臺灣臺中地方法院104年度建字第137號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺中地方法院
• 裁判日期: 106 年 06 月 05 日

臺灣臺中地方法院民事判決　104年度建字第137號
原　　　告　億鑛工程有限公司
法定代理人　陳思涵
訴訟代理人　顏福楨律師
被　　　告　華將營造工程有限公司
法定代理人　蔡碧霞
訴訟代理人　韓銘峰律師
上列當事人間給付工程款事件，於民國106年4月17日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠原告於民國104年2月15日承攬被告「華新麗華機修與中央倉庫擴建工程」（按：原告承攬鋼構等部分，下稱1 期工程），合約總金額經議價後為新臺幣（下同）2160萬元，雙方訂有工程合約書（下稱1 期工程合約）；同年5、6月間，原告再承攬被告「華新麗華機修與中央倉庫擴建工程之2 期追加工程（按：原告承攬鋼構等部分，下稱2 期工程），約定總價1480萬元，雙方亦訂有工程合約書（下稱2 期工程合約）。
㈡就1期工程，原告已進行至鋼構材料進場施工中，依1期合約書第5條約定：「第3期工程款：鋼構材料進場，給付契約總金額30%之工程款（不含浪板），開立45天票期。」。就第2期工程，原告已提送鋼構施工圖、材料訂購核備完成，依2
期合約書第5條約定：「第1期工程款：合約完成簽訂，給付合約金額訂金契約總金額15%工程款，現金支付。第2期工程款：提送鋼構施工圖、材料訂購等，給付契約金額總金額20%工程款，開立30天票期。」。是被告應給付原告1期工程總價30%之第3期工程款648萬元，2期工程總價15%之第1期工程款及總價25%之第2期工程款，合計總價40%之工程款592萬元，以上共計1240萬元，被告僅付324萬0490元，尚欠915萬9510元。
㈢原告於104年9月23日即以律師函催告被告給付積欠之工程款，被告雖於同日發函主張依契約第9條第1項及第35條第2 項第1款、第4款規定解除契約，然兩造1、2期工程合約第9 條第1項、第3項均係以工程逾期為前提，而第35條第2項第1款須有施工不良或施工遲緩經書面要求改善無效，第35條第2
項第4 款則以特殊變故或受破產宣告為要件；惟原告並無上開規定之情事存在；況上開規定係終止契約之約定，並非解除契約之約定，是被告之解除契約應不合法，兩造間之承攬契約仍存在有效；另原告雖於104 年10月21日接獲被告來函終止1、2期工程合約，縱經終止，仍得依終止前之承攬關係，請求到期之承攬工程款。
㈣系爭1期工程合約約定被告應於104年2 月15日前完成相關前置工作以便原告進場開工，惟因業主華新麗華股份有限公司（下稱華新麗華公司）變更設計，於1期工程之基礎上追加2期工程，1、2期工程需同時進行，被告因此延至104年7月24日方整地及土木工程灌漿完成，原告於104年7月29日方得開始載運鋼構進場施工。嗣因被告有未依約支付工程期款之情事存在，迄至同年9 月23日原告發函予被告催告給付工程款之期間，原告主張同時履行抗辯，是此期間應非屬可歸責於原告而未如期履約，原告顯無延誤1期工程工期之情事。就2期工程部分，因遲至同年11月6 日，始具施工條件，然原告於同年6月24日即依約提送鋼構施工圖，是依系爭2期工程合約約定，被告即應給付原告第2 期之工程款，然被告迄至同年9月23日均未依約給付系爭2期工程之第1、2期期款，是原告自無延誤2期工程工期之情事存在。
㈤因華新麗華公司變更設計，於1期工程之基礎上追加2期工程，就追加之2 期工程原告提出總工程款1539萬6994元之報價單，經兩造議價後總價減為1480萬元，後原告於被告所提供之2份2期工程合約書連同報價單先行用印，並將單方己用印完畢之契約書交予被告公司，待被告公司用印畢，1 份交予原告，是兩造間就工程項目、報酬既己達成合意，且簽立書面契約，兩造間之2期工程合約自屬合法有效。
