臺灣臺中地方法院104年度建字第134號

臺灣臺中地方法院民事判決　104年度建字第134號

原告

即反訴被告

祥鎮營造工程股份有限公司

法定代理人

杜明綸

訴訟代理人

王育琦律師

被告

即反訴原告

可丞建設開發有限公司

法定代理人

張鉯淳

訴訟代理人

謝清傑律師

上列當事人間給付工程款事件，本院於民國106年4月10日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：

壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。本件原告起訴（原告聲請對被告核發支付命令，經被告異議而視為起訴）原請求被告給付新臺幣（下同）1,672,083元，嗣於民國105年2月17日以書狀擴張請求數額為5,040,000元（見本院卷一第32頁），又於105年6月15日追加備位聲明（主張終止契約，請求結算金額4,597,228元，見本院卷一第168-177頁），復對於備位聲明擴張請求為528萬元（見本院卷二第67-69頁），經核原告所為聲明變更、追加，係基於同一工程合約而來，有社會事實之共通性及關聯性，核於前揭規定，應屬合法。

貳、又按民事訴訟法第260條第1項所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係（最高法院70年度台抗字第522號裁定意旨參照）。經查，原告主張其向被告承攬系爭工程，已依約完成工程付款比例表所載第7、8、10項之工程，被告迄未給付工程款5,040,000元等語，被告則抗辯：因原告有溢領工程款5,149,816元，及因瑕疵、遲延給付而應對被告賠償127,888元、2,104,396元（合計7,349,816元），經被告抵銷5,040,000元後，原告尚應給付被告2,309,816元，就抵銷後之金額，被告反訴為請求等語。是被告提起反訴之訴訟標的與其本訴作為防禦方法之抵銷抗辯，顯有牽連關係，得利用同種訴訟程序，解決紛爭，故被告所提反訴，自屬合法，應予准許。

乙、實體事項：

壹、本訴部分：

一、原告起訴主張：

㈠、先位請求：

⒈兩造於103年4月25日簽訂營建工程合約書(下稱系爭合約)，由原告承攬被告之三多利機能住宅，工程總價（未稅）2400萬元，兩造於系爭合約第6條付款辦法約定「…開工後每月20日前由乙方在該期內完成之工程項目依付款比例表送甲方核對，甲方於次月5日付款(50%現金，50% 45天期票)…」(見本院卷一第39頁)，於「工程付款比例表」上並註記「本工程請款項目皆為獨立項目，請款時不受順序限制」字樣(見本院卷一第59頁)，故原告向被告請款係以工程請款申請書上記載之實際完工項目為依據，請款期別不受比例表上記載編號之拘束。兩造簽約後，原告依約陸續完成工程，嗣於完成室內1F~2F泥作粉光工程、室內3F~ 4F泥作粉光工程及外牆打底工程後（即工程付款比例表第7、8、10項）原告依約請款，其中⑴第7期工程款(應係第10期）外牆打底完成7%)計價日期：104年3月4日；發票日期：104年3月4日；金額168萬元(未稅)，經被告之受僱人張家綺於104年3月6號簽收完畢(見本院卷一第64-65頁)。⑵第8期工程款(應係第7期）室內1F ~2F打底粉光完成7%；計價日期：104年3月4日；發票日期：104年3月18日；金額168萬元(未稅)，經被告之受僱人許禎芳於104年3月19號簽收(見本院卷一第66-67頁)。⑶第9期工程款(應為第8期）室內3F~4F打底粉光完成7%)；計價日期：104年3月4日；發票日期：104年3月18日；請款168萬元(未稅)，經被告之受僱人許禎芳於104年3月19號簽收(見本院卷一第68-69頁)。詎被告經前揭人員簽收請款申請書後，竟拒絕付款，且將請款申請書及發票退回。原告數次函請被告給付工程款(見本院卷一第70-71頁)，被告均置之不理。原告既已完成工程付款比例表所載工程，自得依系爭合約第6條第1款、第2款及工程付款比例表，請求被告給付承攬之報酬504萬元。

⒉第1期至第6期估驗款，均經被告「核實」查核後始付款，無溢領工程款情形：

⑴系爭合約之「工程報價明細表」及「工程報價單」乃系爭工程全部項目及總金額，然系爭工程整體施工過程非按原告「工程報價明細表」及「工程報價單」所示之「項次」進行，例如開工時起，即已發生工程報價單上所示之「承包商管理利潤費」、「工程保險費」、「勞工安全衛生費」等項目，雙方為免去計算之勞煩，始約定依工程付款比例表請款，本件請款均依合約之工程付款比例表所示方式為之，且第1項至第6項前均已獲付款。

⑵原告否認估驗款具有融資性質，因承包商與業主間實際上並沒有「融資」的合意與行為，與一般民法上所稱「融資」的借貸合意與行為係屬二事。縱鈞院認為工程估驗款為融資性質，原告亦無溢領工程款之情事，此因原告已領取之第1期到第6期估驗款1152萬元(未稅)之款項，係依兩造間系爭合約特別約定所領取，有合意突破「承攬報酬後付」原則之效果，且因兩造間契約未發生終止或解除之效力，雙方仍應按合約履行義務，原告自有依系爭合約第6條第1款、第2款請求工程款權利，無溢領款項問題。

