臺灣臺中地方法院104年度簡上字第2號

• 裁判案由: 遷讓房屋
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺中地方法院
• 裁判日期: 104 年 11 月 20 日
• 法官: 曹宗鼎、孫藝娜、黃建都
• 上訴人: 張欽輝
• 被上訴人: 張欽炎

臺灣臺中地方法院民事判決　104年度簡上字第2號
上　訴　人　張欽輝
訴訟代理人　何崇民律師
蔡浩適律師
被上訴人　　張欽炎
訴訟代理人　羅宗賢律師
黃雅琴律師
複代理人　　林威成律師
上列當事人間遷讓房屋事件，上訴人對於中華民國103年11月18
日本院豐原簡易庭103年度豐簡字第134號第一審簡易判決提起上訴，本院合議庭於民國104年10月30日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人方面：
㈠被上訴人於原審主張：坐落臺中市○○區○○段000○000○000○地號土地上，門牌號碼臺中市○○區○○路0000號如
原審判決附圖所示橘色部分、面積合計為406.34平方公尺（坐落207地號土地上之面積為2.74平方公尺、271地號土地上之面積為64.12平方公尺、272地號土地上之面積為339.48平方公尺）之未辦保存登記房屋（含雨遮、棚架及圍牆等附屬建物，應屬主建物之一部分，下稱系爭房屋），原為兩造之父即訴外人張國海所出資興建所有，嗣張國海於民國95年5
月4日死亡後，因張國海名下原有土地32筆，房屋2筆，惟過世時僅剩土地20筆，其中12筆均遭上訴人擅自出賣並花費殆盡，上訴人乃於95年6月9日具狀向法院聲明拋棄繼承在案。而包含被上訴人在內之其餘全體繼承人，其後並於95年12月31日書立分割遺產協議書，約定由被上訴人及訴外人張素真、張素春繼承取得公同共有系爭房屋。詎上訴人未經被上訴人及其他共有人同意，無權占用系爭房屋，爰依民法第828
條、第821條及第767條規定，請求上訴人應自系爭房屋遷出，並將房屋清空返還予被上訴人及其他全體公同共有人。
㈡於本院補充陳述略以：
⒈參照最高法院53年台上字第2673號判例意旨及86年度台上字第2975號判決意旨，本件證人張素春、張金好、張素真雖為張國海之繼承人，惟其等證述內容均係證人親身經歷之事實所為陳述，且證述之內容距今已20餘年，因證人之記憶力不同，難免無法完全陳述綦詳，原審係隔離訊問，證人張素真證述略以：伊於假日回家探視父親，親身聽聞父親表示出錢興建系爭房屋，系爭房屋為一層樓等語（見原審卷一第65、66頁）；證人張素春證述略以：系爭房屋大約於76年由張國海出資興建，且係將錢交付被告找工人興建，是一層樓屋等語（見原審卷一第68頁）；證人張金好證述略以：系爭房屋為父親出資興建，因當時父親有出賣山坡地，父親的錢都是被告在處理，系爭房屋係蓋一層樓等語（見原審卷一第73頁）。則關於系爭房屋確實為兩造父親張國海所出資興建，上訴人至多係幫忙張國海處理興建系爭房屋。上訴人於原審傳喚證人詹吉昌亦證述系爭房屋大約在76年興建等語（見原審卷一第40頁），顯然興建系爭房屋之確切時間僅能憑記憶推測，則上訴人以證人證述興建系爭房屋之大約時間為76年，指摘證人張素春、張金好、張素真證詞不可採，自無足取。⒉上訴人雖提出上證2、3、4之存摺表示伊於78年間曾有多達
295餘萬元云云。惟上訴人於原審自承於興建系爭房屋期間
之每月收入僅有2、3萬元（見原審卷第46頁），一年收入僅20、30萬元等語，酌以被上訴人於原審提出之土地謄本，可知上訴人於78年間曾以「買賣」原因取得原坐落臺中縣豐原市○村段00000○000○000○000地號土地（參原審卷一第
124、127、132、140），且其中204地號（重測前為上南坑
段376-8）、198地號（重測前為上南坑段376-1地號）土地
於78年間設定最高限額3600萬元抵押貸款（參原審卷一第
130、135頁），足見購買坐落臺中縣豐原市○村段00000○
000○000○000地號土地之資金至少需5、6千萬元，則上證
2、3、4之存摺內之資金無足證明上訴人有能力出資購買上
開4筆土地。是證人張金好證述當時父親有出賣山坡地，父
親的錢都是被告在處理等語，即屬可信。上訴人方能趁機擅自將父親出賣山坡地的錢購買上開4筆土地，擅自登載為上
訴人所有，益證若上訴人真有給付興建系爭房屋之工資、材料費等，興建費用亦來自父親所交付。至證人張清德僅係負責系爭房屋之隔間、天花板、木櫃、架高之地板等，僅係系爭房屋之室內裝潢，縱上訴人出錢請張清德施作該些工程，該些工作物亦已附合於系爭房屋，屬系爭房屋所有，因系爭房屋之權利人為張國海，由張欽輝以外之張國海全體繼承人所繼承。又依證人張清德證述伊所施作工程費用為30幾萬元等語，加上上訴人於原審自承系爭房屋之建造費用為1、2百萬元，加上室內裝潢費用30幾萬元，則系爭房屋全部工程款花費近200萬元，衡以上訴人所自承興建系爭房屋當時每月
