臺灣臺中地方法院104年度訴字第2419號

• 裁判案由: 返還報酬
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺中地方法院
• 裁判日期: 106 年 06 月 21 日

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　 104年度訴字第2419號原　　　告
即反訴被告　上富華股份有限公司
法定代理人
兼反訴被告　洪瑞照
反訴被告　　江慶庭
共　　　同
訴訟代理人　盧永盛律師
複代理人　　施雅芳律師
複代理人　　林漢青律師
被　　　告
即反訴原告　蔡全榮
訴訟代理人　李思樟律師
上列當事人間請求返還報酬事件，本院於106年5月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣陸拾貳萬柒仟陸佰元，及自起民國一０四年九月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之之訴駁回。
本判決第一項，於原告以新臺幣貳拾萬玖仟貳佰元為被告供擔保後，得假執行；惟被告以新臺幣陸拾貳萬柒仟陸佰元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
本訴訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序事項：按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，就非專屬他法院管轄，且與本訴之標的及其防禦方法相牽連，並得行同種訴訟程序之事件，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法第259條、第260條第1項、第2項分別定有明文。本件被告於民國105年2月22日具狀提起反訴，主張反訴被告3人為本件居間契約與守價獎金
約定之相對人，應連帶給付本件積欠之居間報酬與守價獎金共計新臺幣（下同）2,612,290元。核其內容與原告本訴請
求之標的（詳如下述）及防禦方法有牽連關係，被告提起反訴，應予准許
乙、實體事項：
壹、本訴部分
一、原告主張：
（一）原告上富華股份有限公司（以下簡稱上富華公司）公司委託被告代為銷售下列不動產（以下合稱系爭房地）：
1、坐落於臺中市烏日區溪南東段1263-2、1263-8、1263-20
地號土地及其上門牌號碼臺中市○○區○○路○段000巷0號之建物一棟（編號B戶），價金為2685萬元。
2、坐落於臺中市烏日區溪南東段1263-2、1263-8、1263-19
地號土地及其上門牌號碼臺中市○○區○○路○段000巷
00號之建物一棟（編號C戶），價金為2700萬元。
3、坐落於臺中市烏日區溪南東段1263-2、1263-8、1263-18
地號土地及其上門牌號碼臺中市○○區○○路○段000巷
00號之建物一棟（編號D戶），價金為2900萬元。
4、坐落於臺中市烏日區溪南東段1263-2、1263-8、1263-17
地號土地及其上門牌號碼臺中市○○區○○路○段000巷
00號之建物一棟（編號E戶），價金為2665萬元。
5、坐落於臺中市烏日區溪南東段1263-2、1263-8、1263-16
地號土地及其上門牌號碼臺中市○○區○○路○段000巷
00號之建物一棟（編號F戶），價金為2300萬元。
6、坐落於臺中市烏日區溪南東段1263-2、1263-8、1263-15
地號土地及其上門牌號碼臺中市○○區○○路○段000巷
00號之建物一棟（編號G戶），價金為2440萬元。
（二）上富華公司與被告約定報酬為系爭房地總售價之2％，依
服務費請款明細表所載，上富華公司之報酬給付義務應隨被告之勞務提供程度而分3期付款，第1期：完成簽約手續後，服務報酬請領百分之60。第2期：（施工完成）申請
使用執照前，服務報酬請領百分之20。第3期：銀行貸款
，放款完成當日（交屋），服務報酬請領百分之20。惟被告於104年1月12日向上富華公司表示其需錢孔急，已替上富華公司找到買家，被告除已領取第一期款項外，亦希望上富華公司先給付剩餘價金，並保證服務到交屋為止。上富華公司不疑有他，將剩餘第2期、第3期款項均一併給付予被告，從被告簽收之支票上載「結清溪南工業廠房（
B、C、D、E、F、G共6戶）之仲介佣金共NTD3,138,000（
