臺灣臺中地方法院104年度家訴字第90號

• 裁判案由: 分割遺產
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺中地方法院
• 裁判日期: 105 年 01 月 29 日
• 法官: 莊嘉蕙
• 原告: 江嬌蘭
• 被告: 江新原、江新仁

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　 104年度家訴字第90號原　　　告　江嬌蘭
訴訟代理人　林家進律師
被　　　告　江新原
訴訟代理人　蔡振修律師
被　　　告　江新仁
訴訟代理人　黃勝雄律師
上列當事人間請求分割遺產事件，本院於中華民國105 年1 月5
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被繼承人江銓陸所遺如附表一編號1 至9 號所示不動產為兩造公同共有。
被告江新原、江新仁就如附表一編號1 至9 號所示不動產所為「登記日期：民國一０四年七月一日、原因發生日期：民國一０四年二月六日、登記原因：遺囑繼承」之繼承登記，應予塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之二，餘由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按家事訴訟事件，除本法別有規定者外，準用民事訴訟法之規定。家事事件法第51條定有明文。次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 款分別有明定。本件原告起訴時，原係聲明請求：「兩造就被繼承人江銓陸所遺如附表一所示遺產，應按兩造應繼分予以分割。」，嗣因被告2 人執被繼承人江銓陸之公證遺囑，就如附表一編號1 至9 所示不動產，以「遺囑繼承」為登記原因，辦理移轉登記為被告2 人所有，故原告於民國104 年9 月1 日具狀追加及變更聲明為：「一、確認被繼承人江銓陸所遺如附表一編號1 至9 號所示不動產為兩造公同共有。二、被告江新原、江新仁就如附表一編號1 至9 號所示不動產所為『登記日期：104 年7 月1
日、原因發生日期：104 年2 月6 日、登記原因：遺囑繼承』之繼承登記，應予塗銷。三、兩造就被繼承人江銓陸如附表一所示遺產，應依附表一『分割方法』欄所示方法分割。」（參本院卷第121 頁），核其追加及變更之訴，均是本於兩造為被繼承人江銓陸之繼承人，訴請分割被繼承人江銓陸之遺產，核與原請求之基礎事實同一，且就變更後之聲明第三項之分割方法係減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，並無不合，應予准許，合先敘明。
二、又查，本件原告就如附表一編號10之股數原係主張應以函查為準，編號11之金額則記載「其中新臺幣（下同）4,208,800 元去向尚待調查」（參本院卷第6 、123 頁），嗣於105
年1 月5 日言詞辯論期日，兩造均同意如附表一編號10之股數以115 股、編號11之金額以1,267 元，作為本件遺產範圍（參本院卷第178 頁背面、第179 頁），亦先敘明。
三、再查，被告江新原原答辯聲明列有「三、如受不利判決，被告願供擔保，請准免於假執行。」（參本院卷第46頁），嗣於104 年9 月1 日言詞辯論期日，當庭撤回該項聲明（參本院卷第119 頁背面），併此敘明。
乙、實體部分：
壹、原告起訴主張：
一、被繼承人江銓陸於104 年2 月6 日死亡，其配偶江何菊早於98年10月31日已死亡，兩造均為被繼承人江銓陸之子女，應繼分各為3 分之1 ，特留分則各為6 分之1 。又被繼承人江銓陸遺有如附表一所示之遺產，而上開遺產並無法律規定不得分割，被繼承人江銓陸亦未以遺囑禁止分割遺產，兩造亦未以契約禁止分割遺產，因兩造就如附表一所示遺產迄今無法達成分割協議，爰依民法第1164條規定，請求裁判分割上開遺產。
二、被繼承人江銓陸雖於100 年8 月5 日立有公證遺囑（參本院卷第50-55 頁，下稱系爭遺囑），將全部遺產分配予被告2
人，被告2 人亦已依系爭遺囑就如附表一編號1 至9 號所示不動產辦理繼承登記完畢，惟因系爭遺囑所為應繼分及遺產分割方法之指定，顯已侵害原告之特留分，原告自得類推適用民法第1225條規定，依法行使特留分之扣減權，同時依民法第767 條規定，請求被告塗銷如附表一編號1 至9 號所示不動產之遺囑繼承登記，以回復為兩造公同共有，並確認之。
三、並聲明：
（一）確認被繼承人江銓陸所遺如附表一編號1 至9 號所示不動產為兩造公同共有。