㈥本件1、2期工程合約之承攬報酬計價方式，係約定以材料、加工、熱浸鍍鋅、表面塗裝、安裝與運輸…等分項工作而為計價，此與一般建築物以完成一定樓層或坪數之計價方式不同；本件兩造間就1期工程合約之第2期付款條件係「提送施工計畫書、鋼構施工圖、材料訂購等給付契約總金額25％」、第3 期付款條件是「鋼構材料進場，給付契約總金額30％之工程款」、而第4 期之付款條件是「鋼構組裝完成含浪板，給付契約總金額20％」，於工程慣例上，鋼構材料係依序進場組裝，是材料既均己合部訂購，而陸續進場安裝中，只要有鋼構材料進場，不問進場比例多寡，應己達第3 期付款條件，如謂第3期之付款條件須待全部材料進場，則第3期、第4 期款幾近重疊，顯不合理。參原告所提出之照片可知原告1、2期鋼構材料大部分已進場，1 期之鋼構工程大部分已安裝完成，且原告進場之鋼構材料合計達30萬1740公斤，遠超1期工程合約約定之數量25萬3488公斤，是兩造間1期工程之第3期付款條件應己成就，被告有給付第3期款之義務。
㈦原告就1期工程已完成之部分可請求之工程款為1981萬2300
元，就2期工程已完成之部分可請求之工程款為1186萬7253
元，兩者共計3167萬9553元，扣除被告已支付之工程款1188萬490元及被告代償中堡公司加工款258萬5146元，被告尚應給付原告1721萬3917元，超過本件訴之聲明915萬9510 元之部分，容做保留。
㈧本件原告就已受領之324萬490元已自系爭1期工程第3期款648萬元及系爭2期工程之第1、2期款592 萬元，合計1240萬元中予以扣除，故本案僅請求915萬9510 元。而原告施工並無逾期，當無逾期罰款與違約金問題。而系爭1期工程之第2、3期付款條件均己成就，被告自不得以第2期款為暫借款名義主張扺銷。
㈨並聲明：⑴被告應給付原告915萬9510元及自起訴狀繕本送
達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵原告
願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠原告未達1 期工程合約第5條第3項關於「鋼構材料進場」之付款條件。且依1期工程合約第8條約定，原告應在104年4月15日完工，被告曾通知原告改善，原告於104年8月28日切結於同年9月3日前將所有材料進場並組裝完成，但原告仍未如期完成工程，被告乃於104年9月23日發函解約。原告雖主張已進場30萬1740公斤，而1期工程之鋼材總重為25萬3488 公斤云云，然原告亦自承此僅為大部份材料，而非所有材料，此與兩造於104年8月28日所簽立之切結書所載「9月3日前所有材料進場」之約定不符，原告稱已完成1期工程第3期款之付款條件云云，自屬無據。
㈡就2 期工程合約之價金、施作內容、工程期限等必要之點兩造間並未達合意，2 期工程合約應未成立生效。且縱認兩造就2 期工程合約有合意且生效，然原告未提送鋼構施工圖、材料訂購等資料，已未符合付款要件；又2 期工程合約之工程期限為104年6月10日至104年10月12日，然原告並未於104年10月12日前完成2期工程，顯已逾期。被告於104年9 月23日發函終止。原告未達成付款條件，復經被告終止契約，自無權請求工程款甚明。
㈢被告於104年2月18日給付原告1期工程合約第1期工程款300
萬元，於104年5月27日、28日預借原告564萬元，於104年7
月31日原告因有軋票需求，商請被告匯款50萬元至原告帳戶，原告有資金需求，於104年8月28日向被告預借600 萬元，被告交付200萬元支票3紙，其中200萬元支票1紙已兌現，被告另於104年9月11日代墊給原告協力廠商盟雅工業股份有限公司（下稱盟雅公司）74萬0490元。原告稱被告未依約付款，實不足採。