收入僅有2、3萬元，扣除上訴人4名家人生活費用，每月難
有剩餘款項，何以會有依上證二之存摺，顯示於77年12月20日、78年2月2日各有入帳150萬元、145萬5500元之大筆金錢匯入？又該帳戶內顯示77年12月21日結息僅107元，但於78
年6月1日卻結息暴增至15,009元，相差140倍餘，顯見該帳
戶內於78年3月10日所支出70萬元，78年3月28日所支出193
萬元，均係提領用於辦理其他定存，與興建系爭房屋無關。則上證2、3、4之存摺亦不足明系爭房屋為上訴人所出資興
建。
⒊上訴人復提出上證1之起訴書，主張以伊於86年間被拍賣之
名下不動產至少有5千萬元云云。惟上訴人於86年間被拍賣
之土地即上述78年間以「買賣」原因取得之原坐落臺中縣豐原市○村段00000○000○000○000地號土地，承上，上訴人並無資力購買該些土地，應係上訴人擅自挪用張國海出售土地之價款，以自己名義購買登記為權利人，其後上訴人方以該些土地向臺灣省合作金庫抵押借貸（參原審卷一第130、
135頁），方有資金出資設立上證1之起訴書所稱之璟進企業股份有限公司，故上證1之起訴書亦不足證明上訴人有資力
出資興建系爭房屋。且承前上訴人自承每月興建系爭房屋當時每月收入僅2、3萬元，豈可能累積高達上千萬元，則上訴人主張於86年間遭拍賣之不動產，完全係興建系爭房屋後，擅自拿取張國海出售或遭徵收土地之價款（參臺中市政府地方稅務局豐原分局104年2月9日回函表示82年3月12日有徵收土地），私自以上訴人名義投資，並非上訴人個人錢財，亦因上訴人於張國海生前，即已從張國海處拿取鉅額款項，方於張國海死亡後拋棄繼承。
⒋系爭房屋未辦理保存登記，復無任何稅籍資料，系爭房屋坐落之土地亦為張國海所有，且張國海一直居住於系爭房屋，外人即無從判斷系爭房屋之權利人為何？上訴人自毋庸申報房屋稅籍資料、門牌號碼，以避免日後所有權歸屬之紛爭。則上訴人辯稱系爭房屋之門牌申請資料（原審卷第113至115頁）、新增建房屋及使用情形申報書（原審卷第109頁）為
伊為免系爭房屋遭查封，方以張國海名義申報云云，即有觸犯使公務員登不實、毀損債權之罪嫌。
⒌兩造父親死亡時，上訴人係在鄭榮章經營之糕餅店上班，依原審向國稅局調取之張國海遺產稅申報資料，包括上訴人兒子張永昇之存摺資料，該存摺內有存入出售張國海生前土地之價款130萬元（見原審一卷第184頁），及上訴人兒子張言維之存摺資料（見原審一卷第186頁反面），證人鄭榮章亦
證稱申報張國海所需之相關資料均係由上訴人提供給伊去委託代書申報的，上訴人亦曾經自己去過代書那裡等語（見原審卷二第72頁），則上訴人於原審謊稱伊不知道申報張國海遺產稅之事情（見原審卷一第64頁），現又改稱係張素真等人申報遺產稅時要求伊提供上開張永昇、張言維之存摺資料等語，所述已不足採。又依證人邱延壽證述，可知上訴人確有參與申請被繼承人張國海之遺產稅申報事宜，關於上訴人子女之存摺及支票（原審卷第184至186、210頁反面）乃係
由上訴人子女或上訴人保管，如非上訴人有交付證人邱延壽，邱延壽又如何取得該些存摺資料。至豐原地政事務所函覆法院之95年5月4日、95年10月30日土地登記申請書上有上訴人之印文，地政人員亦會核對代理人之身分資料，應為上訴人本人到地政事務所送件。且邱延壽證稱領得原審卷原證7
第2頁之繳清證明書後，就要辦過戶登記等語，而繼承登記
申請書上之代理人記載為張欽輝，亦經地政人員確認無訛，可知上訴人於辦理張國海之遺產稅申報或繼承登記時，伊均知悉系爭房地係列入張國海之遺產，上訴人卻無任何異議，復依原審所調取之系爭房屋之門牌編定資料及房屋稅籍登記資料上，均由上訴人自行申請登記張國海為所有人（見原判決第6頁第㈢段），堪認上訴人知悉系爭房屋為張國海所有
，迨至本件訴訟方杜撰伊為實際權利人，上訴人所辯即無可採。
⒍承上，證人詹吉昌、張清泉、張清德之證言，僅能證明上訴人有拿錢交付該些施工之證人，無法證明該些交付之金錢確為上訴人所有，且依證人張素真、張金好、張素春、鄭榮章、邱延壽之證述，及卷內調查之書面資料，均顯示系爭房屋為張國海所出資興建。
二、上訴人方面：
㈠於原審答辯意旨略以：
⒈本件僅被上訴人1人起訴，未得其他公同共有人之同意，其
當事人顯有不適格之情事。
⒉系爭房屋係於78年間經張國海同意後，由上訴人雇用訴外人詹吉昌、洪永隆、張清德、張清泉及張央坤等5人建造完成
