5.再按租金債務係以上訴人(按即承租人)住處為清償地，則性質上屬「往取債務」，被上訴人(按即出租人)是否有於清償期屆滿後至上訴人處收取租金被拒之情事，有待查明，此與判斷上訴人應否負給付遲延責任及被上訴人之催告及解約是否合法有效，關係至切，最高法院82年度台上字第115號判決可資參照。又按所謂往取債務，係指以債務人之住所為清償地之債務而言，此與清償期是否確定無涉，應由出租人赴承租人處收取租金，而出租人並未赴承租人處收取者，祇構成出租人受領遲延，不能謂為承租人之欠租，令其負給付遲延責任，最高法院83年度台上字第2174號判決亦有明文。經查：

⑴原告處分系爭需役地後，系爭不動產役權之權利人已與最初設定之始不同，供役地之所有人亦不相同，然登記之系爭不動產役權租金總額仍為相同，且無連帶之約定，是系爭不動產役權租金之各別義務人究竟需繳納之租金金額為何，於權利人未明確請求前，各義務人縱有繳付之義務，該義務內容亦尚不明確，自難依債之性質逕認債務人需主動至債權人之住所地清償，故應認系爭不動產役權給付租金之義務核屬往取債務，需先由不動產役權租金之權利人向義務人為明確價額之請求，義務人始得依該金額給付之。

⑵系爭不動產役權租金之性質屬往取債務業如上述，且各筆需役土地之義務人既無為其他需役土地繳付租金之義務，又無連帶之法律規定或契約約定，自應由權利人計算個別義務人應繳付之金額請求給付，是本件被告之租金債務內容既不明確，於原告或其他租金權利人請求前，難認被告有何給付遲延情事。

6.末按建築房屋基地之出租人，以承租人積欠租金額達二年以上為原因，終止租賃契約，仍應依民法第440條第1項規定，定相當期限催告承租人支付租金，必承租人於其期限內不為支付者，始得終止租賃契約，非謂一有承租人欠租達二年以上之事實，出租人即得隨時終止租賃契約，對於地上權人之保護，不宜較土地承租人為薄，故土地所有人以地上權人積欠地租達二年之總額為原因，依民法第836條第1項規定，撤銷其地上權，仍應類推適用民法第440條第1項之規定，踐行定期催告程序，最高法院68年台上字第777號民事判例定有明文。又按「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」，為民法第254條所明定。準此，債務人遲延給付時，債權人非當然取得契約解除權，必須經債權人定相當期限催告債務人履行（遲延債務），而債務人於期限內仍不履行時，債權人始得解除契約；如債權人催告內容非履行遲延債務或未定期限，均難認為催告合法，自無從依前開規定解除契約，最高法院96年度台上字第555號判決參照。經查：

⑴本件原告主張因被告收受上開不爭執事項三㈥之存證信函，催告繳付租金仍未繳付，以未付租金達二年終止系爭不動產役權云云，然細繹上開存證信函內容，係請求被告均出面塗銷系爭不動產役權之登記，並繳納積欠5年之不動產役權租金，而塗銷之理由為系爭需役地因道路開闢，無以系爭不動產役權關係通行供役地之必要等情，有存證信函在卷可憑(見本院卷一地18頁至第31頁)，可見原告尚非以積欠不動產役權之使用對價達二年以上為終止原因，而係以系爭不動產役權已無存續必要為請求塗銷原因。

⑵況依前開判解意旨，被告縱有積欠地租達二年，原告尚需先定期催告繳付，且催告內容應具體明確，被告逾催告期限未繳始得終止契約。本件各別被告應繳納之不動產役權租金金額為何尚非明確，原告前揭存證信函亦未敘明應繳納之價額，基此，難認原告已合法催告繳納不動產役權使用對價，自不得以被告遲延繳付租金為由終止系爭不動產役權。