㈣原告並不符合1 期工程合約第11條工程延期之情形，原告雖主張本件工程有追加變更之情形存在，故工期延後不可歸責於原告云云。然原告本應依1 期工程合約第20條約定配合變更追加，如變更追加有影響工期之情形，則需依合約第11條約定辦理工期延長，但原告僅泛稱變更追加影響工期云云，卻未舉證或說明有何符合第11條約定之情形，亦未舉證是否已依第11條約定辦理申請核延工期，故本件原告應確有逾期未完成之情事存在且此遲延完工可歸責於原告。且原告雖主張其於104年7月29日進場繼續施工並無遲延云云，然就1期
工程部分，原告應於104年2月15日開工，104年4月15日完工。退步言之，縱原告104年7月29日進場施工，然全部工期約定為60日，原告公司仍應於104年9月26日完工，但原告公司至今仍未完工，故被告主張原告逾期未完工並終止，仍屬有據。就2期工程部分，縱認2期工程合約成立生效，其工期亦應於104年6月10日開工並於同年10月12日完工。退步言之，縱原告於同年7月29日進場施工，然自同年10月12日加計41
日(即同年6月10日至7月28日合計共41日)，原告公司亦應於同年11月26日前完工。但原告公司至今仍未完工，故被告主張原告逾期未完工並終止，仍屬有據。據此，原告應確已逾越工程期限，符合1、2期工程合約第9條第3項之情形，故被告得以終止兩造間1、2期工程合約。
㈤本件工程因原告嚴重遲延，而經被告要求簽立切結書後，仍未能於切結書所約定之期限內完工，被告依1期、2期工程合約第35條第2項第1款約定終止契約；且原告因重大財務困難，而未能將鋼構材料進場完工，而向原告預借1164萬元，甚有被告匯款50萬元協助過票及代償74萬490 元予廠商之情形，原告應顯有財務問題而無力繼續承辦工程，是被告亦得依同條項第4款之約定終止契約。再本件既經被告終止系爭1、2期工程合約，依系爭1、2期工程合約第9條第3 項約定，原告應不得請求任何費用及賠償，更無從依1、2期工程合約第5條之約定，向被告請求給付工程款。
㈥依1、2期工程合約第9條第1項約定，原告每逾期1 日應罰款工程總合約金額千分之3，罰款金額以合約總金額百分之10
為上限。另第35條第5 項約定，因原告原因終止合約時，原告應按合約金額之10% 作為違約金；若本件認原告主張有理由，被告據此主張抵銷，並分述如下：⑴就1 期工程部分，合約總金額為2160萬元，依第9條之約定，1期工程合約之工程期限為104年4月15日，原告遲延至同年5 月19日時累計逾期罰款已達百分之10，故此部分原告逾期罰款為216萬元(2160萬×10%＝216 萬)；依第35條之約定，本件終止合約係因
原告之原因，故此部分終止合約違約金為216萬元(2160萬×
10%＝216萬)。⑵就2期工程合約部分：合約總金額為1480萬元，依第9條之約定，2期工程合約工程期限至遲應為104年10 月12日，原告遲延至同年11月15日時累計逾期罰款已達百分之10，故此部分原告逾期罰款為148萬元(1480萬×10%＝1
48萬 )。依第35條之約定，本件終止合約係因原告公司之原因，故此部分終止合約違約金為148萬元(1480萬×10%＝148
萬)。綜上，原告應給付逾期罰款及違約金合計728萬元，被告應得主張抵銷。另原告自承已自被告處受領324萬490元，惟此款項部分均屬原告預先借用之款項，或是原告無力支付而由被告代墊之款項。據此，被告亦就此324萬490元之範圍內主張抵銷。又原告未達1期工程第2期款領款條件，故向被告暫借564萬元，據此，被告亦就此564萬元主張抵銷。
㈦原告主張其並無遲延完工，係對被告主張同時履行抗辯云云，然原告並未達成付款條件，應無工程款請求權，其主張同時履行抗辯已無理由；再者，兩造間之系爭1、2期工程合約應為承攬契約，依承攬報酬後付原則，本件款項之給付與原告之工作間，並非對待給付關係，根本不生同時履行抗辯之問題，原告之主張實屬無據等語置辯。
㈧答辯聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
㈠原告於104年2月15日承攬被告前開1期工程，約定總價2160
萬元，雙方訂有工程合約書，有1期工程合約書暨報價單附
卷可稽（見本院卷㈠第7-19頁）。