，費用約1、200萬元，均由上訴人支付完畢，而系爭房屋並未辦理保存登記。又興建系爭房屋時，上訴人在姐姐公司處上班，擔任臺中營業所貨運行運輸主任工作，月收入大約2
、3萬元，但因上訴人有投資股票賺錢，施工材料皆由上訴
人出資購買後，再交由工人施作，故系爭房屋所有權應屬上訴人原始取得。至張國海另所有豐原市○○路00號房屋，已於88年間921大地震倒塌後經判定全毀滅失。
⒊房屋稅籍證明僅能佐證納稅義務人，且該房屋稅捐係由被上訴人及張素真、張素春於93年8月間擅自登記為納稅義務人
，自難據此認系爭房屋屬其等繼承共同取得。又系爭房屋本屬上訴人所有，上訴人就系爭房屋自無拋棄繼承問題，其僅對土地部分拋棄繼承。
⒋上訴人雖有請張素春匯款至張國海帳戶，但上訴人並無掌管張國海金錢，且此與系爭房屋係由何人所蓋無涉。又上訴人曾因負債而被查封、拍賣財產，惟此亦純屬私人債務，與系爭房屋所有權歸屬無涉。另證人張素真、張素春及張金好等人同為繼承人，其等所證述系爭房屋係由張國海於76年間出資興建乙節，均屬虛偽不實，特此聲明保留法律追訴權。
⒌再其等所書立分割協議書約定由被上訴人及張素真、張素春共同繼承系爭房屋乙事，因上訴人並未曾參與該協議，故該協議書約定內容，與上訴人無關。至稅籍資料、初編訂門牌登記申請書及新增建房屋及使用情形申報書等資料，雖將系爭房屋登記為張國海名下，然此純係對張國海之尊重及安心，尚難據此推論系爭房屋為張國海出資興建。此外，張國海名下土地減少，係因都市計劃徵收為道路用地所致，故被上訴人陳稱係因上訴人擅自變賣花用云云，亦屬不實。
⒍上訴人並未交付申報遺產稅資料及書立授權書予鄭榮章辦理遺產申報，而法院函調之該申報遺產稅檢附之張永昇、張言維之台北銀行存摺及張國海之土地銀行存摺，係張素真等為保留債權自行蒐集提供；又上開2紙支票，係因張國海行動
不便，無法領取土地出售款，概由被告代領，此有說明書交代領款之流向，上開資料均非上訴人所提供。另張國海之遺產稅申報，實均係由張素真委託代書辦理，惟申報遺產稅資料上之印文皆非屬上訴人所有，再系爭房屋之稅籍證明資料亦非上訴人申請，而係由張素真提出申請等語為辯。
㈡上訴理由及於本院補充陳述略以：
⒈系爭房屋興建於78年間，有原審卷附之空照圖、證人詹吉昌出示之聲明書，並為被上訴人所不爭執。當時係由上訴人尋找、發包給工班，並以現金方式給付工程款，有證人詹吉昌、張清泉之證述可稽。且依張清德之證述，可知整個工程張清德均係聽從上訴人指示而施工；系爭房屋興建工班包括詹吉昌、張清德、張清泉均證稱由上訴人給付現金予渠等；張清德並證述略以伊與上訴人爸爸聊天曾提及新房子皆係由上訴人個人出資，則被上訴人主張系爭房屋係張國海出資興建自不足採。
⒉依原審卷附上訴人86年執辰字第7054號執行案件，可知上訴人於86年被拍賣執行前名下有價值至少5千餘萬元之不動產
，係因上訴人投資璟進企業股份有限公司應分配盈餘1694萬餘元遭當時負責人陳啟煌、陳蘇月美等人侵占，致上訴人週轉不靈，而遭拍賣，有上證1之86年度偵字第7030號起訴書
可按。另參見上訴人所提上證2、3、4之存摺資料，光是上
訴人於78年間，在台中區中企業銀行帳戶內即曾經高達295
餘萬元之存款，足已證明上訴人確有資力出資興建系爭房屋，惟因上訴人投資失利，為免與張國海同住之系爭房屋遭債權人於87年間強制執行拍賣，致無最後安身處所，始經張國海同意，於88年將系爭房屋所有權人登記為張國海，衡符常情，不違經驗法則。另依張國海歷年申報土地增值稅資料，可知張國海名下土地，除部分於82年經政府徵收外，其他土地買賣行為皆在84、85年後，則證人張素春恐記憶有誤，證詞並不足信。另參上證2至4之存摺，於78年間不斷有現金提領，益證證人詹吉昌、張清泉證述係向上訴人請領現金，再由上訴人交付現金等語相符，足證系爭房屋確係上訴人出資興建。反觀張國海名下雖有多筆不動產，惟於78間已無工作，日當生活皆賴上訴人供給，無多餘現金，自原審卷附之張國海遺產清冊及處理說明書，可見張國海幾無留存現金，身前債務係以張國海名下不動產徵收款與出售款清償，則78年間應以上訴人出資興建系爭房屋較為可信。
