臺灣臺中地方法院104年度勞訴字第192號

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　104年度勞訴字第192號

原告

蕭閔嬅

訴訟代理人

楊承彬律師

被告

中北化學工業股份有限公司

法定代理人

謝國欽

上列當事人間請求給付退休金等事件，本院於105年5月4日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張：

（一）原告於民國88年11月21日起受雇於被告並持續至103年4月18日，而自103年4月19日起原告先因身體狀況不佳向被告請假，嗣於103年6月4日更直接向被告為請求退休之意思表示，被告亦表示同意，然而被告准許原告退休後，未依法給付退休金與原告，於兩造僱傭關係存續期間，被告亦從未依勞動基準法之規定令原告享有特別休假之權利，且就被告依據勞工退休金條例應為原告提繳之退休金，被告更逕由給付予原告之退休金等項目中再加以扣除，明顯違反法令之強制規定，為此原告乃向社團法人臺中市（縣）勞資關係協會提出勞資爭議之申請，惟經調解之結果最終仍告調解不成立，故提出本件訴訟請求：

1、被告給付原告退休金新臺幣（下同）440,856元：依勞動基準法第53條第3款規定，本件原告為40年4月27日生算至103年6月4日，請求退休時業已年滿60歲以上，且至88年11月21日到職時起算，同樣算至103年6月4日，原告工作期間亦同樣超過10年以上，故本件原告請求退休當屬有據，況被告已同意原告退休之申請。再依勞動基準法第55條第1項第1款及第2項規定，原告於88年11月21日到職後，嗣自94年7月1日起選擇適用勞工退休金條例所規定之退休新制，是本件原告依法所得請求之退休金基數當為6年，又本件原告退休時之一個月平均工資乃36,738元，故本件原告得向被告請求給付之退休金即應為440,856元（計算式：36738元X6年X2基數）。

2、被告應給付原告應休而未休之特別休假工資141,750元：依勞動基準法第38條規定，原告於兩造僱傭關係存續期間享有之特別休假日數共計應有189日，然而兩造僱傭關係存續期間，被告從未給予原告任何特別休假，依勞動基準法第38條第3款規定，被告應就此部分給付原告之金額為141 ,750元（計算式：189X750）

3、被告應將自原告薪資或年終獎金中違法扣回之勞工退休金提撥金額補發予原告，合計79,440元：依勞工退休金條例第14條規定，本件於兩造僱傭關係存續期間，被告固為原告提繳勞工退休金238,318元，惟就其中3分之1被告均再從應給付予原告之薪資或年終獎金中予以扣回，故原告自得請求被告補發此部分之金額79,440元（計算式：238318/3）。

4、綜上共計662,046元。

（二）對被告所為抗辯之陳述：

1、原告否認兩造於94年7月1日時有制定結清舊制年資之合意，如被告執意就此抗辯，此部分應由被告舉證。再被告於104年12月24日言詞辯論程序中業已自認沒有結清舊制年制。

2、原告於103年6月4日向被告為請求退休之意思表示，再於104年10月27日因被告未依法給付退休金而提起本件訴訟，並未超過5年之請求權時效。

3、依勞動基準法第2條3款規定，工作補貼、加班點心、全勤獎金均係由被告按月經常性地發給原告，故具有工資之性質無誤，均應以之作為計算平均工資之基準。另工作補貼既稱之為工作補貼自屬原告因工作而獲得之報酬，依法核屬工資之一部，又全勤獎金依照行政院勞工委員會見解亦屬工資，再加班點心係以加班為前提所發放，自亦屬原告因工作而獲得之報酬無誤，且參照行政院勞工委員會函見解，經常性所發給之伙食費依法亦屬工資之一部應併入平均工資計算退休金。

4、另有關原告於被告任職之工作年資部分，依據原告之勞工保險被保險人投保資料可知，原告雖因離職而於87年2月3日退保，然自88年11月21日重新復職，於88年11月22日加保後即持續工作至103年6月4日因請求退休而退保。是本件被告如否認原告係自88年11月21日起任職被告公司云云，即顯無理由。

（三）並聲明：被告應給付原告662,046元，暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，原告願供擔保請准假執行，訴訟費用由被告負擔。

二、被告抗辯：

（一）關於原告請求退休金440,856元部分：原告起訴陳稱於88年11月21日任職被告公司，惟依原告所提出之資料並未能證明。又被告雖沒有結清原告於94年7月1日以前年資（本院卷第37頁背面），但原告遲至本件始請求94年7月1日前舊制之年資，顯已超過民法第126條所定之5年短期時效。