⒊原告提出之104年3月25日會議紀錄（表），乃被告之備忘錄，無任何決議事項、決議結果，內容尚且記載被告銷售人員獎金發放等與本件工程無關事項，而原告負責人雖出席，亦僅在「表首」位置「與會人員簽章」欄簽名，僅屬「簽到」之意，未同意任何事項。被告以原告違反系爭合約第25條第2項規定為由，主張「終止」合約，惟未具體舉證證明原告有何該當於系爭合約書第25條第2項各款之違約行為，系爭合約迄今仍未解除，爰請求如先位聲明所示。

㈡、備位請求：

⒈被告未依系爭合約第6條規定支付工程款，具有過失，原告依合約第25條第3項第3款規定以言詞辯論意旨㈠暨追加聲明狀繕本之送達為終系爭合約止之意思表示，並依同條第4款（合約誤繕為第4項）約定請求已施作部分之工程款，內容如下：

①原告已完成工程報價單上之假設工程、基礎工程及結構體工程部分，為被告所不爭執，其價值按總工程結算表及細部之假設工程、基礎工程及結構體工程之工程結算表所示，分別為664,450元、105,150元、6,004,622元(見本院卷一第179、180頁)，合計6,774,222元(未稅)【計算式：664450＋105150＋0000000＝0000000】。

②依工程實務施工順序，進行室內粉光及室外外牆打底前，須先施作牆內水電工程牽設(含弱電及瓦斯，價值180萬元)，原告已完成70%為126萬元(未稅)，即如總工程結算表所示；並有完成照片為證(見本院卷一第181-182頁)；另門窗工程裝設558,680元(未稅)，其項次及金額計算依據細部之門窗工程結算表所示，並有完成照片為證(見本院卷一第184-187頁)。

③已施作完成之裝修工程，其項次與金額計算如細部之裝修工程結算表所示，共計4,986,900元(未稅)，有照片為證(見本院卷一第189-205頁)。另已施作完成之雜項工程，其項次與金額如細部之雜項工程結算表所示(見本院卷一第206頁)，共計329,800元(未稅)。

④承包商管理利潤費原為1,699,990元，原告按施作進度請求其中70%，為1,190,000元(未稅)，如工程結算表所示(見本院卷一第179頁）。另工程初始施工時即須投保工程保險費96,552元(未稅)及負擔勞工安全衛生費153,587元(未稅)，亦如前揭工程結算表所示。

⑤以上金額合計15,349,741元，而原告得依系爭合約第25條第3項第4款請求加計稅金，故原告得向被告求加計稅金後之金額為16,117,228元(含稅)【計算式：15,349,741元1.05＝16,117,228元】，扣除原告已領取之1152萬元(未稅)，被告原應再給付原告之結算款為4,597,228元(含稅)【計算式：16,117,228元－11,520,000元＝4,597,228元】。惟依苗栗縣政府104年6月9日准許聯興公司變更為本件工程承造人之函文（見本院卷二第19頁），可知原告已完成工程70%，依工程總價2400萬元計算，即為1680萬元，扣除已領取1152萬元，尚有528萬元，原告於解除系爭合約後，自可請求被告給付工程款528萬元。

⒉爰依民法承攬之法律關係及系爭合約第25條第3項第3款、第4款規定，為備位之請求。

㈢、聲明：

⒈先位聲明：①被告應給付原告504萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。②願供擔保，請准宣告假執行。

⒉備位聲明：①被告應給付原告528萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。②願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告答辯：

㈠、原告僅完成系爭合約「工程報價單」上之假設工程637,161元（未稅）、基礎工程105,150元（未稅）、結構體工程5,873,102元（未稅），總計為6,615,413元（未稅），含稅6,946,184元，然實則原告已向被告領取含稅12,096,000元，亦即原告已溢領5,149,816元（計算式：2,096,000-6,946,184），被告對於原告並未積欠工程款；至原告本件主張之請款項目其並未施作，並應由原告舉證證明已施作之事實。又依系爭合約第25條第2項約定，原告對於未符合請款條件的工程，均無請求工程款的權利，縱使原告證明其已施作部分項目，惟依工程付款比例表所示，第7、8、10項，均需完成95%始能請款，故原告仍無權請求付款。

㈡、兩造間工程施作往來情形如下：

⒈103年12月間，原告出現無故停工情形，被告本於最大善意與原告溝通，希望原告妥善履約，然原告負責人無故不出席104年2月24日例行營造會議，被告遂於當日發函原告，內容：「祥鎮代表人杜明綸，未事先知會，就無故缺席例行營造會議，且於會議前已致電通知並無得到任何回應（轉語音），特發此通知。」(見本院卷一第147頁)