⒊張國海於86年前，意識清楚，行動自由，對本身財產處置甚為了解。張國海為擔保上訴人投資失利，向張素真、張素春借款，始以名下土地設定擔保予張素真、張素春。嗣上開設定抵押之土地出售獲得價金，經張國海指示先入張永昇、張言維帳戶，再由上開帳戶轉至張素真、張素春，以為清償，亦為被上訴人所不爭執。則上訴人何能長期一手遮天，無論上訴人名下資產究上訴人個人所賺，或張國海念及上訴人長期獨力扶養而贈與或幫助，皆為張國海個人意願，此皆不改變上訴人於78年間有資力興建系爭房屋之事實。況張國海於78年系爭房屋興建時至86年間仍有自由意識，行動亦無障礙，縱86年後，仍能處分及設定擔保名下不動產，足見張國海對其名下財產仍有認識及具掌控力。故無論上訴人名下資產究個人賺取，或張國海念及上訴人為長子，長期獨力扶養張國海，而贈與或幫助，分為張國海個人意願，並無改變上訴人於78年間有資力興建系爭房屋之事實。如上訴人果貪圖張國海財產，並利用其生前侵吞財產，何以上訴人願於張國海於95年5月4日死亡後，留有許多財產後，仍願於95年6月12
日拋棄繼承？且上訴人未辦理張國海之繼承及遺產稅抵繳事宜，有卷附遺產分配協議書與說明書上皆無上訴人簽名可證。雖臺中市豐原地政事務所函檢送繼承及抵繳稅款登記申請書影本於土地登記申請書中有上訴人之簽名與蓋章，惟其字跡與上訴人之簽名不符，復無上訴人印鑑證明，聯絡地址亦非上訴人居所，況上訴人已辦理拋棄繼承。惟國稅局核發遺產稅實物抵繳同意移轉證明書上卻誤載「遺產納稅義務人：張欽輝等」，倘為上訴人辦理遺產登記，應不會發生上開錯誤，復有證人邱延壽之證述可參。且依邱延壽之證述，可知辦理申報遺產過程非有一定程序，故是否地政事務所人員一定會核對身分，尚非無疑，況當初送件時亦無法排除有封起來送件之可能，縱認上訴人有幫忙送件，因該文件僅列有張國海土地範圍，未將系爭房屋列為張國海之遺產範圍，上訴人既未參與張素真辦理遺產繼承與申報遺產稅相關事項，自無從得知張素真逕將系爭房屋申報為張國海之遺產，而即時反對。
⒋參照最高法院86年度台上字2975號裁判意旨，本件證人張素真、張素春及張金好之證述，因其等皆為張國海之繼承人，證人鄭榮章為證人張素真之配偶，其等利害關係與被上訴人一致，證詞難期公允，已不無存疑。況證人張素真、張素春及張金好對於系爭房屋究有無辦理保存登記、稅籍登記，興建費用、面積及結構為何等均不知情，且究於何時、何種情境經張國海告知系爭房屋為張國海所出資，證述顯避重就輕。又證人張素真、張素春及張金好復對系爭房屋興建時間均稱76年已存在云云，惟經查證後76年時尚未興建系爭房屋，佐以原審卷附臺中縣政府九二一震災建築物全倒證明書，可見證人張素真、張素春及張金好證述之房屋應係指系爭房屋前面的三合院，並非系爭房屋，且因舊房屋於88年九二一地震被震垮，造成系爭房屋被國稅局人員實地勘查發現，應國稅局要求補報系爭房屋稅籍，則證人張素真、張素春及張金好之證詞不能作為系爭房屋究何人所興建。系爭房屋確於78年間興建，張國海名下除一部分於82年經政府徵收外，其他土地買賣行為皆係84、85年之後，益證證人張素真、張素春及張金好證述不可採。至證人鄭榮章之證述，不僅不符常情，上訴人既已拋棄繼承，何需再提供上訴人資料予張國海其他繼承人辦理繼承及申報遺產稅，則鄭榮章之證述亦非可採。而張國海之遺產稅申報係證人張素真自行委任邱延壽辦理，上訴人未參與，亦未委任張篤佰代書辦理遺產稅申報或登記事項，僅於張國海去世前辦理土地買賣登記時，借用張永昇、張言維帳戶匯入出售土地款項，並用於清償張國海積欠鄭榮章、張素春等人之債務，有卷附遺產稅申報有關張國海遺產處理之說明書內容可按，上訴人確未參與張素真辦理遺產繼承與遺產稅申報過程，自無從知悉遺產稅申報書上將系爭房屋列為張國海遺產之一，且88年間將系爭房屋借名登記予張國海，確係為免遭執行拍賣，皆不能以此證明系爭房屋非上訴人所興建。反觀證人詹吉昌、張清泉、張清德與兩造無利害關係，僅就客觀情形陳述，所述內容亦無矛盾，自應以詹吉昌、張清泉、張清德證述較為可採。
三、原審判決原審為被上訴人勝訴之判決，即判命上訴人應自門牌號碼臺中市○○區○○路0000號如原審判決附圖所示橘色部分、面積合計406.34平方公尺（坐落臺中市○○區○○段000地號土地上之面積為2.74平方公尺、同段271地號土地上之面積為64.12平方公尺、同段272地號土地上之面積為339.48平方公尺）之房屋遷出，並將房屋清空返還予原告及其他全體公同共有人。上訴人不服，提起本件上訴，其上訴聲明為：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分及其假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造經本院於104年10月30日言詞辯論期日，協同兩造協議
簡化爭點如下：
㈠本件訴訟在原審由被上訴人一人起訴是否有當事人不適格情形？
㈡系爭房屋是否為兩造之被繼承人張國海出資興建所有，並由被上訴人及張素真、張素春、張金釵、陳張金好、徐素雲、唐張素娥繼承取得公同共有？
㈢上訴人是否無權占有系爭房屋？