（二）被告江新原、江新仁就如附表一編號1 至9 號所示不動產所為『登記日期：104 年7 月1 日、原因發生日期：104
年2 月6 日、登記原因：遺囑繼承』之繼承登記，應予塗銷。
（三）兩造就被繼承人江銓陸如附表一所示遺產，應依附表一『分割方法』欄所示方法分割。
（四）訴訟費用由被告負擔。
貳、被告方面:
一、被告江新原答辯略以：
（一）繼承人江銓陸於100 年8 月5 日，在鈞院所屬民間公證人連宏仁事務所，作成100 年度中院民公仁字第0516號公證書即系爭遺囑，意旨略以：「…二、長女江嬌蘭不得繼承我的財產，理由如下：１、她的住家離我的家不遠，卻很少回來探望我，路過也是過門不入。２、我的太太生病時也沒回來，也不負擔看護費。３、太太亡故時作七期間竟然帶著紅龜粿回來拜拜（民間的意思是詛咒全家死光光），對我非常不敬。４、保管我的金飾取走之後卻說是她的，不願歸還。以上種種情形，使我精神受到重大打擊。」，明示原告已喪失繼承權。
（二）被繼承人江銓陸曾於99年11月16日委由律品法律地政聯合事務所，欲處理與原告先前投資財務糾紛，而轉向原告請求給付租金一事，且於附件中更闡述原告對其未盡扶養義務及時常忤逆行為，已足證實被繼承人江銓陸無法諒解原告行事作風，絕無宥恕行為。是以，繼承人江銓陸於100
年8 月5 日再以系爭遺囑明示原告已喪失繼承權。尤其，被繼承人江銓陸於101 年7 月間，在錄音檔中，屢次強調原告平日爭奪家產，態度霸道，且對其遺產分配亦已妥善處理，並已告知被告江新仁，足見被繼承人江銓陸確實無意願使原告繼承其財產的意思表示篤定堅持。據此，被繼承人江銓陸既已屢次表明原告不得繼承其財產，原告自不能主張本件分割遺產之權利。衡諸上情，被繼承人江銓陸既以謹慎方式預立遺囑明示原告喪失繼承權，足以證明原告平日確無不能探視之正當理由，竟始終不予探視被繼承人江銓陸，更未曾給付被繼承人江銓陸配偶生前之照料扶養費用，且於被繼承人江銓陸生前意圖爭奪家產等情，均已構成喪失繼承權之重大侮辱及虐待之事由甚明。準此，原告應已喪失繼承權，故其請求分割遺產，於法無據。
（二）證人鄭福來、張富平並無親自見聞原告及其配偶與被繼承人江銓陸及兩造母親江何菊之互動情形，對原告與被繼承人江銓陸及兩造母親江何菊有無實際支付扶養費用及照料方式，均稱不知情，渠等證詞顯與本件請求分割遺產事件無關，自不可採。
（三）綜上所述，原告身為被繼承人江銓陸之直系血親卑親屬，不但長期未對被繼承人江銓陸及其配偶善盡扶養照料義務，對其等均不聞不問，亦無正當理由不予探視，使被繼承人江銓陸飽受子女漠不關心之精神巨大痛苦，確實違反我國固有倫理孝道；尤其原告對被繼承人江銓陸及其配偶屢次行為舉止顯有重大侮辱之情事，更不法侵占被繼承人江銓陸託原告代為保管之財產，在被繼承人江銓陸生前意圖爭奪家產，參照最高法院74年台上字第1870號判例意旨，原告上開行為自屬對於被繼承人江銓陸之重大精神虐待行為，且被繼承人江銓陸業以系爭遺囑表示原告不得繼承其財產，原告已喪失繼承權。由此可見，原告主張分割遺產於法洵屬無據。
（四）並聲明：
１、原告之訴駁回。
２、訴訟費用由原告負擔。
二、被告江新仁辯以：
（一）依被繼承人江銓陸於系爭遺囑所列原告不得繼承遺產之四點理由所示，原告所為確對於被繼承人江銓陸造成精神上之重大痛苦，參照最高法院74年台上字第1870號判例、72年度台上字第4710號裁判意旨，應認有重大虐待之行為。原告既經被繼承人江銓陸於系爭遺囑中明確表示不得繼承遺產，依民法第1145條第1 項第5 款規定，原告已喪失繼承權，自無權主張繼承及分割遺產。原告所提之分割方法，被告江新仁亦不能同意。
（二）被繼承人江銓陸與第三人交往同居，係自99年4 月間開始至104 年2 月6 日死亡為止，歷時約5 年之久，而被繼承人江銓陸提起分割共有物之訴，係於100 年間，亦已4 年之久，原告既自認自被繼承人江銓陸與第三人交往同居之99年4 月間起，即減少回娘家探視被繼承人江銓陸達5 年之久之事實，與系爭遺囑第１點理由之情節，大致相符，堪信真實。又被繼承人江銓陸因情感上之需要與第三人交往同居，不能解免原告應孝順父母之義務，原告於被繼承人江銓陸與第三人交往同居後，長達4 、5 年間，均甚少探視被繼承人江銓陸，與孝道有違，應負虐待之責。
（三）原告雖謂：兩造母親江何菊向其表示其毋須負擔，始未負擔江何菊之醫藥費及看護費云云，惟被告否認之，原告應就其主張負舉證責任。
（四）依民間習俗，所謂高壽辭世，係指80歲以上之人逝世之謂，兩造母親江何菊為21年12月27日生，98年10月31日辭世，逝世時僅77歲，非民間習俗所稱之高壽辭世，尚不能以紅色之供品祭拜，原告所為陳述無非係卸責之詞，不足採信。