⒉104年3月6日原告提交第7期（外牆打底完成95%）工程請款申請書及發票後，兩造在104年3月24日進行會議，會議合意事項包含：「2、粉光驗收不過，做到滿意為止，沒有處理好不領款。」「3、老樟樹如沒處理完成，不能領款。」「13、請祥鎮送帳單要先確認有做完才能請款，泥作地磚分開請款，室內室外分開請款。」(見本院卷一第148頁)，前揭會議記錄上方簽章處係在會議內容完成後，與與會人員認可簽名，非單純簽到之意，可知被告當時已表明原告並未達到請款要件，遂拒絕原告請款，且原告也簽名同意會議內容。

⒊104年3月25日被告發函通知原告，針對祥鎮第7期請款、公司放款條件及往後放款程序予以說明，並要求原告就說明事項盡速配合解決。(見本院卷一第149頁)「一、老樟樹處理進度一再遲延，幾經會議中告知卻未見有顯著的處理進度，故公司決議在此事處理完成並驗收前不予放款。二、以下所列項目須經張鉯淳總經理確認並填寫確認單(簽名/日期)：1、確認三多利岩面磚(腰帶)的顏色。2、確認大門(步步高昇)的顏色……三、牆面粉光品質低劣，請加以改善，並經可丞工務經理張國枝驗收通過，始得繼續下個工程進度。四、請貴公司送請款單時，先確認是否有確實完成並經可丞工務經理張國枝驗收蓋章後，開立估驗請款單給本公司會計部使(始)得完成請款程序。」

⒋原告於104年4月4日起開始沒有工作人員進場施工。

⒌被告於104年4月8日發函回覆原告，強調「三、貴公司欲請領合約內第七期工程款(內牆1F-2F泥作粉光完成95﹪)須含1-2F室內地坪、地磚、樓梯、油漆；第八期工程款(內牆3F-4F泥作粉光完成95﹪)須含3-4F室內地坪、地磚、樓梯、油漆；以上完成始得放款第七項及第八項工程款；另牆面粉光品質問題已告知貴公司工地主任何坪語，若有任何不清楚之處，再與本公司工務經理張國枝討論之。」(見本院卷一第150頁)。

⒍直至104年4月10日原告仍無人員進場施工。被告再發函通知原告：「一、本公司於104年3月24日的會議中提及因粉刷的品質不良，依據三多利工程合約書中的第六條第三項的第一點中，提及如因施工粗劣或錯誤經甲方函達改善，七日內未見執行者，得暫停計價。二、本公司工務經理張國枝多次查看三多利工地發現，從104年4月4日開始至4月10日止已有多達7日無人上工，針對此事已向貴公司工地主任何坪語反應，但貴公司給的回應是公司上級不願配合，在此請貴公司說明其原因為何。三、由於三多利的工程進度嚴重落後，從104年1月開始就多次在會議中提及要求貴公司排出加班趕工的工程進度表，以利之後申請使用執照及加速交屋事宜，但時至今日已有3個月時間仍不見貴公司排出此進度表，我方可根據三多利工程合約書中第10條第2項之規定，有審核貴公司所提出之工程進度表並行使監督之權利，也可根據合約中第23條規定要求貴公司加班趕工。四、本公司於104年3月24日的會議中提及三多利工程的各項缺失至4月10日止已達15日未見改善，本公司可根據三多利工程合約中第25條規定要求解除（終止）合約。五、……本公司於104年4月14日上午10點的會議，邀請貴公司高層人員--負責人杜明綸、經理廖振達、工地主任何坪語，一同到場開會共同討論。」(見本院卷一第154-155頁)。

⒎原告所為，合於系爭合約第25條第2項「未遵守本合約規定」、「違背合約並無法履行合約時」情形，被告拒絕給付原告，自屬有理由，又原告另有無故停工達30日以上，實際進度落後預定進度達60日，顯然無法如期完工情事，被告前於104年4月15日以外埔郵局第23號存證信函通知原告終止系爭契約關係，再於104年5月5日以外埔郵局第25號存證信函通知原告終止系爭契約關係，顯見已生終止契約效力。(見本院卷一第109-110頁)，可證被告並未認同原告已施作請款之工程意思。

㈢、系爭合約「工程付款比例表」所載請款，具有融資、預付款性質，被告既已終止系爭契約，原告即無再依「工程付款比例表」為請求之權利；且依上開說明，被告業已溢付工程款5,149,816元，另有因原告施工瑕疵產生之修補費用127,888元，及被告解除契約後，委由其他承攬人施作之費用2,104,396元，得向原告請求賠償，是被告有權向原告請求之數額達7,349,816元（5,149,816+ 127,888+ 2,104,396），爰依民法第334條第1項為抵銷，故縱然法院認原告有得請求之債權，經抵銷後，即已無可主張之工程款，而被告反可向原告請求抵銷後之差額（被告於本事件以反訴方式主張，詳如下述）。