7.從而，原告上開主張尚屬無據，自難憑採，被告所辯，則非無稽，堪以採信。本件原告以被告欠繳不動產役權租金達2年以上，終止系爭不動產役權之設定，請求被告塗銷不動產役權，不應允許，應予駁回。

㈢系爭供役土地是否為具有公用地役關係之既成巷道？如為既成巷道，系爭不動產役權是否無存續必要？

1.按稱不動產役權者，謂以他人土地供自己土地便宜之用之權；不動產役權無存續之必要，法院因供役地所有人之聲請，得宣告地役權消滅，民法第851條、第859條分別定有明文。是不動產役權有無存續之必要，並非考量供役地所有人與需役地所有人間之設定原因關係，而係考量需役地對供役地有不必存續之情形時，即因地役權無存在之必要，或因情事變遷無存在可能之謂，最高法院101年度台上字第239號判決闡釋明確。而所謂「不動產役權無存續之必要」，係指不動產役權之存在，已不能或難於供原定便宜之用。就供役地而言，供役地雖未滅失或供役地已無供或不能供需役地便宜之用時，亦即設定目的不能達到或喪失之情形，不動產役權即無存續之必要，此外，需役地倘已滅失，而使不動產役權根本無可供便宜之用，不動產役權亦無存續之必要。

2.查被告所有之系爭需役675、721地號土地屬於袋地，需經由系爭供役地連接主要道路，而原告為系爭675、721地號需役土地之原所有權人，亦為系爭供役土地之共有人，故原告始於84年間，以自己為不動產役權人及義務人，於系爭供役土地設定以通行為目的之不動產役權，存續期間為不定期，並於84年1月1日經臺中市中興地政事務所以空白字第104880號為不動產役權之登記。而被告所有之675、721地號需役地乃為系爭供役地所圍繞，自需經由系爭供役土地始能通行至主要道路，此有地籍圖謄本1份附卷足憑(見本院卷一第16頁)。足認被告所有之需役地未面臨其他道路，仍有通行系爭土地之必要，系爭不動產役權之設定目的仍未喪失，首堪認定。

3.又查系爭供役土地坐落臺中市政府64年5月23日發布實施之「台中市第一期擴大都市計畫(西屯地區)」，使用分區編定為道路用地，土地使用現況部分屬經台中市政府建設局養護之道路，而文華路162巷10號西側至文華路口，即如台中市中興地政事務所104年11月26日土地複丈成果圖(下稱系爭附圖，見本院卷第154頁)所示A部分目前仍屬私人土地，現狀為地磚鋪設之鋪面，系爭707地號土地均查無套繪現有巷道資料等情，有臺中市政府104年6月16日中市都測字第1040097416號函、臺中市政府建設局105年2月17日中市建養字第1050017477號函在卷可憑（見本院卷一第10頁、卷二第68-2頁、卷五第29頁）。是系爭土地自64年間即為主管機關編定都市計畫內之道路用地，而原告於84年間始設定供系爭675、721地號需役土地通行所用之不動產役權，可見系爭不動產役權設定時，系爭供役土地即屬道路用地或公共設施保留地，而系爭不動產役權設定迄今，系爭供役土地之使用分區性質未曾變更，亦尚未為政府徵收，足認自設定不動產役權迄今，系爭供役土地之法律性質未曾變動，仍為私人所有之道路用地，故仍難認系爭不動產役權有何因情事變更而無存續之必要，原告主張因情事變更而無設定系爭不動產役權之必要，尚非屬實，難以憑採。原告雖主張如系爭附圖所示B、C、D、E、F部分土地已屬台中市政府建設局養護之道路屬既成道路，應具有公用地役關係云云，然建設局之主管權責為道路工程之施工、養護，至於人民之私有土地是否屬既成巷道，可否供不特定多數人通行而具公用地役關係，尚非屬建設局之主管範疇，是系爭707地號土地雖有部分已屬建設局養護道路，尚難遽以認定具有公用地役關係，原告徒以系爭供役地已鋪設柏油而為道路使用，即認系爭土地具有公用地役關係，恐非有據，難以憑採。