（五）被告否認原告所述被繼承人江銓陸同意其取回金飾，並非託其保管之主張，原告應就其主張之事實負舉證責任。且該金飾若係原告於兩造母親生前所贈與，而欲歸還原告者，逕行交還即可，何須託辭因與第三人交往保管不便，原告所述不合情理，反可證明因保管不便始託原告保管之情，原告所述顯係卸責之詞，不足採信。
（六）依證人鄭福來之證詞，不能證明原告有支付被繼承人江銓陸、江何菊之生活費、醫療費情事，亦無原告所稱證人鄭福來多次目睹被繼承人江銓陸來電，要求何火松即赴岳家幫忙協助兩造母親就醫之事。另依證人張富評之證詞，足證原告主張證人張富評曾多次目睹原告之夫何火松攜同被繼承人江銓陸參加友人聚會、四處遊玩等情，係不實在，所證亦不能證明原告有經常回家探望被繼承人江銓陸、江何菊，及負擔被繼承人江銓陸、江何菊之生活費、醫療費等情事。而依證人張高林之證詞，並不能證明原告主張其曾經常回家探望被繼承人江銓陸情事為真。
（七）陸松企業有限公司於69年7 月間設立，資本額200 萬元，被繼承人江銓陸及其配偶江何菊、兒子即被告2 人各投資25萬元，原告及其配偶何火松各投資50萬元，由原告之配偶何火松擔任執行董事。何火松於70年4 月2 日變更登記，將被繼承人江銓陸、江何菊及被告2 人各25萬元之股權全部消除歸零，不知何故，是否有不法情事亦不明瞭，並於71年11月20日辦理解散，致被繼承人江銓陸心生懷疑及氣憤。另北雅實業股份有限公司成立於71年12月間，資本額300 萬元，被繼承人江銓陸及其配偶江何菊各投資60萬元，共計120 萬元，並由被繼承人江銓陸擔任董事長。原告於74年12月31日辦理變更登記，將董事長改由原告擔任，同時將被繼承人江銓陸、江何菊各投資60萬元之股權消除歸零，不知何故，是否有不法情事亦不明瞭，並於80年3 月14日宣告解散，致被繼承人江銓陸心生懷疑及氣憤。上開情節，係被繼承人江銓陸以系爭遺囑表示原告不得繼承其財產之原因之一，與被繼承人江銓陸於101 年7 月間之錄音檔內容亦相符。
（八）並聲明：
１、原告之訴駁回。
２、訴訟費用由原告負擔。
叁、本院會同兩造整理並簡化爭點，結果如下（參本院卷第179
頁及背面，部分文字依本判決用語調整）：
一、兩造不爭執事項：
（一）被繼承人江銓陸於104 年2 月6 日逝世，其配偶江何菊（21年12月27日生）早於98年10月31日逝世。原告與被告江新原、江新仁3 人為被繼承人江銓陸之全體子女，故為第一順位繼承人，應繼分各為三分之一，原告之特留分為六分之一。
（二）被繼承人江銓陸曾於100 年8 月5 日做成如本院卷第50-55 頁之公證遺囑（即系爭遺囑）。
（三）被繼承人江銓陸死亡後，遺有如附表一所示遺產（按原筆錄係記載「104 年12月29日民事辯論意旨狀附表所示之遺產」）。其中編號1-9 所示不動產，業由被告江新原、江新仁執系爭遺囑，於104 年7 月1 日以「遺囑繼承」為由，登記為渠等2 人分別共有，應有部分均為各二分之一。另編號10、11，兩造均同意僅以該附表編號10、11金額欄內容作為分割標的即編號10為115 股、編號11為1,267 元。
（四）被繼承人江銓陸所遺遺產，其中金錢部分若依應繼分比例計算，小於1元部分，兩造均同意按出生次序，1元1元依
序分配（例如繼承人有3人，尚餘2元，則出生次序前2位
各分配1元，依此類推）。
二、兩造爭執事項：
（一）原告有無被繼承人江銓陸在系爭公證遺囑第二段所提之下列事實？
１、她的住家離我的家不遠，卻很少回來探望我，路過也是過門不入。
２、我的太太（指江何菊）生病時也沒回來，也不負擔看護費。
３、太太亡故時作七期間竟然帶著紅龜粿回來拜拜（民間的意思是詛咒全家死光光），對我非常不敬。
４、保管我的金飾取走之後卻說是她的，不願歸還。
（二）系爭公證遺囑第二段所提之上開四項陳述，如有一部或全部屬實，則原告是否喪失繼承權？
（三）原告若未喪失繼承權，則原告本件主張，是否有理由？
肆、得心證之理由：
一、按遺產繼承人，除配偶外，依下列順序定之：（一）直系血親卑親屬。（二）父母。（三）兄弟姊妹。（四）祖父母。第1138條所定第一順序之繼承人，有於繼承開始前死亡或喪失繼承權者，由其直系血親卑親屬代位繼承其應繼分。同一順序之繼承人有數人時，按人數平均繼承。又繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。除法律另有規定或契約另有訂定者外，繼承人得隨時請求分割遺產。民法第1138條、第1140條、第1141條前段、第1151條、第1164條前段分別定有明文。經查，原告主張被繼承人江銓陸於104 年2 月6 日死亡，其配偶江何菊早於98年10月31日已死亡，兩造均為被繼承人江銓陸之子女，應繼分各為3