㈣本件上訴是否無理由？
五、本院之判斷：
㈠按公同共有人之一得依民法第828條第2項準用第821條規定
，為全體公同共有人之利益請求回復共有物。本件被上訴人係以系爭房屋為張國海之遺產，上訴人對張國海之遺產拋棄繼承，即由被上訴人及其他張國海之繼承人因繼承而公同共有系爭房屋，則被上訴人以公同共有人身分，請求上訴人遷出系爭房屋並返還予全體公同共有人，揆諸上開規定，自屬合法，上訴人抗辯之被上訴人一人起訴有當事人不適格情形，並無理由，先予敘明。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。另按所有人對於無權占
有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。是以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，原告必須先證明該遭無權占有之物確屬其所有，始得為之。復按「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（參最高法院99年度台上字第1662號判決意旨）。則借名契約係就借名登記之財產仍由借名者自行管理、使用、處分之契約，並無使出名者取得實質所有權或其他權利之意思，申言之，判斷是否存在借名登記契約，應視借名登記之財產在登記出名者名下後，借名者對該財產是否仍繼續享有管理、使用及處分之權限而定。又借名登記契約須當事人雙方，就屬於一方「現在或將來」之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，相互意思表示一致，其契約始為成立。故當事人一方如主張與他方有借名登記關係存在，自應就借名登記契約確已成立之事實，負舉證責任。本件被上訴人主張系爭房屋為其繼承所有，為上訴人所否認，自應先由被上訴人先舉證證明系爭房屋屬繼承之財產，再由上訴人就其與張國海間就系爭房屋地有借名登記契約關係之有利事實，負舉證責任。
㈢查證人即兩造之姐張素真於原審103年7月15日言詞辯論時證稱：「（系爭房屋何時所蓋？）從我父親就開始住了，是我父親拿錢給被告蓋的。（為何知道你父親拿錢給被告蓋房屋這件事情？）我假日有回去。（如何知道這件事情？）我父親就這樣說的。（當初蓋系爭房屋花了多少錢？）我父親都把錢給被告，不知道花了多少錢。（系爭房屋蓋了多少層樓？）一層樓」等語，證人即兩造之姐張素春於同日言詞辯論時證稱：「（何時結婚，結婚後住哪裡？）民國56年結婚，結婚後都住花蓮。（結婚前住哪裡？）豐原區南陽路三合院的老家。（是否有清楚兩造訴訟的事情？）我有聽說兩造為了家產的事情訴訟，有聽兩造說過這件事情。（系爭房屋你是否曾經住過？）回娘家曾經住過，我父親都是住那裡。（系爭房屋何時所蓋？）推測大約76年所蓋。（系爭房屋由誰出資所蓋？）我聽我父親說過，錢都是我父親所支出，交給被告找工人來蓋。（當初興建系爭房屋花了多少錢？）不知道。（系爭房屋幾層樓，面積為何？）一層樓，面積不清楚…（你父親過世後，向國稅局申報的遺產，由誰去辦理的？）是被告申報的，遺產稅也是以土地去抵充的…（興建系爭房屋時，被告從事何工作？）好像是在貨運行工作。（有無在你的貨運行工作？）有，工作地點是在我台中的公司，台中市東區大智路。工作了幾年後，後來被告就與他人合夥開工廠，穩定後就離職了。（被告在貨運行工作薪資為何？）都是會計部門負責，詳細金額我不知道。（被告在貨運行工作除了薪資之外，還有無其他收入？）不知道。（系爭房屋興建前後，父親有無賣過土地？）山坡地賣了之後，才興建這間房屋，蓋好之後又賣了一塊土地。（你父親賣土地所得的錢，花到哪裡去？）不清楚，都是被告掌管。父親年紀大了，只有被告在父親身邊」等語，證人即兩造之姐陳張金好（言詞辯論筆錄誤載為張金好）於同日言詞辯論時證稱：「（何時結婚，結婚後住何處？）民國六十五年。結婚後住台中市潭子區。（是否知道兩造糾紛？）知道，兄弟姊妹都會知道。（系爭房屋何時所蓋？）大約76年間所蓋的。（為何知道這件事情？）因為我住娘家附近所以我知道。（蓋系爭房屋花了多少錢是否清楚？）不清楚。（興建系爭房屋，是誰出資所蓋？）是父親出資。（為何知道是父親出資所蓋？）聽父親所說，因父親出賣山坡地，父親的錢都是被告在處理。（這間房屋蓋好後，由誰居住？）被告家人與父親同住。（這間房屋蓋幾層樓？）一層樓，結構我不清楚，部分鐵皮屋」等語，互核均大致相符，參以依被上訴人於原審所提協議書，證人陳張金好並未繼承系爭房屋（見原審卷一第
125頁），核與原審卷一，臺中市政府地方稅務局豐原分局