4.再按既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。司法院大法官會議釋字第400號解釋文參照。又公用地役關係之對象係不特定之公眾，且不以有供役地與需役地之存在為必要，其本質乃係一公法關係，而民法上之不動產役權係以供役地供需役地之不動產役權人便宜之用為其內容，通行地役權如係因設定行為而取得，其通行於他人之土地，是否出於必要情形，則在所不問（最高法院19年上字第794號判例要旨參照），縱客觀上並非便宜且無必要，當事人仍得本諸自由意思加以設定，自與公用地役關係之性質不同。準此，公用地役關係之受益人僅屬反射利益，本屬公法上之事實，其本質乃係一公法關係且僅為法律上利益，不具有權利性質，即尚不得依公用地役關係請求相對人排除侵害，此與私法上不動產役權之性質迥然不同，民事訴訟法則係當事人得向法院訴請以判決保護其私法之權利，故當事人不得本於公用地役關係，於民事訴訟請求土地所有人不得有妨害其通行之行為，而僅得請求地方政府以公權力加以排除（最高法院89年台上字第2500號判決參照）。經查，系爭707地號土地尚非經套繪之現有巷道業如上述，難認屬具有公用地役關係之巷道，參以系爭供役地部分土地之門牌號碼，如文華路140號至158號之雙數門牌、文華路162巷2號至30號之雙數門牌，均為95年間編設，文華路138巷2號至20號之雙數門牌，則為系爭地役權設定之後即84年間始編定等情，有台中市西屯區戶政事務所104年6月25日中市○○○○○0000000000號函為據(見本院卷二第69頁)，堪認系爭供役地縱供通行而編有巷道名稱，亦非已「通行久遠、一般人無復記憶」，而係由原告與系爭707地號所有人本諸自由意思設定系爭不動產役權後，始供需役地即系爭675、721地號土地所有人興建房屋而編有門牌。從而，原告及系爭供役地之其他所有人，既因系爭不動產役權之設定，而須容忍需役地所有人通行，至於需役地所有人得否據此向原告主張公用地役關係，則為別一法律關係，兩者規範對象範圍有異，權利性質與救濟途徑亦不同，尚難認公用地役權之存在有何混同或消滅系爭地役權之效果，是以原告主張系爭土地已經為道路用地，並永久開闢為道路使用，系爭不動產役權即已無存續必要云云，亦非可採。

5.況都市計畫經發布實施後，不得隨時任意變更。但擬定計畫之機關每三年內或五年內至少應通盤檢討一次，依據發展情況，並參考人民建議作必要之變更。對於非必要之公共設施用地，應變更其使用，都市計畫法第26條定有明文；又重劃區內既成巷道，經都市計畫規劃為可供建築土地，於重劃後其鄰近計畫道路已開闢完成可供通行而無繼續供公眾通行之必要時，應由主管機關通知有關機關依法逕依重劃分配結果辦理公告廢止，市地重劃實施辦法第43條亦定有明文。職是，系爭供役地目前雖經都市計畫編定為道路用地，並實際上作為道路使用，然系爭供役地之地目仍為旱地，此有台中市政府都市發展局簡便行文表台中市政府都市計畫土地使用分區證明書及系爭供役地土地之登記謄本附卷可憑（見本院卷一第9頁、第11頁），而系爭土地既尚未經政府徵收作為道路用地，都市計畫仍可能於將來依據發展情況及人民建議而作必要之變更，甚或進行都市土地重劃，倘上開土地於將來進行都市土地重劃，依上開規定，縱經都市計畫編為道路預定地，而尚未徵收之既成巷道，仍可能經都市計畫規劃為可供建築土地，尚難認系爭土地確已永久供作道路使用，而系爭不動產役權設立之目的既係為供系爭需役地所有人等通行使用，實難因系爭土地已因都市計畫編定為道路用地並經開闢為道路使用，而認系爭不動產役權已喪失設立之目的，而無存續之必要，基此，原告主張系爭供役地已開闢為道路使用，系爭不動產役權即無存續必要云云，尚屬無憑，難以遽採，自無理由，應予駁回。