分之1 ，特留分則各為6 分之1 。又被繼承人江銓陸遺有如附表一所示之遺產等事實，為被告所不爭執，並有戶籍謄本、戶籍登記簿、全國財產稅總歸戶財產查詢清單、土地登記第一類謄本、建物登記第一類謄本、財政部中區國稅局101
、102 年度綜合所得稅各類所得資料清單、客戶歷史交易清單、繼承系統表附卷可稽（參本院卷第7-21、27-30 頁），堪認實在。基此，原告主張其為被繼承人江銓陸之繼承人，因繼承而與被告2 人公同共有如附表一所示遺產等語，即屬有據。
二、被告雖抗辯稱：被繼承人江銓陸立有系爭遺囑，原告業已喪失繼承權云云，且原告對於被繼承人江銓陸立有系爭遺囑之事實，亦不爭執，並有系爭遺囑在卷可憑（參本院卷第50-55 頁），惟堅詞否認有何喪失繼承權之事由（詳述如下）。而按對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事，經被繼承人表示其不得繼承者，喪失其繼承權。民法第1145條第1 項第5
款固有明文。而所謂對於被繼承人有重大之虐待情事，係指以身體上或精神上之痛苦加諸於被繼承人而言，凡對於被繼承人施加毆打，或對之負有扶養義務而惡意不予扶養者，固均屬之，即被繼承人終年臥病在床，繼承人無不能探視之正當理由，而至被繼承人死亡為止，始終不予探視者，衡諸我國重視孝道固有倫理，足致被繼承人感受精神上莫大痛苦之情節，亦應認有重大虐待之行為（最高法院74年台上字第
1870號判例意旨參照）。至於是否為重大之虐待或侮辱，須依客觀的社會觀念衡量之，亦即應考慮當事人之教育程度、社會地位、社會倫理觀念及其他一切情事，具體決定之，不得憑被繼承人之主觀認定，否則被繼承人得摭拾細故用以剝奪繼承人之地位，自非保護繼承人之道，此為多位學者戴炎輝、戴東雄、史尚寬、陳棋炎、黃宗樂、郭振恭等人所共同見解。另剝奪繼承人之繼承權，攸關該繼承人財產上之重大利益，繼承人基於與被繼承人一定之身分關係而取得繼承權，其地位應受法律保障，茍無喪失繼承權之法定事由，任何人包括被繼承人均不得剝奪其地位，此為我國民法繼承篇採「當然繼承主義」之當然解釋。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文，依家事事件法第51條規定，於家事訴訟事件亦準用之。在本件中，被告自應就原告確有喪失繼承權之事由，負舉證責任。
三、經查：
（一）系爭遺囑第二段雖記載「長女江嬌蘭不得繼承我的財產，理由如下：１、她的住家離我的家不遠，卻很少回來探望我，路過也是過門不入。…」等語（參本院卷第53頁），原告則反駁稱：原告住家離父母親住家（即臺中市○○區○○路0 段000 號）不遠，故原告婚後經常回娘家探望，嗣原告母親江何菊於98年10月31日死亡後，原告仍每日回娘家服侍被繼承人江銓陸日常生活起居。其後，被繼承人江銓陸於99年4 月起即與第三人交往同居，復於100 年5
月間對原告提起分割共有物訴訟，原告因見被繼承人江銓陸與第三人同居後，生活起居有人照顧，復因訴訟而心生芥蒂，為避免引發不快，始減少回娘家探視之頻率。又探視頻率之多寡，乃取決於雙方主觀感覺而定。原告雖因前揭事由而減少探視被繼承人江銓陸之頻率，然既基於善意，為避免引發被繼承人江銓陸不快，即屬世事所常，況依客觀的社會觀念衡量，亦難認此係重大之虐待。再者，原告從未因前揭事由而主張解免孝順被繼承人江銓陸之義務，是被告據系爭遺囑所載，認為原告對被繼承人江銓陸有重大之虐待情事，應有誤解等語。而查，被繼承人江銓陸自99年4 月間起，與第三人交往同居，迄至104 年2 月6
日死亡為止，歷時約5 年之久；另被繼承人江銓陸與原告原共有坐落臺中市○○區○○○段00地號土地，及其上建號51號建物，應有部分各為二分之一。嗣後，被繼承人江銓陸因另與第三人交往同居，欲將上開土地變現以支應花費，但原告不同意，被繼承人江銓陸遂向本院提起分割共有物訴訟，經鈞院豐原簡易庭以100 年度豐簡字第122 號受理，嗣移付調解，雙方約定由原告給付被繼承人江銓陸900 萬元，以購買被繼承人江銓陸應有部分2 分之1 ，而調解成立（100 年度司豐移調字第39號）；然因被繼承人江銓陸拒絕履行，原告再向鈞院豐原簡易庭聲請調解成立（100 年度司豐調字第92號）等情，為兩造所不爭執，並有本院100 年度司豐移調字第39號調解筆錄、100 年司豐調字第92號調解筆錄在卷可佐（參本院卷第73至75-1頁），堪信實在。