（二）原告主張平均工資為36,738元亦屬有誤，關於工作補貼之金額部分，依最高法院86年台上字第255號判決意旨表示，此非勞工之工作給付對價不得列入工資範圍。關於加班點心部分，非工資之一部分，不得納入計算平均工資。關於責任津貼部分，係被告公司視營運盈虧情形，額外給付勞工之獎勵金，屬於被告公司與員工之勉勵恩惠性質之給予，並非工資之一部分，不得計入薪資計算平均工資。所謂平均工資，乃計算發生當日前六個月所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，而原告於103年6月4日退休，故計算平均工資應以102年12月至103年5月之工資計算平均工資，原告以102年10月至103年4月之工資計算平均工資即屬有誤。關於原告請求特別休假工資141,750元部分，原告雖主張有應休而未休之特別休假共189日云云，然此係原得休假而不休，非因被告之故所致，原告請求被告給付不休假工資，即應就債權發生之事實即不休假原因之所在負舉證之責，原告徒以有189日特別休假日而逕行請求被告給付特別休假工資云云，即屬無理。再者原告計算89年11月22日時起之特別休假日共有189日，惟特別休假工資係於每年度結束後請領一年度因雇主要求工作致未能就特別休假日休假之請求權，應屬民法第126條所定定期給付之債權，則其就超過5年時效部分，被告得拒絕給付。原告主張被告有違法抵扣退休金而請求補發79,440元部分，依原告所提出102年10月至103年2月薪資單中，並無從薪資減扣退休金之情形，原告所提95年5月至95年8月之薪資單上所載扣減764元一節，實屬有誤，且薪資屬定期給付之債權，依民法第126條短期時效規定，故原告請求補發95年5月至8月薪資部分，業已超過請求權時效。被告是有從被告公司提繳百分之6中，從發給原告的薪水中扣回其中百分之2的應提繳金額，但該百分之2的金額是以被告發給原告年終獎金的金額中予以抵扣，原告應該沒有損失，因為被告難經營所以才用這種方法，依規定是沒有年終獎金，被告一方面給原告年終獎金，再從年終獎金中扣除原來應該由被告繳的百分之2勞工退休金的金額。

（三）並聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請，訴訟費用由原告負擔，如受不利益判決願供擔保請准宣告免為假執行。

三、本院之判斷：

（一）原告請求被告給付退休金等，為被告以前詞置辯，則本件兩造爭執所在厥為：（一）原告請求被告給付94年7月1日前舊制之退休金440,856元，有無理由？（二）原告請求被告給付受僱以來應休而未休之特別休假工資141,750元，有無理由？（三）原告請求被告給付將自原告薪資或年終獎金中扣回之勞工退休金提撥金額79,440元，有無理由？經本院審酌如下：

（二）原告請求被告給付94年7月1日前舊制之退休金440,856元，有無理由？

1、按「勞工有下列情形之一，得自請退休：一、工作15年以上年滿55歲者。二、工作25年以上者。三、工作10年以上年滿60歲者。」、「勞工非有下列情形之一，雇主不得強制其退休：一、年滿65歲者。二、心神喪失或身體殘廢不堪勝任工作者。前項第一款所規定之年齡，對於擔任具有危險、堅強體力等特殊性質之工作者，得由事業單位報請中央主管機關予以調整。但不得少於55歲。」又「勞工退休金之給與標準如左：一、按其工作年資，每滿1年給與兩個基數。但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以1年計。…」勞動基準法第53條、第54條、第55條第1項亦分別定有明文。至依勞動基準法第57條規定，前開規定之勞工工作年資以服務同一事業者為限。查本件原告為40年4月27日出生，有勞工保險退保申請報表（本院卷第12頁）、已繳納勞工個人專戶明細資料（本院卷第17頁、第18頁）為證；且其自88年11月21日起任職被告公司，並於翌日起加入勞工保險，103年6月4日退保等情，亦有勞工保險被保險人投保資料表（明細）在卷可稽（本院卷第65頁），而原告103年6月4日退保原因為退休，此有上開勞工保險退保申請報表（本院卷第12頁）足認，則原告之勞工工作年資自88年11月21日起計算至103年6月4日止，工作14年6月又14日，年齡為62歲1月又7日，確已符合勞動基準法第53條所規定自請退休之要件無疑，則本件勞動契約業經原告退休時終止，於其行使時即發生形成之效力，不必得被告之同意。依前揭說明，原告請求被告給付退休金，於法洵無不合。