㈣、並聲明：1.原告之訴及假執行之聲請駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

三、本件兩造不爭執事項如下(見本院卷二第78頁)：

㈠、兩造於103年4月25日簽訂系爭合約，由原告承攬本件工程，工程總價2400萬元，原告已領取之未稅金額為1152萬元，即依工程付款比例表所示之第1項至第6項。

㈡、原告所提出之工程付款比例表第7、8、10項工程請款申請書（原告誤載為第7、8、9項）均經被告人員簽名，被告對此部分之申請並未核付。

㈢、對系爭合約約定之內容形式上不爭執。

㈣、系爭工程建造起造人於103年6月17日變更為被告，並經監造人於103年9月3日、10月21日、11月11日、12月2日、12月30日分別向苗栗縣政府申報勘驗。

四、得心證之理由

㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。原告主張其已完成工程付款比例表所列第7、8、10項目之工程，並據以請求被告給付工程款504萬元等情，固據提出發票、工程請款申請書為證（見本院卷一第64-69頁），惟為被告所否認，是原告應就其請款程序合於系爭合約約定之事實舉證證明。

㈡、依系爭合約第6條「付款辦法」約定：本工程付款時，由乙方（即原告)申請估驗單，經甲方（即被告）核實後，始能給付……其領款辦法按下列規定辦理：開工後每月20日前由乙方在該期內完成之工程項目依付款比例表送交甲方核對，甲方於次月5日付款……。有系爭合約在卷可佐（見本院卷一第39-40頁）。又合約第6條所謂「核實」，其意為確認估驗期內原告已完成工程之數量與價值。是以原告依工程付款比例表請款，雖屬估驗款，仍應依系爭合約第6條約定，將該期內完成之工程項目送交被告核對確認。原告以本件工程請款申請書均依以往第1項至第6項請款方式，由被告人員簽名後進行撥款作業，即表示本次請款亦經驗收完畢，可證明原告已施作完畢等語，並提出第4、5、6項請款發票、工程請款申請書為佐（見本院卷一第128-133頁）；惟原告自承以往在請款申請書上簽名之人員為會計人員，既係會計人員簽收文件，即非為查驗工程而簽名，如被告對於原告之請款，不爭執該期施工項目及數量，逕予給付工程款，自無可厚非，然被告如對施作內容有所爭執，原告自應依合約約定提出已完成之工程內容供被告核對，而原告是否得求被告付款，即端視原告提出之估驗單，已否經被告完成「核實」程序為斷。

㈢、觀諸本次原告請款之工程請款申請書所載（見本院卷一第64-69頁），其中第7期、第8期(各誤載為第8期、第9期）部分，係經被告人員蓋上被告公司「收發章」後，由該人員在後方簽名，是就該簽名之整體觀察，簽名之用意，無非表明已由收發人員收到原告交付之文件，既係收受文件而非核對內容，即難認該人員係為合約所定之「核實」程序而簽名，是原告對於其已完成工程付款比例表所列第7、8、10項目之工程，並經被告完成核實程序一節，並未舉證證明，難認其依先位請求工程款504萬元為有理由。

㈣、原告雖提出苗栗縣政府104年6月9日准許聯興公司變更為本件工程承造人之函文（見本院卷二第19頁），主張原告已完成工程70%，依工程總價2400萬元，即為1680萬元，扣除已領取1152萬元，尚有528萬元，故其請求給付504萬元，自為有據等語；惟前揭函文所示完成比例與原告依約請款之約定並無關聯，即原告對於已施作部分固得依約請款，惟須經被告完成合約約定「核實」程序，被告方有給付之義務；原告為承攬人，依約應提出已完成工程之數量與價值供被告查核，亦屬當然，既原告迄未舉證其請求估驗之項目及數額，尚難以前開函文所載工程進度取代此部分之義務，併予說明。

㈤、又原告主張被告未依工程付款比例表付款，其依系爭合約第25條第3款、第4款終止契約並請求已施作之工程款、利潤及稅金等語，並提出已完成項目及數額之工程結算表及施工照片為佐（見本院卷一第179-206頁）；惟為被告所否認。查原告從未提出其依系爭合約第6條請求被告給付工程付款比例表所列第7、8、10項工程款之施作內容，證明其確已施作完成；且其於本案提出之前揭工程結算表與其於104年5月6日寄予被告之工程結算表，在數額方面亦明顯有異（見本院卷一第261-265頁），已難認其主張為可採。又依被告提出之104年3月25日、同年4月8日、同年4月10日函文（見本院一卷第149-155頁），其對於原告此次請領估驗款中「粉光品質」項目業經表示有「不良」情事，原告既未能證明其請款部分之項目已經被告核實無誤，且被告對於未給付工程款之原因已通知原告，難謂被告有違反第25條第3項第3款約定情事，是以原告備位主張解除契約，請求依系爭合約第25條第3項第4款約定給付工程款528萬元，亦非有據。

㈥、又原告雖請求傳喚證人李銘銓、廖振達，欲證明原告依約施作工程付款比例表所示第7、8、10項工程，惟前揭證人並非系爭合約之訂約人，對於兩造工程付款比例表所示施工項次涵蓋之施作範圍，原非明瞭，且原告自始未曾提出其完成第7、8、10項工程之明細，亦無施工日誌可佐證，本院因認無調查之必要，併此敘明。