準此，原告主張被繼承人江銓陸與第三人同居後，生活起居有人照顧，復因原告與被繼承人江銓陸間有前開訴訟而心生芥蒂，為避免引發被繼承人江銓陸不快，始減少回娘家探視之頻率等語，即有原因，而非無故不探視被繼承人江銓陸。是以被繼承人江銓陸既非終年臥病在床，又有同居之第三人照顧，原告考量被繼承人江銓陸受照顧情形及避免引發不快，因而減少探視被繼承人江銓陸，尚難認與前揭判例意旨所指「被繼承人終年臥病在床，繼承人無不能探視之正當理由，而至被繼承人死亡為止，始終不予探視者，衡諸我國重視孝道固有倫理，足致被繼承人感受精神上莫大痛苦之情節，亦應認有重大虐待之行為」之情節相符。此外，被告又未能提出其他確切之證據證明原告鮮少探視被繼承人江銓陸之情節，已達民法第1145條第1 項第5 款所定「重大之虐待」程度，則被繼承人江銓陸於系爭遺囑所載「她的住家離我的家不遠，卻很少回來探望我，路過也是過門不入」乙節，固係其真實之主觀感受，但依客觀之社會觀念衡量，本院認被告所舉事證，尚不足以認定原告上開所為已達法定喪失繼承權之程度。
（二）系爭遺囑第二段復記載「長女江嬌蘭不得繼承我的財產，理由如下：…２、我的太太生病時也沒回來，也不負擔看護費。…」等語（參本院卷第53頁），又為原告所否認，並陳稱：原告母親江何菊辭世前，已生病多年，數度進出醫院，原告初亦曾負擔其醫藥費，並在醫院看護照顧。其後因江何菊見狀，心有不忍，遂向原告表示，其已從娘家繼承大筆金錢，可供其醫藥及看護之花費，毋須原告負擔，原告始未再負擔江何菊之醫藥費及看護費。倘若江何菊繼自娘家之財產，已不敷支用醫藥及看護花費，被繼承人江銓陸大可向兩造表明，並要求原告分擔。兩造及被繼承人江銓陸既從未因江何菊之醫療費及看護費發生任何爭執，被繼承人江銓陸豈能於事後僅以原告其後未分擔江何菊之醫藥或看護費用，即認原告對江何菊或被繼承人江銓陸有重大虐待之行為等語。經查，原告配偶何火松之友人即證人鄭福來到庭結證稱：「有一天我在何火松家泡茶，時間忘記了，聽到江銓陸打電話過來，說何火松的岳母暈倒了，叫何火松趕快過去，何火松叫我幫他看一下工廠，我說我要回去了，我就離開了。…」等語（參本院卷第145
頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。則由被繼承人江銓陸在其配偶江何菊暈倒時，會打電話到原告求救之舉措，足見原告平日對於兩造母親江何菊絕非全不關心，系爭遺囑所載「我的太太生病時也沒回來」等語，顯與事實尚有出入，無法遽信。另就系爭遺囑指稱原告不負擔看護費乙節，被告則未提出任何證據證明原告有於被繼承人江銓陸或其他家人商請原告負擔兩造母親江何菊之看護費時，無故拒絕或不願分擔之事實；再參以原告係出嫁之女兒，而出嫁女兒未負擔自己母親看護費之情形，時有所聞，尚非罕見。故系爭遺囑所指稱原告未負擔兩造母親江何菊看護費乙節，縱然不虛，亦難徒憑此即謂原告對被繼承人江銓陸有何重大之虐待或侮辱情事。
（三）系爭遺囑第二段另記載「長女江嬌蘭不得繼承我的財產，理由如下：…３、太太亡故時作七期間竟然帶著紅龜粿回來拜拜（民間的意思是詛咒全家死光光），對我非常不敬。…」等語（參本院卷第53頁），對此，原告陳稱：依原告記憶所及，原告母親江何菊死亡後做七期間，為求事權統一，一切拜祭奠品或供品，均由兄嫂準備，值女兒七（俗稱三七）時，亦係由原告負擔費用，央由兄嫂準備，故當時是否有以紅龜粿作為供品之情，原告實一無所知。又江何菊死亡後周年紀念日（俗稱對年合爐）時，原告雖曾準備紅龜粿作為供品，然此係因聽聞民間禮俗，若高壽辭世，可謂喜喪，故可使用紅龜粿作為供品，絕無詛咒家人之意。否則，原告既為亡者之女，豈不形同咒自己？再者，做七或對年時，以紅龜粿作為供品，依民間習俗是否犯忌，原告確無所知，且現亦查無資料可佐。倘若此有犯被繼承人江銓陸之忌諱，為何不當場明言，即時撤下供品？而於事後多年始以此指摘原告不孝？再者，就歲數多少以上，始得謂為高壽辭世，眾說紛云；況親人逝世後對年合爐時，亦常有人以紅龜粿作為供品。是被告辯稱江何菊死亡時未達80歲，並非高壽辭世等語，僅係眾多說法之一，又何足確認原告係故意干犯忌諱，而有侮辱江何菊或被繼承人江銓陸之行為等語。經查，原告主張兩造母親江何菊死亡後周年紀念日（俗稱對年合爐）時，雖曾準備紅龜粿作為供品，然此係因聽聞民間禮俗，若高壽辭世，可謂喜喪，故可使用紅龜粿作為供品，絕無詛咒家人之意等語，業據其提出花蓮縣九十六年度殯葬司儀人員講習會殯葬文書賞析與實作資料、慈家禮儀社網頁資料、大新佛具城網頁資料等件為證（參本院卷第172-176 頁），顯非無稽；反之，系爭遺囑所載「太太亡故時作七期間竟然帶著紅龜粿回來拜拜」依民間的意思是詛咒全家死光光乙節，則無任何證據可資佐實，故被繼承人江銓陸於系爭遺囑此項指摘，應認純係被繼承人江銓陸個人主觀感受，尚難遽謂原告有何對被繼承人江銓陸不敬之意。是以原告縱有於兩造母親江何菊亡故時作七期間或對年合爐時，帶紅龜粿作為供品，但尚查無悖於禮俗之情，則依客觀的社會觀念衡量，自難認有何對被繼承人江銓陸重大之虐待或侮辱情事存在。