2、次按「本條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留。前項保留之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條、第20條、第53條、第54條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，雇主應依各法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金，並於終止勞動契約後30日內發給。」勞工退休金條例第11條第1項定有明文。次觀諸該條項之立法理由：「一為銜接新舊制度，第一項明定選擇適用本條例之退休金制度之勞工，其適用本條例前之工作年資應予保留。二第二項明定保留之工作年資，由雇主以契約終止時之平均工資，依相關法令之規定發給資遣費或退休金。勞工離職時如未符合退休金或資遣費之請領要件，即不得請領退休金或資遣費。三依勞動基準法規定，勞工於退休或遭資遣時，雇主始有給付退休金或資遣費之義務，故不宜規定雇主於勞工選擇本條例之退休金制度時，應結算其年資。但如勞資雙方自行協商約定，勞動契約繼續存續，並先依勞動基準法規定結清保留年資者，不影響勞工之權益，應屬可行，爰為第三項規定。」。兩造均不爭執原告於94年7月1日勞工退休金條例施行後，即選擇適用新制即勞退條例之規定，而關於94年6月30日以前適用勞動基準法之舊制年資則予保留未結清乙節（本院卷第37頁背面），堪信原告之主張為真。故原告得請求之『舊制退休金年資』與『新制退休金年資』自須分段計算，則原告既向被告表示退休之終止契約意思表示，則就前所保留未結清之適用勞退舊制之年資，自得於符合勞動基準法第53條所定之退休要件時，領取依同法第55條第1項規定計算之退休金。且因原告之退休金請求權係自其向被告表示退休之終止契約意思表示（即103年6月4日）起算，並非自94年7月1日起即有該退休金請求權，是被告抗辯原告之退休金請求權已罹於時效云云，並無可採。

3、承上，原告適用舊制即勞動基準法第55條第2項、第2條第4款規定，其退休金基數之標準，係以勞工核准退休時1個月之平均工資即退休前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數計算之月平均工資定之。惟本件被告僅提出103年4月19日回溯至102年10月之6個月平均薪資計算資料（本院卷第15頁、第16頁），除此之外，兩造均未提出其他資料供本院認定，在兩造均不願舉證之情形下，本院僅得以原告所提出之上開證據，計算原告之1個月平均工資，即36,738元。故原告得請求之舊制退休金，應為自88年11月21日起至94年6月30日止之年資為5年7月又9日，年資基數應為12個基數（計算式：6X2＝12）乙節，可堪認定。

4、再按，勞動基準法第2條規定：「本法用辭定義如左：…

三、工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。四、平均工資：謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿6個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之60者，以百分之60計。」茲查被告對於原告所領薪資中之「工作補貼」、「加班點心」、「責任津貼」部分是否屬於工資之一部分，迭有爭執。本院認為，所謂工資係指勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與，勞基法第2條第3款亦定有明文。故須符合雇主之給與、工作之對價及經常性之給與等條件始得謂為工資。倘若為雇主具勉勵、恩惠性質之給與，即非勞工提供勞務之對價，即非勞動基準法所謂之工資（最高法院85年度台上字第1445號判決意旨參照）。又所稱「經常性給與」，則指在一般情形下，按時間或制度，勞工經常可以得到之給付而言，故勞工因勞動契約實際提供勞務，而按時間或制度，經常可以取得由雇主所給付之對價，即屬於工資。本件依原告所提出之95年5月至8月薪資條、102年10月至103年4月薪資條記載，上開「工作補貼」、「加班點心」部分，每月均有支領紀錄，而「責任津貼」部分，於95年間之薪資條並無該項目臚列，故無從計算支領，然於102年10月至103年4月之薪資條每月均有支領紀錄，顯然上開「工作補貼」、「加班點心」及「責任津貼」已為經常性之給與，並非僅屬雇主具勉勵、恩惠性質之給與，故原告主張應列為工資計算，應有理由。則原告於退休事由發生之當日前6個月內所得領取之工資總額應為220,428元【計算式：19003+40265+30678+40743+39038+37218+13483＝220428】，月平均工資即為36,738元（計算式：220428/6＝36738）。以此計算本件原告得請求被告給付之舊制退休金為440,856元（計算式：36738×12＝440856）。

（三）原告請求被告給付受僱以來應休而未休之特別休假工資141,750元，有無理由？

1、按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依下列規定給予特別休假，1年以上3年未滿者7日，3年以上5年未滿者10日，5年以上10年未滿者14日，10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止。勞動基準法第30條定有明文。故勞工繼續工作滿一年時，即得享有7日之特別休假。又前述特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，勞動基準法施行細則第24條第3款亦定有明文。亦即所謂特別休假乃是企業對在其事業單位工作達一定年限之勞工所給予之特別的休假，以令其得以再依年之中充分休息，是一種保障勞工身心、再生產勞動力的一種制度。