五、綜上所述，原告先位主張被告應給付工程付款比例表所載第7、8、10項之工程款504萬元，備位主張被告解除契約後應給付結算款4,597,228元，及均至清償日止，按法定利率計算之利息，均為無理由，應予駁回。原告之請求既經駁回，則被告主張之抵銷，即無予以審酌之必要。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，亦應予駁回。

貳、反訴部分

一、反訴原告主張：

㈠、依前揭所述，反訴被告已施工部分存有多項瑕疵，經反訴原告催告修補未果，業經被告委由他人修補，修補費用127,888元，被告依民法第493條規定請求原告償還修補之費用；又系爭合約經反訴原告終止，並委請第三人聯興公司施作，其中屬於系爭合約「工程報價明細表」者，加計百分之2.8後，為反訴原告給付聯興公司之金額2,104,396元（實務上，承攬人係以委託予次承攬人金額之百分之3至5間，作為利潤向定作人報價），計為2,104,396元，有「損害賠償與補費用明細表」（下稱修補明細表)及修補費用憑證（見本院卷三附表一及附件1至29）可佐，反訴原告依系爭合約第25條第2項、民法第227條，並類推適用民法503條規定，請求反訴被告賠償2,104,396元之損害；此外，反訴原告給付反訴被告之估驗款已達12,096,000元（含稅），然反訴被告僅完成假設工程637,161元（未稅）、基礎工程105,150元（未稅）、結構體工程5,873,102元（未稅），合計6,615,413元（未稅），稅後為6,946,184元，故反訴被告實已溢領5,149,816元工程款，反訴原告得依民法不當得利規定，請求反訴被告返還5,149,816元。從而，反訴原告得向反訴被告請求之數額為7,382,100元（5,149,816+127,888+2,104,396元），除於本訴中依民法第334條第1項抵銷其中504萬元外，餘額尚有2,342,100元，爰就其中2,309,816元請求反訴被告給付。

㈡、反訴原告已委由聯興公司完成工程反訴被告未完成之工程：

⒈按營造業法第23條規定：「營造業承攬工程，應依其承攬造價限額及工程規模範圍辦理；其一定期間承攬總額，不得超過淨值20倍。前項承攬造價限額之計算方式、工程規模範圍及一定期間之認定等相關事項之辦法，由中央主管機關定之。」

⒉內政部營建署95年12月1日台內營字第0950806977號令訂定發布：「營造業承攬工程造價限額工程規模範圍申報淨值及一定期間承攬總額認定辦法」，其第4條第1項規定：「丙等綜合營造業承攬造價限額為2250萬元，其工程規模範圍應符合下列各款規定：一、建築物高度21公尺以下。二、建築物地下室開挖6公尺以下。三、橋樑柱跨距15公尺以下。」

⒊聯興公司營造業等級為「丙等」，兩造間承攬契約約定總工程款為含稅2520萬元，超出前述承攬造價限額（即2250萬元），是以聯興公司無法承攬系爭工程。然其後反訴被告發生違約情形，履約能力薄弱，反訴原告祇好終止契約，委託聯興公司施作工程，此時之工程金額，為營造業等級「丙等」之聯興公司可承做。

㈢、聲明：⒈反訴被告應給付反訴原告2,309,816元，暨自反訴起訴狀繕本送達反訴被告翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。⑵反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、反訴被告則以：

㈠、反訴被告所領取之工程付款比例表第1至6期估驗款，既經反訴原告「核實」後付款，即無溢領工程款情事，此部分如本訴所為陳述。

㈡、事件始末：反訴原告與聯興公司之負責人為同一人，反訴原告一開始就打算等系爭工程進行至結構體完成後，藉故踢掉反訴被告，讓聯興公司接手之後較細部的裝修工程、雜項工程及設備工程。自反訴被告完成結構工程，開始進行裝修工程後，反訴原告即一再找理由推卻給付反訴被告已完工之第7、8、9期工程款，諸如：原本未於契約中約定與合約無關之事項，即要求反訴被告處理老樟樹，否則反訴原告公司決議不予給付反訴被告第7期款項、或以反訴被告須再完成裝修工程中之室內地坪、地磚、樓梯、油漆等事項始給付被告第7期、第8期款項，或聲稱反訴被告施工進度落後、品質低劣，卻始終未對反訴被告提出具體事證究竟進度落後之數量為何？施工品質何處低劣？如何低劣？僅空言指責反訴被告。反訴被告為求順利請款，仍繼續進行裝修工程，整體工程已完成至70%，惟反訴被告仍藉故拒不放款，反訴被告為免虧損及防險，不得不依系爭合約書第15條暫停施工，詎反訴原告以此為由向反訴被告聲明終止契約，另方面讓聯興公司接手系爭工程其餘細部工程，反訴被告顯遭受一工程詐騙。