（四）系爭遺囑第二段又記載「長女江嬌蘭不得繼承我的財產，理由如下：…４、保管我的金飾取走之後卻說是她的，不願歸還。…」等語（參本院卷第53頁），原告雖承認有取走金飾，但陳稱：原告於母親江何菊生前，曾多次贈與江何菊黃金飾物。嗣於江何菊辭世後，原告曾向被繼承人江銓陸詢問是否可依民間「放手尾」習俗，取回原告於何菊生前所贈與之金飾，以為紀念？被繼承人江銓陸當時不置可否，原告為尊重其意願，亦不敢稍有勉強。其後，因被繼承人江銓陸已另有交往對象，保管金飾不便，始同意原告取回。倘若上開金飾僅係被繼承人江銓陸託由原告保管，然其既曾因分割共有物事件與原告生隙，後又經調解成立，為何不一併請求原告返還？由是可見，上開金飾應非被繼承人江銓陸託由原告保管之金飾，而係其同意原告依民間「放手尾」習俗所取回先前所贈與江何菊之金飾等語。姑先不論原告取走金飾，究竟是代被繼承人江銓陸保管，抑或是依民間「放手尾」習俗，留作紀念，縱認被繼承人江銓陸在系爭遺囑上之此段內容為真，但單憑此，即要認定原告對被繼承人江銓陸有何重大虐待或侮辱之情事，已嫌速斷，更遑論徒憑此即要剝奪原告之繼承權，顯然與一般客觀之社會觀念亦有不合。
（五）被告雖又以被繼承人江銓陸曾於99年11月16日委由律品法律地政聯合事務所，欲處理與原告先前投資財務糾紛，而轉向原告請求給付租金一事，且於附件（參本院卷第112
-113頁）中更闡述原告對其未盡扶養義務及時常忤逆行為，已足證實被繼承人江銓陸無法諒解原告行事作風，絕無宥恕行為；另又提出被繼承人江銓陸於101 年7 月間之錄音檔（參證物袋光碟，譯文參本院卷第184-187 頁），對話中屢次強調原告平日爭奪家產，態度霸道，且對其遺產分配亦已妥善處理，並已告知被告江新仁，足見被繼承人江銓陸確實無意願使原告繼承其財產的意思表示篤定堅持云云。對此，原告否認上開律師函附件之真正，並謂：依被告江新原所提律師函文之記載，其附件欄為空白，該函文中僅提及房地糾紛之事，而未提及有附件或投資糾紛之情事，是被告江新原提出之上開函文之附件形式上是否真正，應非無疑，原告僅此否認其真正。另原告配偶何火松設立陸松企業有限公司（嗣改名為陸嵩企業有限公司）時，及原告設立北雅實業股份有限公司時，均未邀請被繼承人江銓陸出資，雖上開公司之登記資料曾有被告與被繼承人江銓陸、江何菊列名為股東之紀錄，然此僅係原告及原告配偶何火松借用其等名義擔任股東而已，此由上開兩家公司早已為股東變更登記，被告與被繼承人江銓陸、江何菊未再列名為股東，且兩家公司分別已解散30餘年及20餘年，被告與被繼承人江銓陸從未因上開公司之投資事宜與原告或原告配偶何火松發生糾紛，益可窺明。再退步言，縱認被告與被繼承人江銓陸、江何菊曾因上開公司之投資事宜與原告或原告配偶何火松發生糾紛，然公司之投資本有盈虧之可能，仍難據此認係對股東之重大虐待或侮辱情事，故應不影響本案之判斷等語。經查：
１、觀諸上開律師函（參本院卷第111 頁），在「附件」欄確實為空白，且附件內容（參本院卷第112-113 頁）均以電腦打字繕打，並無被繼承人江銓陸之簽名或用印，基此，原告質疑該份附件之真正，即非無稽。況且，該份附件內容縱認與被繼承人江銓陸之真意相符，亦僅能認定係被繼承人江銓陸個人之主觀想法，並非其他客觀之證明方法，是以該份附件中與系爭遺囑第二段所載四點原告喪失繼承權理由有關之內容，因該四點事由前經本院審認後，認均與民法第1145條第1 項第5 款之要件不合，被告自無從再執上開附件而為有利於己之徵憑。
２、被告雖又以陸嵩企業有限公司、北雅實業股份有限公司登記案卷，欲證明被繼承人江銓陸、江何菊在該2 公司之投資股權不知何故均歸零，原告夫妻嗣更將該2 公司均辦理解散，致被繼承人江銓陸心生懷疑及氣憤，亦係被繼承人江銓陸以系爭遺囑表示原告不得繼承其財產之原因之一云云，欲佐其說。惟查，細繹系爭遺囑內容，並無隻字片語提及任何與上開2 公司投資款有關之事宜，且系爭遺囑第二段明白記載被繼承人江銓陸主張原告不得繼承其財產之理由為「１、她的住家離我的家不遠，卻很少回來探望我，路過也是過門不入。２、我的太太生病時也沒回來，也不負擔看護費。３、太太亡故時作七期間竟然帶著紅龜粿回來拜拜（民間的意思是詛咒全家死光光），對我非常不敬。４、保管我的金飾取走之後卻說是她的，不願歸還。以上種種情形，使我精神受到重大打擊。」，並無關涉上開2 公司投資款之糾葛，被告此部分所辯，與系爭遺囑內容不符，自無足取。