103年6月16日及103年7月8日之回函可知，系爭房屋僅被上
訴人及張素真、張素春辦理繼承為公同共有，陳張金好並未登記為房屋納稅義務人相符（見原審卷一第57頁、第110頁
），故證人陳張金好顯與本件遷讓房屋較無利害關係，其所證仍與其他二位證人所相同，則上開證詞自可採信。又證人張素春、陳張金好雖證稱：系爭房屋大約是76年所蓋等語，惟依其前述證詞可知，證人張素春結婚前曾住過豐原區南陽路三合院的老家，結婚後回娘家曾經住過系爭房屋，證人陳張金好結婚後住台中市潭子區，因為住娘家附近所以知道蓋系爭房屋之事，顯無誤會究係原來三合院老家及系爭房屋之情形，且依上訴人於原審103年6月10日言詞辯論時所傳喚證人詹吉昌證稱：系爭房屋是大約在民國76年間，被告請我代工，確定是在76年就開始蓋了等語（見原審卷一第40至42頁），上訴人於同日言詞辯論時亦稱：大約是76年左右請證人興建系爭房屋等語（見原審卷一第46頁），足證上訴人一開始亦不確定系爭房屋係何時所興建，係後來訴訟中103年11
月4日言詞辯論時所稱：系爭房屋正確興建日期為民國78年
等語，並提出上訴人及證人詹吉昌之聲明書為證（見原審卷二第70、101、102頁），故上訴人所辯：證人張素真、張素春及張金好等人同為繼承人，其等所證述系爭房屋係由張國海於76年間出資興建乙節，均屬虛偽不實，且證述之房屋應係指系爭房屋前面的三合院，並非系爭房屋等詞，不足採信。
㈣又系爭房屋於88年11月22日辦理「初編釘門牌登記申請」，於93年8月19日「新增建房屋及使用情形申報」，其上所載
系爭房屋之所有人、房主均為張國海等情，有臺中市豐原區戶政事務所103年7月28日函文檢附之申請資料及前揭臺中市政府地方稅務局豐原分局103年7月8日函文檢附之申報書可
憑（見原審卷一第113至119頁、第109頁），而上開2份文件係由上訴人代理張國海所填載乙事，並為其所不爭執，則衡情系爭房屋如確為上訴人出資興建所有，為何上開資料不逕載明上訴人為稅籍名義人及所有人，俾免日後發生爭議？上訴人雖辯稱：此純係對張國海之尊重及安心，且因上訴人投資失利，為免與張國海同住之系爭房屋遭債權人於87年間強制執行拍賣，致無最後安身處所，始經張國海同意，於88年將系爭房屋所有權人登記為張國海等語，惟查，上訴人如係為避免遭其他債權人查封，則於88年11月22日辦理「初編釘門牌登記申請」時登記為張國海後，至93年8月19日辦理「
新增建房屋及使用情形申報」時，已隔近5年，依理如系爭
房屋確係由上訴人所出資，大可於93年8月19日辦理申報時
，將房屋所有人直接登記上訴人所有，惟上訴人並未為之，況系爭房屋所在之地號為臺中市○○區○○段000地號，而
該土地屬張國海所有（見原審卷一第109頁新增建房屋及使
用情形申報書之記載，及原審卷一第80頁被上訴人於原審所提遺產稅核定通知書），亦為兩造所不爭執，則即使系爭房屋確為上訴人所興建，並登記為上訴人所有，惟衡情所在土地既屬張國海所有，則張國海提供土地以供興建系爭房屋，自無擔心會被要求離開之疑慮，而上訴人仍登記房主為張國海所有，並據以申報房屋稅籍資料，足證上訴人主觀亦認系爭房屋確為張國海所有無誤。
㈤參以上訴人於原審103年7月15日言詞辯論時，於被上訴人訴訟代理人提出遺產申報書時，尚表示：當初申報是我姐姐以我名義去申報，且是花蓮的代書去申報，代書也是我姐姐去找的，我不知道這件事情等語（見原審卷一第64頁），惟於104年1月6日所提上訴理由狀則改稱：張素真等人申報遺產
稅時，乃要求上訴人提供其子張永昇、張言維之帳戶資料等語（見本院卷第31頁），其所述已前後不符，且證人即承辦張國海遺產申報之代書邱延壽於本院104年5月14日準備程序時證稱：「（請提示原審卷146頁張國海遺產申報書，該份
申報書是否你代理申報？）是的。這是我職員的字跡。（當時是何人委託你申報？）應該是張素真。（整個申報期間，張素真的弟弟有無跟你接觸過？）有，張素真、張素真的先生及她弟弟張欽輝都有接觸。（張素真的弟弟張欽輝當時住在哪裡？）我不知道他住哪裡，但我知道他在他姊夫的工廠工作。（請提示原審卷184至186及210頁反面，這些存摺、
支票資料，是何人拿給你的？）時日久遠，到底誰拿的，我不記得，但是上面註記的字跡都是我職員的字跡。是直接交給我，還是交給我的職員，我也忘記了。（你在受理申報張國海遺產稅期間，張欽輝有沒有跟你說張國海名下的不動產有哪些不是屬於張國海而是屬於張欽輝的？）沒有。（請提示原審卷原證七第二頁遺產繳清證明書，這份遺產繳清證明書，你記得是何人去請領的？）是我事務所代理請領的。（你領得該份繳清證明書後，有交付給何人？）因為接下來就是辦過戶繼承登記，當時因為沒有跨所送件的辦法，所以一定要到臺中的豐原送件，因為我來送件的話一定要出差費，所以為了省錢，我就問張國海的繼承人中的某一人，可否到臺中豐原自己送件，有人說張欽輝可以，所以我的職員就把送件人寫成張欽輝，交給張國海的繼承人之一，再送來臺中豐原這邊送件。但當時我交給張國海的繼承人到底是哪位，我已經忘記了。（請提示本院卷104年3月6日豐原地政回函