2、查被告並不爭執其設有特別休假制度，而原告受僱於被告，其勞工工作年資應自88年11月21日起算，於任職期間繼續工作滿一定期間者，被告依法自應給予特別休假。自88年11月21日起至89年11月20日止，原告受僱工作未滿1年，自無特別休假，而係自89年11月21日起始因工作滿一年而給予前一年度之特別休假7日，依此計算，其應有之特別休假日數應為189日（本院卷第10頁）。

3、至於年度終結時，勞工如尚有未使用之特別休假日，或因終止勞動契約而未休者，應如何處理，勞動基準法本身對此並無規定，惟於同法施行細則第24條第3款規定：「特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。」此從穩定勞資關係之目的性考量而言，施行細則所定雇主有給付勞工未休完特別休假日數工資之義務，在勞動基準法未修法明定特別休假權之行使期限前，固不失為可行之處理法則。惟勞動基準法施行細則第24條第3款規定，並非法律授權命令，亦非特別休假權行使之程序性規定，在特別休假權之規範目的下（即應係鼓勵勞工休特別休假，而非鼓勵勞工不休特別休假以向雇主換取工資），施行細則直接課予雇主給付未休日數之工資義務，容有商榷之餘地。而行政院勞工委員會對此項疑義，曾以79年9月15日台勞動二字第21827號函釋：「…勞工未於年度終結時休完特別休假，如係因事業單位生產需要，致使勞工無法休完特別休假時，則屬可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休假日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資。」以為因應，該函釋意見可兼顧特別休假之規範目的及勞工休假權益之保障，殊堪採認。

4、依上，勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，雇主非必發給勞工未休完日數之工資，端視其原因而定。亦即，勞工因年度終結或終止契約而留有未行使或不行使之特別休假權時，該等權利將因無從行使而陷於給付不能之狀態，雇主是否因該給付不能而負賠償工資之義務，自應視雇主有無可歸責原因而定，倘若勞工係因雇主之業務上需要而無法休完特別休假，此乃屬可歸責於雇主之事由，雇主仍應發給未休假日數之工資，自屬當然。惟如雇主就勞工不能行使特別休假權利無可歸責之原因，實無令雇主負以工資賠償勞工不能休假損害義務之餘地。而勞工是否因雇主業務上需要而無法休完年度特別休假，應由勞工負舉證之責。查原告雖主張被告應給付189日未休特別休假之工資，惟原告於上述各年度終結時，何以留有未行使之特別休假日數乙節，並未舉證證明係可歸責於被告業務上之需要而無法休完特別休假，亦未舉證被告曾拒絕原告申請特別休假之事實，則其請求被告發給特別休假未休之工資141,750元，即屬無據。

（四）原告請求被告給付將自原告薪資或年終獎金中扣回之勞工退休金提撥金額79,440元，有無理由？

1、按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6。次按，勞工退休金自勞工到職之日起提繳至離職當日止。但選擇自勞工退休金條例施行之日起適用該條例之退休金制度者，其提繳自選擇適用該條例之退休金制度之日起至離職當日止。勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第16條分別定有明文。另依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。又上開專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。且勞退條例第14條規定雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6，此一規定係要求雇主須於勞雇雙方原議定發給之工資以外，另行為勞工提繳不低於每月工資百分之6的個人專戶退休金或年金保險費，應屬強制規定。

2、且勞動基準法第56條第1項勞工退休準備金之提撥，乃雇主之法定義務，該規定係要求雇主須於勞雇雙方原議定發給之工資以外，另行為勞工提撥，應屬強制規定，非屬同法第22條第2項但書可由勞雇雙方另行約定之工資給付範疇。本件被告既不爭執自原告年終獎金中扣回百分之二應提繳金額，則此項本應由被告履行之法定義務，卻由原告應領薪資中扣繳，即與上開說明不符，被告前開所辯原告沒有損失云云，自無可採。原告請求被告應賠償所扣繳之退休提撥金79,440元，自屬有據。

（五）末按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任」、「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力」、又「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5」，民法第229條第1項、第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。本件被告公司經原告請求給付上開未給付之舊制退休金440,856元、年終獎金中遭扣回之勞工退休金提撥金額79,440元，以上共計520,296元，迄未給付，原告自得依上開規定請求被告加付法定遲延利息。

（六）綜上所述，原告依勞動基準法第55條及勞工退休金條例第14條等規定，請求被告給付尚未給付之舊制退休金440,856元、年終獎金中遭扣回之勞工退休金提撥金額79,440元，以上共計520,296元，及自起訴狀繕本送達之翌日即104年11月10日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許。其逾上開範圍之請求，則無理由，不應准許。

四、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。

五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，核與判決結果不生影響，自無庸逐一論述，附此敘明。

六、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。