㈢、反訴原告對反訴被告並無2,309,816元之債權：

⒈兩造間合約關係仍然存續，反訴被告並無任何違約情事，反訴原告於系爭合約關係中另委由聯興公司施作系爭工程，乃反訴原告與聯興公司間之事，反訴原告並無任何損害賠償請求權可向反訴被告主張。

⒉縱鈞院認為兩造間系爭合約已經終止，然反訴原告提出之證據均非真實，並無任何損害賠償請求權可資主張：

①反訴原告與聯興公司之負責人為同一人，其發票及應收帳款明細表所開具之項目及金額，均依其負責人的意思即可，實為兩家同負責人之公司間對開發票，反訴原告所提出之附件第29文件有逃漏稅之嫌疑，亦毫無公信力可言，反訴被告否認其實質內容與項目、金額之真正。

②反訴原告提出之修補明細表內「祥鎮已領款金額(B)」欄位部分，僅生反訴原告自認反訴被告已施作項目之效果。惟反訴被告已施作之項目及金額尚多於此，應以反訴被告於本訴之原證10所載項目及金額為準(見本院卷一第179頁)。

③反訴原告對於加計「百分之2.8」之實務上或法律上請求依據未舉證說明。

④反訴被告否認有任何次承攬人之價差發生，有關「聯興支出費用-附件二十九(C)」、「次承攬人(D)」、「差價(E)」之項目與金額均不實在，因反訴原告自承被告就結構體工程部分已完工，並已核實付款，何須於此部分完工後，另找第三人黃木榮、五豐及弘通施作，故反訴被告否認之。又修補明細表項次14之下，信箱、門牌、鷹架、三角架拆除工資等項目，均不在系爭合約約定施工範圍，修補費用欄乃反訴原告與第三人間之契約，與反訴被告無關。故而反訴原告所附修補明細表，僅於「祥鎮已領款金額(B)」欄位部分，發生反訴原告自認反訴被告已施作項目之效果，其餘部分均非真實。

㈣、依鈞院向苗栗縣政府調取系爭工程自開工以來歷次之建築工程勘驗申報書觀，系爭工程分別於103年8月13日、103年10月7日、103年10月31日、103年11月21日及103年12月24日就放樣基礎勘驗及壹、貳、參、肆樓頂板記載「符合勘驗」，並經監造人會同承造人即反訴原告查驗符合，每次勘驗時間之間隔均在30日上下(甚至不足30日)，可證明反訴被告依約按進度完成結構體工程，非但未拖延工期，甚至趕工，希望儘速完工，無反訴原告所稱自103年12月間就開始沒有正常進場施工之違約情事。且依前揭申報書所載，足證反訴被告完成結構體等工程，經監造人會同承造人即反訴原告查驗符合，反訴原告指摘反訴被告關於系爭工程之結構體工程部分有瑕疵乃不實指述，對反訴被告主張給付62,965元、99,459元、20,560元，並無理由。至於反訴原告所舉光碟片錄影內容，並稱有反訴被告施作有瑕疵云云，實難辨認錄影時間及錄影所在地即為系爭工程，反訴被告否認之。縱認該光碟片內容係為真，觀其內容，均為油漆、粉刷、貼磁磚等裝修工程尚未施作，且反訴被告未繼續施作，乃因反訴原告違約未付工程款所致，反訴被告依合約暫時停工，並非施工部分有瑕疵。況反訴原告於104年4月29日之前，早已片面聲稱與反訴被告終止合約，反訴被告亦無從再進場施工，尚未及施工部分，當然不能稱之為工程瑕疵。

㈤、聲明：⒈反訴原告之訴駁回。⒉如受不利判決，反訴被告願供擔保，請准宣告免為假執行

三、得心證之理由：

㈠、反訴被告有無溢領工程款5,149,816元：

⒈反訴原告主張其已支付12,096,000元，而反訴被告僅完成假設工程、基礎工程及結構體工程，合計6,615,413元，反訴原告顯已溢付5,179,816元，反訴被告即應返還等語；查反訴被告依據工程付款比例表固已請領第1項至第6項之工程款，惟所請領部分之工程既經反訴原告給付，自係反訴原告核實後始予給付，則請領部分係指本件工程何部分之範圍，該部分之價值為何，自應由反訴原告舉證，方知反訴原告所給付之工程款是否僅有其主張之假設工程、基礎工程及結構體工程，而未包括其餘工程項目，在反訴原告未舉證證明前，難謂反訴被告所領取之工程款為溢領或所溢領之數額為5,149,816元。

⒉又依苗栗縣政府104年6月9日准許聯興公司變更為本件工程承造人函文所附之變更承造人申報書觀之（見本院卷二第19-22頁），反訴原告申報日期為104年4月28日，申報之工程進度為70%，並經反訴原告、聯興公司、監造人共同簽章確認，依反訴原告給付之估驗款12,096,000元，約佔工程總價之50%，然工程進度已達70%，反訴原告給付之工程款比例顯低於工程進度，亦足佐證反訴原告所陳反訴被告溢領工程款5,149,816元云云，不足採信。