㈣系爭需役675地號土地是否就附圖所示編號D、E部分、系爭需役721地號土地是否就如附圖所示編號A、D、E、F部分，無不動產役權存續必要？

1.按稱不動產役權者，謂以他人不動產供自己不動產通行、汲水、採光、眺望、電信或其他以特定便宜之用為目的之權。不動產役權之全部或一部無存續之必要時，法院因供役不動產所有人之請求，得就其無存續必要之部分，宣告不動產役權消滅。民法第851條、第859條第1項分別定有明文。所謂不動產役權無存續之必要，係指不動產役權之存在，已不能或難於供原定便宜之用而言。自供役地而言，供役地雖未滅失但已無供或不能供需役地便宜之用時，所謂設定目的不能達到之情形，不動產役役權即無存續之必要，如為通行設定不動產役權後，因公共道路之新設，使需役地直接面臨道路等；自需役地而言，需役地之滅失，如已使不動產役權根本無可供便宜之用，該不動產役權亦無存續之必要。修正前民法第859條立法理由亦說明：「地役權有不必存續之情形時，即因地役權無存在之必要或因情事變遷無存在可能之謂，應使供役地所有人，得聲請法院宣告地役權消滅，以保護其利益」。

2.按查系爭675地號土地北側為如系爭附圖所示系爭供役地之A、E部分、南側為系爭供役地之C、D、F部分，西側為系爭供役地之B部分，東側為同區段674、674-1地號土地；系爭721地號土地北側為系爭供役地之C、D、F部分，西側為系爭供役地之B部分，東側及南側則未與系爭供役地相連，系爭供役地如附圖所示A部分現鋪設地磚鋪面，B、C、D、E、F則為台中市政府建設局養護之道路，B部分編定為文華路之一部分，A部分為文華路162巷，C部分為文華路138巷，D、E、F部分為西安街277巷25弄等情，有本院履勘筆錄、台中市中興地政事務所複丈成果圖、台中市政府建設局105年2月17日中市建養字第1050017477號函及所附102年度第一工務大隊轄內道路改善工程、台中市空間地圖查詢系統在卷為憑(見本院卷四第133頁至第144頁、第154頁、第29頁至第30 頁反面)。再查，同區段第674-1地號、622-3地號土地均現為台中市所有、管理機關為台中市政府建設局之現有道路(各編定為西安街277巷25弄、西安街277巷)，位於系爭供役土地之東側與如附圖所示之D、E部分相連；系爭供役土地西側之同區段676、603地號土地現仍為訴外人廖丁炎所有，95年間非屬經台中市政府都市發展局套繪之現有巷道，仍屬私人所有之都市計畫道路用地等情，有土地登記謄本、台中市政府都市發展局95年8月25日中都計字第0950021519號函、95年9月1日中都計字第09500222324號函附卷為憑(見本院卷一第141頁至第142頁、145頁至第146頁、卷五第15頁至第16頁)。足認系爭675地號土地之北、西及南側均為系爭供役土地圍繞，系爭721地號土地之北側、西側為系爭供役土地，東側及南側則未與系爭供役地毗鄰，而系爭675、721地號土地需通行至系爭供役地之東側即同區段622-3地號土地(西安街277巷)始與現有公路相通，系爭供役地西側及同區段676地號土地現仍非屬公有道路，且難認具有公用地役關係業如上開四㈢所述，是原告主張被告僅需通行系爭供役地西側之「文華路」部分，即與公路相連，尚與事證有違，而無足採。