，你有無幫張國海他們申辦以土地抵繳遺產稅的手續？）有。（這份95年10月30日土地登記申請書是何人寫的？）全部都是我的職員寫的。（上面為何會寫張欽輝代理？）就是因為我代理的話他們還要給我旅費，所以由張欽輝代理。（你寫完該份申請書之後，交給何人？）我已經忘記了。（你剛才說你有跟張素真、張素真的先生、弟弟接洽，請問你接觸什麼事？）不記得了。（就你所知，張欽輝有無拿什麼資料給你？）不記得。我也不記得張欽輝有無交他的印章給我。（你說土地登記申請書都是你的職員寫的，是不是意味上面的代理人張欽輝，也是你職員寫的？）是的。那也是我職員的筆跡。（張欽輝有無拿印章給你？）沒有，因為他已經拋棄了，不需要拿印章給我。（這份土地登記申請書你寫完後，有無封起來交給張國海的繼承人？）沒有封…（這份土地登記申請書做好時，有沒有蓋張欽輝的印章？）我沒有蓋張欽輝的印章，當時上面也還沒有張欽輝的印文，我交給張國海的繼承人時，上面還沒有張欽輝的印文…（地政事務所在收到上開土地登記申請書時，會不會核對代理人身分？）會，一定要。（你剛才說這件案子很奇怪，一般來說是要代理人本人親簽，但是這件並沒有？）是的，我開庭之前有打電話去花蓮地政事務所去問是不是要代理人親簽，地政說不用，只要有核對身分就好，須要帶身分證正本去核對。（這件有無可能是張國海的其他繼承人拿張欽輝的身分證去辦理？）可能性不大，因為地政人員應該不會核對不出來」等語，則就上訴人先前曾與邱延壽接觸，且張國海繼承人於95年10月30日申辦以土地抵繳遺產稅的手續，上面係以上訴人為代理人，而寫完土地登記申請書後，並無封起來交給張國海的繼承人，而其後地政事務所在收到上開土地登記申請書時，一定要核對代理人身分等情，核與本院函向臺中市豐原地政事務所函調本件95年10月30日及95年5月4日之土地登記申請書，其上確有代理人為上訴人之記載相符（見本院卷第108
頁背面及第118頁背面），足證上訴人確已參與遺產稅之相
關手續無誤，則以系爭房屋由上訴人親自辦理登記為張國海所有之房屋稅稅籍資料，則系爭房屋會列入遺產，且於上訴人自己拋棄遺產後會變成遺產一部分，且上訴人無法繼承等情，自應為上訴人所得知悉，由上訴人自行拋棄對系爭房屋遺產之繼承權可知，其亦認為系爭房屋確屬張國海所有無誤。
㈥至上訴人雖於本院聲請傳喚證人即其堂弟張清德為證，而證人張清德於本院104年5月14日準備程序時雖證稱：「（你有無幫張欽輝這間房子施作過？）有，做木工，大概是民國78年。（你施作時，房子是新蓋的，還是整修？）是新蓋的，是上訴人找我去的。（你在工程施作期間，是聽誰指揮？）上訴人。（工程款是誰付給你的？）上訴人付的。（他怎麼支付？）現金。是以工程進度來支付，都是付現金，付現好幾次。（他付給你的錢是誰的錢？）應該是張欽輝的錢，因為上訴人的爸爸會到工作地點來看，我會跟上訴人爸爸聊天說你兒子蓋新房子，你有幫他出錢嗎？上訴人爸爸就說他們兄弟已經分家了，各人出各人的。（你作木工的項目為何？）隔間、天花板、木櫃、架高的地板。（總費用多少？）三十幾萬元。（那時上訴人做何工作？）貨運。（地點在哪裡？）我只知道他在做貨運工作。（當時他一個月收入多少？）我不清楚。（你剛才提到張欽輝的父親也在現場，他有無指示你要怎麼做？）沒有。（你施工的工期多長？）大約一個月左右。（工程款分幾期支付？）兩、或三期。（兩三期支付的時間是工程前、中、後的何時？）是工程中及工程結束」等語，惟查，證人詹吉昌於原審103年6月10日言詞辯論時證稱：「（工資如何給付？）師傅要錢，我就直接向被告請款。（當初蓋房屋時，被告父新有無直接跟你接洽？）直接接洽是被告，被告父親只到現場看看，錢都是被告交給我的。（是否知道被告錢從何而來？）我不知道」等語，證人張清泉於同日亦證稱：「（被告房屋蓋好了才請你施作嗎？）從地基開始就叫我施作了，施作到完成。（是否包工、包料？）我只是幫忙施工，材料都是被告自己採買，若有缺少材料我就請被告去採買。（系爭房屋施作多久？結構為何？）沒有很久，但從頭到尾都是我幫忙。該房屋是一層樓平房，屋頂是蓋烤漆浪板，牆壁都是磚造水泥。（水電工程總共工程款多少？）金額忘記了，都是施作壹個階段，被告就給我工資，都是給我現金，都沒有很多…（被告去叫水電工程材料的錢從何何來？）