⒊綜上，反訴原告對此部分並未舉證以實其說，縱使反訴原告主張解除合約為可採，亦應於解除合約後結算已施作之工程款，方知有無溢付情事，是反訴原告此部分之主張，即非有據，難以准許。

㈡、反訴原告主張依系爭合約第25條第2項解除契約關係部分：反訴原告主張反訴被告未按圖施工、品質存有瑕疵、無故停工達30日以上、實際施工進度落後預定進度達60日，顯然不能如期完工，已於104年4月15日、5月5日以存證信函終止（應係解除）合約等情，為反訴被告所否認。經查：

⒈反訴原告固以兩造前於104年3月24日進行會議，已合意包括「⒉粉光驗收不過，做到滿意為止，沒處理好不領款⒊老樟樹如沒處理完成，不能領款」之事項，主張反訴被告施工瑕疵等情，然為反訴被告堅詞否認；又觀之該次會議記錄表（見本院卷一第148頁），反訴原告所稱反訴被告同意一節，無非係指反訴被告法定代理人杜明綸在該記錄表「與會人員簽章處」簽名，然依會議之慣例，會議紀錄之首或「與會人員簽名處」通常係指參與會議人員完成報到之意，是該處簽名至多僅能證明簽名之人曾到會議之事實，至簽名之人是否完整參與全部會議或曾對會議記錄內容表示同意，尚應有其他證據為佐證；尤以前揭會議記錄之內容除與反訴被告施工有關之項目外，尚有「臨時電」、「銷售人員」等與施工無關而與反訴原告內部業務有關之事項記載其內，故以會議記錄內容觀之，前揭會議記錄應屬施工討論、反訴原告意見及其內部檢討之會議，倘若反訴被告同意會議中討論與本件工程有關之內容，因事關反訴被告義務之履行，反訴原告當會在會議記錄予以區分，並要求反訴被告在該事項簽名以示負責或同意；且果真曾達成共識，反訴原告應無再通知反訴被告會議內容之必要，惟自反訴原告嗣於會議翌日（104年3月25日）隨即發函予反訴被告，並將前揭會議與反訴被告有關之事項通知反訴被告一情觀之（見本院卷一第149頁），顯係因會議記載之事項乃反訴原告單方意思所致，從而反訴被告陳稱並未同意該次會議之內容等語，即屬可採。又反訴原告於104年3月25日通知反訴被告之內容中，包括「老樟樹處理」問題，且表明在該事處理完成並驗收前不予放款，惟「老樟樹處理」問題，並未於系爭合約見有約定，嗣經反訴被告於同年月27日發函表示「第七期工程請款項目與老樟樹……無任何關聯」（見本院卷一第72-73頁），即反訴被告從未同意處理老樟樹為請款之前提要件；嗣反訴原告雖於104年4月8日、10日再催告反訴被告對工程施工改善，然仍強調反訴被告對於104年3月24日會議事項未有改善等情（見本院卷一第150-151、154-155頁），反訴原告對於非屬系爭合約約定之事項所為催告，即不生催告效力。至前揭信函固提及牆面粉光品質低劣並要求改善（至泥作粉光完成何以須含室內地坪、地磚、樓梯、油漆等項目，未見被告說明，且似屬工程付款比例表第9項之室內壁磚貼作及工程報價明細表之裝修工程範圍），然亦未具體說明係屬何部分之施作品質不良及應具何種品質，反訴原告以此為由解除合約，難認已生合法解除效力。

⒉又依系爭合約第25條第2項第2款約定，如反訴被告「實際施工進度落後預定進度達60日，顯然不能如期完工」者，經反訴原告通知限期改善，反訴被告在15日內仍未辦妥時，反訴原告得解除合約，反訴原告如依此約定主張解除合約應舉證證明反訴被告確有實際施工進度落後預定進度達60日，顯然不能如期完工情事，然未見反訴原告舉證證明，且依前揭苗栗縣政府104年6月9日函文所附變更承造人申報書，104年4月28日申報當時之工程進度已達70%，故實際施工進度是否落後，落後程度已否達預定進度之60日，均未見反訴原告舉證，則其逕予解除系爭合約，亦非有據。

⒊再系爭合約第25條第25條第2項第1款係約定「如乙方（即反訴被告）有下列違約行為，經甲方（即反訴 原告）…通知限期改善，而乙方在15日內仍未辦妥時……甲方得就本工程之部份或全部解除合約。⒈在本工程未全部完工前，無故停工達30日以上時。……」，有系爭合約條文在卷可佐（見本院卷一第45頁）。反訴原告於104年4月10日發函通知反訴被告「從104年4月4日開始至4月10日已有多達7日無人上工」（見本院卷一第154-155頁），嗣於同年月15日以外埔郵局第23號存證信函催促反訴被告改善，反訴被告均未回應，故反訴原告所指反訴被告自104年4月4日起停工一節，足堪採信，惟自104年4月4日停工算至同年5月3日為止，方符合停工30日之要件，依兩造前揭約定，除反訴被告有無故停工30日以上情事，尚須反訴原告通知限期改善後，反訴被告在15日內仍無改善之事實，反訴原告方得行使解除權，然反訴原告於停工達30日時，即於104年5月5日寄發外埔郵局第25號存證信函表明解除合約（見本院卷一第109-111頁），未踐行通知限期改善程序，是以其所為解除系爭合約之意思表示，與系爭合約第25條第2項第1款約定之要件不合，反訴原告之解除合約難認為適法，應不生解除之效力。