３、被告江新原雖又提出錄音光碟及譯文為證，但細繹該光碟譯文內容，被繼承人江銓陸雖稱：「…那個女兒霸道，都不會想到自己的爸爸，沒有感覺，只想到她自己和先生。而且她先生現在像換了張臉，還好我先準備好，也跟阿仁說了。他們常常想要分到一層樓，很霸道。有一次去美國玩，買了一個白色的陶瓷，她常常吵著要，但不能再讓她予取予求，而且她先生現在像了張臉，常常要跟我要錢，或買一塊地給他，我何苦要給他？！我又不是瘋了，我看破了，不要了，這種女婿沒用，只想他自己好…」、「…這個女兒不知香、不知臭，她吃了也不會好…」、「這個女兒要是來找你們，不要招呼她了，把她趕走！她就是看到婆婆走了，買棺材那麼貴也要給她買！…」等語（參本院卷第185 頁及背面），至多為被繼承人江銓陸對原告夫妻有所埋怨及不滿，且依被繼承人江銓陸上開陳述情節，尚難認原告有何符合民法第1145條第1 項第5 款所定「重大之虐待或侮辱情事」，仍無從資為有利於被告所辯之徵憑。
（六）綜上所述，被告所舉各情節，均尚難認原告有何對被繼承人江銓陸有重大虐待或侮辱之情事。是以被告抗辯原告有民法第1145條第1 項第5 款之喪失繼承權事由云云，並不可採。從而，原告仍可基於繼承之法律關係，取得對被繼承人江銓陸之繼承權，洵堪認定。從而，原告主張其為被繼承人江銓陸之繼承人，因繼承而與被告2 人公同共有如附表一所示遺產等語，於法有據，堪予採認。
（七）又按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767 條定有明文。另按民事訴訟法第247 條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。在本件中，被繼承人江銓陸所遺如附表一編號1-9 所示不動產，業經被告2 人執系爭遺囑，以「登記日期：104 年7 月1 日、原因發生日期：104 年2 月6 日、登記原因：遺囑繼承」，辦畢繼承登記等情，為兩造所不爭執，並有土地登記第一類謄本、建物登記第一類謄本附卷可稽（參本院卷第99-107頁），堪信實在。準此，原告雖因繼承而公同共有如附表一編號1-9 所示不動產，但與公示之土地建物登記資料顯然不符，原告對於如附表一編號1-9 所示不動產究竟有無所有權即不明確，此等法律關係有無即有不安之狀態，並得以確認判決除去，原告應有即受確認判決之法律上利益，而得起訴請求確認，且被告2 人上開所為，亦係妨害原告之所有權，依法自得請求除去之。是以原告訴請確認被繼承人江銓陸所遺如附表一編號1 至9 號所示不動產為兩造公同共有；另依民法第767 條規定，請求被告江新原、江新仁就如附表一編號1 至9 號所示不動產所為『登記日期：104
年7 月1 日、原因發生日期：104 年2 月6 日、登記原因：遺囑繼承』之繼承登記，應予塗銷，均於法有據，為有理由，應予准許。爰判決如主文第一項、第二項所示。
四、又按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權。民法第759 條定有明文。再按「法院裁判分割共有物而以原物分配於各共有人時，係使共有關係變更為單獨所有，其性質為共有人間應有部分之交換，自屬處分行為，如係變賣共有物而以價金分配於共有人，即係以處分共有物為分割之方法，均以共有人之處分權存在為前提，如果共有人就共有物並無處分權可資行使，法院即無從基此為裁判分割。本件被上訴人之被繼承人某甲及某乙死亡後，被上訴人迄未辦理繼承登記，依民法第七百五十九條規定，自不得處分該應有部分，上訴人未先行或同時請求被上訴人辦理繼承登記，逕訴請分割共有物，自有未當。」最高法院69年台上字第1134號民事判例可資參照。在本件中，原告訴請被告江新原、江新仁就如附表一編號1 至9 號所示不動產所為『登記日期：104 年7 月1 日、原因發生日期：104 年2 月6 日、登記原因：遺囑繼承』之繼承登記，應予塗銷，既為有理由，並經本院判決如主文第二項所示，則經此塗銷後，如附表一編號1-9 所示不動產即回復為登記在被繼承人江銓陸名下（參本院卷第13-17 頁），原告或被告2 人既尚未辦理繼承登記，且依土地登記規則第27條規定，任一繼承人均得辦理繼承登記，無由以訴請求，則如附表一編號1-9 所示不動產在由兩造中之任一人辦畢繼承登記以前，原告尚不得請求分割該等不動產。又按民法第1164條所定之遺產分割，係以整個遺產為一體為分割，並非以遺產中個別之財產分割為對象，亦即遺產分割之目的在廢止遺產全部之公同共有關係，而非旨在消滅個別財產之公同共有關係，其分割方法應對全部遺產整體為之。基此，原告就如附表一編號1-9 所示遺產，既因尚未辦理繼承登記而無處分權能，則於本件中一併訴請分割被繼承人江銓陸所遺如附表一所示遺產，即於法不合，而不可採，應予駁回。爰判決如主文第三項所示。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