㈡原告就2 期工程提出報價單予被告後，被告提出業經被告用印且附有前開報價單之2期工程書予原告用印，有2期工程合約書暨報價單附卷可稽（見本院卷㈠第20-32頁）。
㈢被告以原告承攬系爭工程進度嚴重落後，於104年9月23日以臺中永安郵局303號存證信函通知原告解除及終止1、2 期工程合約，原告於104年9月24日收受該存證信函，有存證信函在卷可參（見本院卷第㈠46- 47頁）。被告於本件訴訟中，再以105年3月4日民事答辯㈡狀表示依工程合約第9條第1、3項、第35條第2項第1、4款約定終止1、2 期工程合約，該民事答辯㈡狀於105年3月7日到達原告（見本院卷㈠第183頁反），以105年3月10日民事答辯㈢狀表示依工程合約第9條第3項約定終止1、2期工程合約，該民事答辯㈢狀於105年3月10日到達原告（見本院卷㈡第11-12頁），以105年8 月31日民事答辯㈤狀表示終止1、2期工程合約，該民事答辯㈤狀於105年9月1日到達原告（見本院卷㈡第55、133頁）。
㈣被告於104年2月18日給付原告1期工程合約第1期工程款300
萬元，於104年5月27日、28日給付原告1期工程合約之第2期工程款564萬元，於104年7月31日給付原告50萬元，於104年8月28日給付原告200萬元，另於104年9月11日給付原告協力廠商盟雅公司74萬0490元，以上合計給付原告1188萬0490元，有支票、切結書、匯款單、收款對帳單明細表暨收入證明單在卷可參（見本院卷㈠第48-52頁）。
㈤被告於104年11月6日給付原告協力廠商中堡公司258萬5146
元（已付232萬6632元，保留10%保固款），有切結書、方案通知書及發票在卷可參（見本院卷㈡第48-49、141頁）。
㈥原告於104年7月29日進場施作至104年9月23日停工（見本院卷㈡第78頁反）。
四、本件爭點：
㈠兩造就2期工程是否意思合致成立承攬契約？
㈡被告依工程合約第9條第1、3項、第35條第2項第1、2、4 款約定，終止1、2期工程合約是否合法？
㈢原告就1、2期工程已施作部分，依合約核實計價結算之工程款若干？
㈣原告請求被告給付1期工程第3期工程款648萬元，2期工程第1、2期工程款592 萬元，是否有理？被告抗辯以預付及代墊款項324萬0490元、564萬元為抵銷，有無理由？
㈤被告抗辯因原告就1期工程逾期，依1期工程合約第9條第1項約定，被告應給付逾期罰款216萬元，依1期工程合約第35條第5項約定，被告應給付違約金216萬元得為抵銷，有無理由？
㈥被告抗辯因原告就2期工程逾期，依2期工程合約第9條第1項約定，被告應給付逾期罰款148萬元，依2期工程合約第35條第5項約定，被告應給付違約金148萬元，得為抵銷，有無理由？
五、得心證之理由：
㈠兩造就2期工程已經意思合致成立承攬契約：
按承攬契約因當事人互相表示意思一致者無論其為明示或默示，即為成立(民法第153條第1項)。即雙方對於一定之工作及報酬兩者，一經同意，承攬契約即為成立，既不須有何方式，更無須為現實履行。關於追加工程之工期，兩造如有約定，應依其約定，如未約定，應以追加工程之項目按建築上一般正常作業所需花費之時間定之（最高法院85年度台上字第1820 號判決參照）。查卷附2期工程合約書係由被告提出予原告用印，為被告所不爭執，其上載明工程名稱、工程地點及工程範圍及內容，蓋有兩造印章及騎縫章，其後附有原告報價單記載「經議價後以1480萬元含稅承攬」，與合約書第4 條記載：「合約金額：1.本工程合約金額…合計合約總金額為1480萬元整(含稅價)。2.內容細項詳見工程報價單及工程單價分析表(不含機修與中央倉庫遮雨棚工程)。」相符，堪認被告已認可原告報價單內容並約定為契約一部，足徵兩造已就承攬工作及報酬互相表示意思一致，契約已經成立。前開2期工程合約書第8條固未載明開工及完工送照期限，非不得依按建築上一般正常作業所需花費之時間定之，不得以此認為契約尚未成立。又2 期工程合約書第37條約定：「合約時效：本合約自簽訂日起生效，至保固期滿且無未解決保固事宜時，失其效力。」。該所謂「簽約日」起生效，指雙方實際簽約日生效，並非指應於契約上記載簽約日期契約始生效。本件2 期工程契約既有雙方蓋章，自已成立生效，被告抗辯原告所提報價單未經被告簽認同意、2 期工程合約書第8條未載明工程期限、2期工程合約書未載明簽約日期，故2期工程契約並未成立，其得不受拘束云云，自非可採。