⒋況反訴原告主張解除合約後，已另行委由聯興公司施作反訴被告未施作完成之部分，因此支出2,104,396元一節，並提出提出修補明細表及修補費相關憑證（見本院卷三附表一及附件1至29），此部分亦見諸多不合理之處：

①反訴原告自承聯興公司為丙等營造業，無法承作本件工程總價達2520萬元（含稅）之工程，並有聯興公司綜合營造業登記證書在卷可佐（見本院卷二第6頁）則反訴原告嗣將本件工程交由聯興公司完成，即與其所述聯興公司原無能力完成本件工程之情節矛盾，果若反訴被告有違約情事，何以反訴原告不交由資格合於法律規定之承攬人施作，反逕交由資格不符之聯興公司施作，且聯興公司與反訴原告之法定代理人復為同一人，是聯興公司所出具之修補及工程款憑證，是否足資憑信，即有待斟酌。

②聯興公司與反訴原告間既為不同法人，主體不同，則聯興公司承攬本件工程未完成部分，工程價款達200萬元以上，自應有工程合約、工程報價、工程細目等文件為證，惟反訴原告從未提出相關合約、報價單為證，與常情有違。

③反訴原告於104年4月8日、10日通知反訴被告解除合約前，無非係對反訴被告請款之工程付款比例表第7、8、10項中主張粉光品質、老樟樹未處理（或包括1-4樓之室內地坪、地磚、樓梯、油漆）等主張缺失並為催告，且其自承反訴被告已將假設工程、基礎工程及結構體工程完成（見本院卷一第78頁），則反訴原告即無必要再將結構體工程中之「模板」、「混泥土」由聯興公司轉包他人（黃木榮）施作完成（即修補明細表載：壹、三項，見本院卷三第3頁），其陳稱轉包係因反訴被告有漏估數量或額外支付聯興公司數額所致云云，均未見舉證造成之原因，難認此部分之費用為有據。

④此外，修補明細表所載項目，除前揭結構體工程外，其餘裝修工程、門窗工程、雜項工程、設備工程、贈送鋁梯之工程款均超出系爭合約之工程報價明細表（尚未包括反訴原告自稱之利潤百分之2.8），反訴原告自應舉證說明其原因；又反訴原告將非屬系爭合約項目之信箱、門牌、水電工程列入，亦非有據；至鷹架、三角架拆除工資等項目，如係聯興公司施作所需用，原應涵蓋於其他工程項目，不應再另列費用；是以反訴原告主張之修補費用、聯興公司完成工程款之數額，實難採信。

㈢、反訴原告依民法第493條規定請求反訴被告償還修補瑕疵費用127,888元部分：

⒈按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。民法第493條第1項定有明文。

⒉查反訴原告固曾於104年4月8日發函通知反訴被告「牆面粉光品質問題已告知貴公司工地主任何坪語，若有任何不清楚之處，再與……」（見本院卷一第150-151頁），又於同年月10日發函告知反訴被告「粉刷的品質不良……7日內未見執行者，得暫停計價」（見本院卷一第154-155頁），惟反訴原告並未具體說明係屬何部分之品質不良及應作如何之改善，反訴原告之通知修補即不生應有之法律效力（縱認修補之通知有其效力，反訴原告請求此部分之修補費用64,250元，然其提出之發票、支票及領款簽回單之金額均為97,125元，見本院卷三第5、132頁，所支出之費用與反訴被告施作部分有何關聯，亦未見說明）。又反訴被告請求償還之修補瑕疵費用127,888元，尚包括「電梯滲水防水處理63,638元」（見本院卷第5、133-134頁），此部分未見反訴原告向反訴被告告知並限期改善，自難遽認係反訴被告應負責之項目，而反訴原告得自行修補；是反訴原告此部分之請求顯非有據，無法准許。

㈣、反訴原告雖請求傳喚證人張國枝，欲證明反訴被告之法定代理人曾同意104年3月24日會議記錄所載事項、反訴被告施工狀況等，惟本院認依兩造提出之資料已足認定事實；另反訴原告請求傳喚證人黃秋蓉，以明修補明細表之製作方式，惟本院認前揭證人為反訴原告之會計人員，對於聯興公司施工之項目、數量應無瞭解可能，因認均無調查之必要，附此敘明。

四、綜上所述，反訴原告主張反訴被告應返還溢領之工程5,149,816元、賠償損害2,104,396元及償還修補瑕疵之費用127,888元，均非有理由，應予駁回。反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失其附麗，應併予駁回。

參、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌核與判決結果無影響，爰不一一贅述。

肆、據上論結：本件原告之訴及反訴原告之訴均為無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。