丙、訴訟費用負擔之依據：家事事件法第51條，民事訴訟法第79條、第85條第1 項。
中 華 民 國 105 年 1 月 29 日家事法庭 法 官 莊嘉蕙
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 1 月 29 日書記官 林素珍
附表一：被繼承人江銓陸之遺產
┌─┬──┬────────────┬────┬──┬─────┬─────────┐
│編│種類│ 財 產 所 在 │面 積│權利│金額（新臺│ 分 割 方 法 │
│號│ │ │ │範圍│幣）或數量│ │
├─┼──┼────────────┼────┼──┼─────┼─────────┤
│ 1│土地│臺中市大雅區西員寶段32-2│9㎡ │全部│ │依原告取得應有部分│
│ │ │2地號 │ │ │ │6分之1、被告2人各 │
│ │ │ │ │ │ │取得應有部分12分之│
│ │ │ │ │ │ │5之比例保持分別共 │
│ │ │ │ │ │ │有 │
├─┼──┼────────────┼────┼──┼─────┼─────────┤
│ 2│土地│臺中市大雅區西員寶段32-5│54㎡ │全部│ │同上 │
│ │ │地號 │ │ │ │ │
├─┼──┼────────────┼────┼──┼─────┼─────────┤
│ 3│建物│臺中市大雅區西員寶段310 │92.26㎡ │全部│ │同上 │
│ │ │建號（門牌：臺中市大雅區│ │ │ │ │
│ │ │雅潭路3段596號） │ │ │ │ │
├─┼──┼────────────┼────┼──┼─────┼─────────┤
│ 4│土地│臺中市西區後壟子段252-6 │20㎡ │全部│ │同上 │
│ │ │地號 │ │ │ │ │
├─┼──┼────────────┼────┼──┼─────┼─────────┤
│ 5│土地│臺中市西區後壟子段252-27│103㎡ │全部│ │同上 │
│ │ │0地號 │ │ │ │ │
├─┼──┼────────────┼────┼──┼─────┼─────────┤
│ 6│建物│臺中市西區後壟子段7750建│170.48㎡│全部│ │同上 │
│ │ │號（門牌：臺中市西區模範│ │ │ │ │
│ │ │街23巷6號） │ │ │ │ │
├─┼──┼────────────┼────┼──┼─────┼─────────┤
│ 7│建物│臺中市西區後壟子段7751建│75.26㎡ │全部│ │同上 │
│ │ │號（門牌：臺中市西區模範│ │ │ │ │
│ │ │街23巷6號3樓） │ │ │ │ │
├─┼──┼────────────┼────┼──┼─────┼─────────┤
│ 8│建物│臺中市西區後壟子段7752建│75.26㎡ │全部│ │同上 │
│ │ │號（門牌：臺中市西區模範│ │ │ │ │
│ │ │街23巷6號4樓） │ │ │ │ │
├─┼──┼────────────┼────┼──┼─────┼─────────┤
│ 9│建物│臺中市西區後壟子段7753建│75.26㎡ │全部│ │同上 │
│ │ │號（門牌：臺中市西區模範│ │ │ │ │
│ │ │街23巷6號5樓） │ │ │ │ │
├─┼──┼────────────┼────┼──┼─────┼─────────┤
│10│股票│國泰金融控股股份有限公司│ │ │115股 │由原告取得6分之1，│
│ │ │ │ │ │ │由被告2人各取得12 │
│ │ │ │ │ │ │分之5 │
├─┼──┼────────────┼────┼──┼─────┼─────────┤
│11│存款│中華郵政股份有限公司大雅│ │ │1,267元 │同上 │
│ │ │馬厝郵局 │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
└─┴──┴────────────┴────┴──┴─────┴─────────┘