3.就系爭675地號土地是否就系爭供役土地全部均有通行必要部分，經查：

⑴系爭675地號土地之南、北及西側均為系爭供役地所圍繞，如需通行至現有道路即同區段622-3地號土地(西安街277巷)，系爭675地號土地之北側需經由如附圖所示A、E、同區段674-1地號土地及D部分；系爭675地號土地之西側需經由B、C、F、D部分；系爭675地號土地之南側需經由C、F、D部分，足信系爭675地號土地有通行如附圖所示A、B、C、D、E、F即系爭供役地全部，始能與現有道路相連，從而，系爭供役地土地之全部，仍需供系爭675地號土地通行，尚無因情勢變更而無存續必要之情形。

⑵又系爭675地號土地現建有地下2層、地上8層，總樓地板面積為28015.92平方公尺(約8475坪)，共345戶建物之店鋪、集合住宅、住房，地下2層均為防空避難室兼停車空間，南北兩側臨系爭供役土地之交界處，即位於文華路138巷及162巷均設有停車場出口，此有台中市政府95年府都建使字第682號使用執照、本院勘驗筆錄、現場照片在卷為憑(見本院卷一第65頁至第66頁、卷四第135頁至第144頁)，足認系爭675地號土地因使用人眾多而設有南北兩側停車場出口，如僅通行單側將無法容納300多戶之使用人，衡以系爭土地上之建物「文華道會館」現為供不特定多數人使用之旅館建物，故南北兩側均有對外聯繫之車道、逃生出口一事自有公共安全、公益性之考量且有必要。從而，原告主張自系爭供役土地之南側即文華路138巷即得通往西安街277巷之公有道路，北側巷道即如附圖所示之A、E部分以及西側道路即附圖所示之B部分尚無必要云云，恐難遽採。至原告主張系爭供役地如附圖所示B、C、D、E、F部分現已鋪設柏油而具公用地役關係，即無地役權存續必要云云尚非可採，業如上開四、㈢所述，應認原告此部分請求，自屬無憑，被告廖卿吟、旺庭公司、久億公司抗辯系爭675地號土地就系爭供役土地全部均有設定不動產役權之必要，尚屬有據，應堪足採。

4.就系爭721地號土地是否就系爭供役土地全部均有通行必要部分，經查：

⑴系爭721地號土地僅北側及西側毗鄰系爭供役地，即僅連接系爭供役地如附圖所示C、F、D部分，A、B、E部分則未與系爭721地號土地相連，又系爭721地號土地如需對外通行，亦應向東側連接同區段622-3地號土地即西安街277巷，亦即僅需利用如附圖所示C、F、D部分即可向東對外聯絡，而無經由同區段674-1地號土地利用如附圖A、E部分之必要，蓋系爭721地號土地左右兩側均有道路，左側即系爭供役地如附圖所示之B部分及同區段676地號土地、右側即同區段622-3地號土地，故系爭721地號土地之地役權人僅需往西或往東，即可與道路聯繫，而無需先往北行經同區段674-1地號土地，再向西利用如附圖所示A、E部分與B相連，故應認系爭721地號土地之地役權範圍，如附圖所示A(面積767.88平方公尺)、E(273.18平方公尺部分)，應無存續之必要。