㈡被告依工程合約第9條第3項、第35條第2項第2款約定終止1
、2期工程合約，已生合法終止契約效力：
1.系爭1期工程合約第8條第1 項約定：「工程期限：1.本工程應於104年2月15日開工，並於104年4月15日前全部完工及送照(為逾期管制點)，全案期限應於完成工程驗收及取得使用執照止。」。依此約定，原告本應於104年2月15日開工。原告主張因被告業主華新麗華公司有變更設計，於1 期工程基礎上追加2期工程，被告至104年7 月24日始完成整地及土木工程，原告於104年7月29日方得進場開工等情，並提出切結書、律師函在卷可參（見卷㈠第49、70頁）。經本院向華新麗華公司函詢結果，1 期基樁工程於104年3月12日施作完成，於104年6月10日報請主管機關勘驗，於104年6月11日灌注混凝土完成，1 期鋼結構工程於104年7月28日以後即已具備施工之條件；2期基樁工程於104年8月31日施作完成，於104年9月22日報請主管機關勘驗，於104年9 月25日灌注混凝土完成，2 期鋼結構工程於104年11月6日以後即已具備施工之條件，有華新麗華公司臺中分公司105年7月13日華鋼（中）字第2016054 號函暨所附施工日誌可證（見卷㈡第40頁、外放證物），堪認原告確於104年7月29日方得進場施作1 期工程，參酌1期工程合約第8條第1項約定之工程期限「應於104年2月15日開工，並於104年4月15日前全部完工」，則1期工程工程期限為2個月，因被告業主華新麗華公司變更設計致1期基樁工程遲延結果，原告於104年7月29日始得進場開始1
期工程施作，應於104年9月29日完成1期工程。
2.再查1期工程合約第9條第3 項約定：「逾期罰款：…3.甲方認乙方有不能如期完工之虞或逾越完工期限仍未完工時，甲方得依本合約之規定終止本合約之一部份或全部工作，乙方不得異議，且乙方不得以此向甲方請求任何費用或賠償，」，第35條第2項第2款約定：「終止合約：…乙方如有下列任一情事時，甲方得以書面通知乙方終止合約。⑵乙方若有第9 條第3項及第16條第2項後半段情事或將工程全部轉包或未經甲方同意分包他人或冒用(借用)他人登記證或乙方證照經主管官署吊銷者。」。依前開約定，被告如認原告有1期工
程合約第9條第3項約定之「不能如期完工之虞」，即得依1
期工程合約第35條第2項第2款約定終止契約，依第9條第1項第3款約定，原告就被告終止契約不得異議。查原告於104年8 月28日出具切結書記載：「茲因華新麗華中央倉庫工程案，現場鋼骨部分材料因未支付下游廠商工程款，以致於現場欠缺材料無法組裝完成，致使工程延後，但本公司現場組裝工程已達70%，因與貴公司依契約第5條規定之故，本公司先請領暫借款600萬元正。本公司切結確定於9/3前將所有材料進場並組裝、校正完成。」，有切結書在卷可稽（見本院卷㈠第51頁）。足證於104年8月28日，原告施作已有遲延情形。證人蕭煥瓊證稱：伊於104年7月初起至11月經被告公司派駐在系爭1、2期工程工地擔任現場工程師，因基礎工程還未做好，原告至104年7月20幾日才進場施作，大概9 月或10月離場，截至原告離場就1 期工程完成進度約3、40%，原告只是施作鋼構組裝，後續還要先調整、焊道、灌無收縮水泥，經華新麗華公司驗收上漆，再施作彩鋼及浪板，做到鋼構組裝完成最快2個禮拜，後續調整及焊道等還要約1個半月等語（見卷㈡第108-109頁）。參以原告自承進場施作至104年9