被告蓋房子的錢那裡來我不知道，但是做水電的報酬都是被告拿給我的，也是被告叫我去施作。（被告父親有無與你接洽、如何施作水電部分工程？）沒有，因為他父親當時年紀大，沒有管這些事情」等語，則以證人詹吉昌不知上訴人所付金錢從何而來，且證人張清泉係從頭到尾都有幫忙，不知上訴人所付金錢從何而來，並表示上訴人父親年紀已大，只到現場看看等情，惟張國海卻會對僅工作一個月餘之上訴人遠房堂哥即證人張清德表示他們兄弟已經分家了，各人出各人的等語，實值存疑，況證人張清德亦證述其木工的項目為隔間、天花板、木櫃、架高的地板，總費用僅為30幾萬元，而系爭房屋興建完成後係由上訴人家人及張國海使用，則該30幾萬元亦可能僅為裝修上訴人及家人使用系爭房屋部分之室內工程部分，而難以認定係上訴人所承認興建系爭房屋之工程款1、2百萬元之款項。又上訴人雖提出上證1之起訴書及上證2至4之存摺資料，欲證明於78
年時其係有資力興建系爭房屋，惟查，依上訴人於原審103
年6月10日言詞辯論時所稱：系爭房屋大約花了一、二百萬
元（見原審卷一第46頁），而上訴人所提上證2其於臺中區
中小企業銀行之存款資料，其雖於77年2月2日時存款達2,
956,607元，惟該存款係票據及轉帳金額所合計，且各於78
年3月10日及78年3月28日提領70萬元及193萬元，其後帳戶
內僅存數10萬元至數萬元，則該票據及轉帳是否確屬上訴人所有已值存疑，又上證3、4於78年之存款亦30、40萬元至數萬元，是否足以支付系爭房屋之興建款並維持上訴人日常之所需，亦值存疑，況上訴人是否以上開存款憑以支付系爭房屋之興建款項，依上述說明，上訴人並未盡到舉證責任。另上證1之起訴書，其內雖陳啟煌曾提及公司成立時上訴人資
金為四分之一約六百多萬等語，惟該起訴書之起訴日期為87年4月24日，亦無法證明上訴人於78年時係有資力興建系爭
房屋。故綜合上述，上訴人抗辯：系爭房屋係由伊出資興建所有云云，應不足取，應認系爭房屋確為張國海所興建無誤。
㈦被上訴人既已證明系爭房屋為張國海所興建，並為被上訴人所繼承，則上訴人抗辯系爭房屋登記為張國海所有，係依其與張國海之借名登記所為，既為被上訴人所否認，自應由上訴人舉證以實其說，惟上訴人僅泛稱因為免與張國海同住之系爭房屋遭債權人於87年間強制執行拍賣，致無最後安身處所，始經張國海同意，於88年將系爭房屋所有權人登記為張國海等語，並未就借名登記提出其他證據，其主張系爭房屋為其所有而借名登記於張國海名下一節，即難認有據，不足採信。
㈧按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段及中段定有明文；次按各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，上開規定並為公同共有所準用，亦為民法第821條第1項前段、第828條第2項所明定。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告倘係以「非無權占有」資為抗辯者，原告就被告無權占有之事實，並不負舉證責任。換言之，被告應就其取得占有係有正當權源之事實，舉證證明；倘被告不能證明其占有權源，則自應認原告之請求為有理由。查系爭房屋原為張國海所有，而張國海死亡後，上訴人已拋棄繼承，有本院家事法庭函文影本可憑（見原審卷一第218頁背面），則上訴人所為前揭拋棄繼承
之範圍，自包括系爭房屋無誤。而包含被上訴人在內之其餘全體繼承人，於95年12月31日書立分割遺產協議書，約定由被上訴人及訴外人張素真、張素春繼承取得公同共有系爭房屋，此有該協議書在原審卷一第125頁可稽，則被上訴人主
張系爭房屋已由其與張素真、張素春繼承取得公同共有乙事，堪認屬實，而上訴人復未能舉證其占有系爭房屋有何正當權源，自屬無權占有。是被上訴人為系爭房屋之公同共有人，對於無權占有系爭房屋之上訴人，自得本於所有權而為請求，從而，被上訴人本於所有權之法律關係，依上開規定請求上訴人應自系爭房屋遷出，並將房屋清空返還予原告及其他全體公同共有人，即屬有據。原審判決被上訴人勝訴，並依職權為假執行之宣告，自無違誤，上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項
、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 20 日
民事第三庭 審判長法 官 曹宗鼎
法 官 孫藝娜
法 官 黃建都
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 11 月 20 日書記官