⑵又查，西安街277巷即同區段622-3地號土地係於100年1月27日始因接管為原因登記所有權人為台中市，有土地登記謄本可稽(見本院卷五第15頁)，可認西安街277巷為系爭不動產役權設定之後始為公用道路，自非系爭不動產役權設定之初即得考慮之情事。本件不動產役權於84年間設定時，應係以不動產役權人需往西經由系爭供役地如附圖所示B部分即文華路對外聯繫為考量基礎，而系爭供役地之B部分面積為277.06平方公尺，為長度甚長、寬度甚窄之狹長型通路，惟原告與訴外人美鴻公司於系爭721地號土地合建之建物為地上11層、地下2層之大樓，有房地合作建築契約書可參(見本院卷四第9頁)，顯見原告於設定系爭不動產役權時，預見建物完工後使用人數眾多，故同意設定系爭供役地之全部予自己，以供系爭721地號土地使用，使不動產役權人得北向經同區段674-1地號土地，再往西利用如附圖所示A、E部分土地，以疏散人潮車流。然系爭不動產役權設定之後，如附圖所示C、F、D東側之西安街277巷已為公用道路，非僅利用西側之文華路通行，故就通行必要而言，應無繼續北向經由同區段674-1地號土地使用系爭供役地如附圖所示A、E部分之必要，基上，原告此部分請求，應屬有據，堪予採信。至原告主張B、C、F、D部分已鋪設道路即無設定地役權之必要云云為不可採，業如上述，而系爭需役地仍有以如附圖所示B部分向外通行之必要，此為系爭不動產役權設定後未曾變動之事，是原告主張因情勢變更而無設定地役權之必要云云，實非有據，洵無可採。

㈤原告復主張被告等八人僅為需役地之應有部分所有權人，應依渠等單獨所有建物之位置設定需通行之不動產役權即可，無需取得系爭供役土地全部範圍之地役權云云。惟按不動產役權係為提高需役地價值，為需役地之便宜而存在，自為需役地之全部而存在，且不動產役權中供役地之負擔係於不動產役權之設定目的範圍內，需利用供役地土地之全部，否則即無法達其目的，因此不動產役權之發生與消滅就需役地與供役地而言，均及於其全部，不得分割為數部分或僅為一部份而存在，因不動產役權係為需役地之便宜而設，為對供役地具體性之直接利用，自不可能就應有部分而設定，亦非為特定人而存在。不動產役權之享有亦同，需役地為共有者，共有人一人之取得不動產役權，係基於需役地而取得，非為其個人之故，故各共有人無從僅為自己之應有部分取得不動產役權，此即為不動產役權之不可分性，可參臺灣高等法院民事判決95年度上易字第350號判決。是本件需役675、721地號土地雖均屬共有土地，被告等僅為系爭需役土地之共有人，然渠等取得系爭不動產役權，係為需役地之全部而存在，要難僅為自己之應有部分取得地役權，系爭不動產役權之權利登記亦將權利範圍設定為供役地及需役地之全部甚明。基此，原告主張應審就被告之區分所有建物位於何處，依實際使用系爭供役地之情形塗銷不必要部分云云，實誤解系爭不動產役權應屬地役權之性質，而非人役權，故系爭權利乃為需役地之全體共有人而存在，原告上開主張亦無足取，併予敘明。

五、從而，原告依民法第859條之規定，請求宣告被告梁景荃、梁景琳、洪素嬌、謝素文、呂美華(即系爭需役地721地號共有人)，就系爭707地號土地之不動產役權，如附圖所示A(面積767.88平方公尺)、E(273.18平方公尺)消滅為有理由，其餘請求，則無理由。又上開範圍之不動產役權消滅後，原告依民法第821條、767條之規定，為全體受告知訴訟人之利益，請求被告梁景荃、梁景琳、洪素嬌、謝素文、呂美華塗銷系爭不動產役權如附圖所示A(面積767.88平方公尺)、E(273.18平方公尺)部分之不動產役權，為有理由，應予准許，其餘部分，則無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再逐一論述，附此敘明。末按「因下列行為所生之費用，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部……二、敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者」，民事訴訟法第81條第2款定有明文。本件被告梁景荃、梁景琳、洪素嬌、謝素文、呂美華之役權範圍，本為原告基於自主行為設定為系爭707地號土地之全部，嗣雖因情勢變更而有一部無存續必要，然被告為防衛其私法上通行權而不同意原告之請求，所為訴訟行為應在防衛其權利所必要之範圍內，援依上開規定，命勝訴之原告負擔訴訟費用。

七、據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項、第79條、第81條，判決如主文。

民事第五庭審判長法 官 楊熾光