月23日停工（見本院卷㈡第78頁反），依證人蕭煥瓊證稱原告施工情況，截至原告104年9月23日停工，原告施工進度大幅落後，難以期待原告得於104年9月29日如期完成1 期工程，原告自承就2期工程已經施作部分，且2期工程係就1 期工程所為追加工程，原告公司於104年6月24日提供被告業主華新麗華公司之鋼結構施工圖範圍包含1、2期鋼結構施工圖，有華新麗華公司陳報狀暨所附鋼結構施工圖可參（見卷㈡第63、66-70頁）。原告既就1期工程施工進度大幅落後，被告因認原告就2 期工程部分同有不能如期完工之虞亦非無據。被告以原告承攬系爭1、2期工程有不能如期完工之虞，依系爭1、2期工程契約第35條第2項第2款約定，於104年9 月23
日以臺中永安郵局303 號存證信函通知原告，該存證信函主旨欄雖記載「解除」合約，然說明欄敘明因原告承攬工程進度嚴重落後而「終止」合約，原告並已於104年9月24日收受該存證信函，自已發生終止系爭1、2期工程合約效力。（見本院卷㈠第46-47頁）
3.原告雖主張被告遲未給付1期工程之第3期工程款648 萬元，伊得主張同時履行抗辯云云。按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」，「報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。」，民法第490條第1項、第505
條第1 項定有明文。此乃報酬後付原則之規定。是雙務契約若為承攬關係，一般咸認承攬人有先為給付之義務（最高法院97年度台上字第319號判決參照）。查系爭1、2 期工程合約第5條約定付款辦法：第1期工程款於合約完成簽訂，給付合約訂金契約15%之工程款。第2期工程款於提送施工計畫書、鋼構施工圖、材料訂購等，給付契約總金額25% 之工程款。第3期工程款於鋼構材料進場，給付契約總金額30%之工程款（不含浪板）。第4 期工程款於鋼構組裝完成含浪板，給付契約總金額20%之工程款。第5期工程款於工程完成，並經被告驗收合格，原告提供保固切結書、鋼構保固書後給付。依此約定並非將系爭工程分為數部分，就各部分約定報酬，故各期工程款之給付與各期施作項目，並非立於互為對待給付之關係，不發生同時履行抗辯之問題（最高法院99年度台上字第145號判決意旨參照）。又系爭1、2期工程合約第5條約定付款辦法，關於第3 期工程款之付款條件為「鋼構材料進場」，原告主張僅部分鋼構材料進場，被告即有給付第3
期工程款之義務，被告則抗辯應於全部鋼構材料進場，被告始有給付第3 期工程款之義務，雙方就此意見不一。本院就此詢問業界習慣，社團法人臺中市土木技師公會稱：「應係爭訟雙方簽約時合意訂之，如合約無明訂或有爭議時，應以實質鑑定鋼構材料進場之數量及過程，來釐清雙方約定之真意，方能研判如何計價給付。」，有該公會105年12月1日(105)中土鑑發字第163-01 號函可參（見卷㈡第99頁）。臺灣區綜合營造業同業公會稱：「除非契約另有約定，依合約公平公正精神，應就已進場部分之鋼構材料給付30%工程款。
」，有該公會105年12月5日臺區營(105)銘業字第358號函可參（見卷㈡第100 頁），無從憑以認定業界就此約定已有習慣可資遵循。參以原告於104年8月28日出具切結書記載依契約第5條規定向被告請領暫借款600萬元，有切結書在卷可稽（見本院卷㈠第51頁），被告陳明因此交付原告200 萬元支票3紙，其中200萬元支票1 紙業已兌現，顯然被告當時承認原告合於系爭1期工程合約第5條約定之第3 期工程款付款條件「鋼構材料進場」，始允諾願給付原告1期工程合約之第3期工程款600萬元。嗣被告向原告取回200萬元支票2 紙，拒絕給付原告400 萬元，原告固非不得依約請求被告給付，然揆之前揭最高法院99年度台上字第145 號判決意旨，原告不得以被告未給付1期工程合約第3 期工程款之其餘400萬元，主張同時履行抗辯而拒絕繼續完成承攬工作。況原告係至104年9月23日始停工，應其係斯時始主張同時履行抗辯，當時原告已有承攬工程進度落後不能如期完工之虞，此承攬工程進度落後有不能如期完工之虞，與原告主張同時履行抗辯並無關聯，自不得以此認為被告終止契約不生效力。
㈢原告依工程合約第5條約定，請求被告給付1期工程第3 期工程款648萬元，2期工程第1、2期工程款592 萬元，扣除被告已付324萬0490元，請求被告給付915萬9510元並無理由：
按契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅。承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作有給付相當報酬之義務。查系爭1、2期工程合約第35條第3 項約定：「凡因上列情形終止本合約時，本工程未完之部分由甲方收回另辦，乙方已做之工程由甲方按合約核實計價結算工程款並暫緩支付直至本工程全部完工時止。…」。依前所述，被告主張原告有工程合約第9條第3項約定之「不能如期完工之虞」，依工程合約第35條第2項第2款約定終止契約，依第9條第3項約定，原告就被告終止契約不得異議，已生合法終止契約效力。又依工程合約第35條第3
項約定，被告僅應就原告已做工程按合約核實計價結算工程款，至本工程全部完工時支付原告，不生依工程契約分期給付工程款之約定給付原告工程款之問題。是原告援1、2期工程合約第5條約定，主張被告應給付原告1 期工程總價30%之第3期工程款648萬元，2期工程總價15%之第1 期工程款及總價25%之第2期工程款合計40%之工程款592萬元，以上共計1240萬元，扣除被告已付324萬0490元，請求被告給付尚欠之915萬9510元云云，並無理由。
㈣原告依工程合約第35條第3 項約定，請求被告給付結算已作工程款915萬9510元並無理由：
按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」，民事訴訟法第277 條定有明文。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。查被告於104年2月18
日給付原告1期工程合約第1期工程款300萬元，於104年5月27日、28日給付原告1期工程合約之第2期工程款564萬元，於104年7月31日給付原告50萬元，於104年8月28日給付原告200萬元，另於104年9月11日給付原告協力廠商盟雅公司74萬0490元，於104年11月6日給付原告協力廠商中堡公司258萬5146元，以上合計給付原告1446萬5636元（見兩造不爭執事項㈣㈤），依工程合約第35條第3 項約定，被告應就原告已做工程按合約核實計價結算工程款，原告請求被告再給付工程款，自應就其已做工程按合約核實計價結果超過1446萬5636元舉證證明。原告主張其就1 期工程合約完成工作項目金額為1981萬2300元，就2期工程合約完成工作項目金額為1186
萬7253元，並提出工程完成計算表為證（見卷㈡第50- 51頁），惟此工程完成計算表係原告片面製作，被告否認此為真正，自不足憑認為真正。此外，原告陳明就此別無其他證據方法（見卷㈡第139 頁反），原告既不能舉證證明其已做工程按合約核實計價結果超過1446萬5636元，原告依工程合約第35條第3項約定，再請求被告給付工程款915萬9510元云云即乏依據，不應准許。
㈤原告請求被告給付工程款既無理由，本院即毋庸續就被告其餘抵銷抗辯等爭點為審究，併此敘明。
六、從而，原告本於兩造工程合約之約定，請求被告給付原告915萬9510 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請，亦無理由，併予駁回。
七、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，與判決之結果不生影響，無庸逐一論究，末此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 5 日民事第七庭 法 官 熊祥雲
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 5 日書記官 劉家汝