參佰壹拾參萬捌千元正）」，可知上富華公司已將報酬給付完畢，但被告仍應依約定提供服務至各工業廠房交屋為止。詎料，被告收受款項後，上富華公司即聯絡不上被告，上富華公司只好派人代為處理系爭房地過戶及銀行貸款等事宜，則被告未提供勞務卻請領報酬部分，被告應返還予上富華公司。又被告係代銷系爭房地，除居間交易機會外，尚有輔助買賣雙方申請使用執照、辦理銀行貸款及協助辦理過戶等義務，兩造間代銷契約之法律性質應屬委任。而上富華公司已辦妥系爭房地之房地變更登記，完成交屋
，則被告其餘未給付部分，如輔助買賣雙方申請使用執照、辦理銀行貸款及協助辦理過戶等義務，已無意義，符合民法第255條規定「非於一定時期為給付不能達其契約之
目的」之情形，上富華公司不經催告，逕解除雙方之代銷契約。因此，不論本件代銷契約係可歸責被告之不完全給付，上富華公司已依法解除契約，兩造之代銷契約解除後，被告就其未提供服務而受領報酬部分，應屬不當得利。上富華公司依民法不當得利規定，請求被告返還1,255,200元【計算式：（2685萬＋2700萬＋2900萬＋2665萬＋2300萬＋2440萬)×2％（約定報酬成數）×0.4（被告未履行
部分）＝0000000】，應屬有據。
（三）被告於另案請求I戶之委任報酬，業經法院判決確定，另
案判決認定兩造間為委任關係，並非單純居間，而該委任契約之實質內容即為代銷該房地。依證人周淑美、陳海森、吳永松之證詞可知，本件確為委任法律關係，被告並未履行後續之第2、3期期程，不得請領報酬。
（四）並聲明：被告應給付原告1,255,200元，及起訴狀繕本送
達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；訴訟
費用由被告負擔；原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：
（一）系爭房地乃上富華公司、訴外人江慶庭及上富華公司法定代理人洪瑞照委託被告居間，並無上富華公司主張尚需輔助申請使用執照、辦理銀行貸款及協助辦理過戶：
1、上富華公司（為系爭房地建物部分第一次總登記之所有權人
）及江慶庭及洪瑞照（為系爭房地土地部分之所有權人）於102年11、12月間，將系爭房地（即上富華（溪南）工
業廠房編號B、C、D、E、F、G戶）及I戶（另行起訴，鈞
院104年度訴字第3098號）等委託被告居間，除約定居間
報酬為2.5％，另有守價獎金40％（即溢價獎金，議價空
間為每個編號可依牌價減150萬元，溢價部分可再拿取4成，計算方式為「實際成交價－（牌價－150萬元）×40％
」）之約定，足見兩造就系爭房地為單純之居間法律關係與守價獎金之約定，上富華公司依服務費請款明細表（原證
2）主張委任被告之事項除簽約外，尚包含辦理使用執照
、銀行貸款及協助辦理過戶，顯不足取。
2、上富華公司提出之服務費請款明細表係被告於103年1月22日
向上富華公司及江慶庭與洪瑞照請領B戶及另案之I戶居間報
酬2.5％及守價獎金40％，一次請領1,644,000元，遭江慶庭刁難，原因係該全部戶，被告處理順遂，江慶庭認被告之太容易獲得報酬及獎金，因此表示不願讓被告一次請領，僅願先給予B戶一部分應得款50萬元，被告礙於尚有其
他戶在處理且顧念情誼，遂再於同年1月27日以電腦繕打
服務費請款明細表，向江慶庭表示居間報酬願分三期請領，且降為2％，另守價獎金在餘戶銷售完後一併請領，然
江慶庭表示不願給付先前協議之守價獎金，被告未予同意，方才作罷離去；至於服務費請款明細表上手寫資料全為江慶庭事後偽寫，被告並未簽名或蓋章表示同意，亦即居間報酬仍為各戶實際成交價之2.5％，且另有守價獎金。
3、被告並未接受辦理使用執照，此自系爭房地中之F、G戶不動產買賣契約第11條第1、2、5款規定之文意，可明知使
用執照係上富華公司委由代書訴外人周叔美辦理，被告僅為居間人，領取低於不動產經紀業管理條例第19條規範之成數，且不動產實務界之居間服務費亦為賣方4％，買方2％，被告向賣方之原告公司收取2.5％，顯低實務界之居
間報酬，豈可能還要為原告公司辦理使用執照，且依服務費請款明細表記載「第2期請款：（施工完成）申請使用
執照前，服務費報酬請領百分之20」，可看出係分期請款，並無被告要為上富華公司辦理使用執照之委任工作之用語，並依服務費請款明細表係記載申請使用執照「前」等語，益見係請款期程之說明，非委任工作之說明。申請使用執照前，上富華公司應付款20％，而依系爭房地之建物謄本，可知系爭房地皆於103年9月2日建築完成，足證被
告已於103年9月左右取得使用執照，方得於系爭房地建物謄本之建物所有權部上記載原因發生日為103年9月2日，
倘無使用執照，不可能於103年11月18日就系爭房地之建
物為第一次登記上富華公司為所有權人，是若兩造曾就服務費請款明細表達成協議，為何早於103年9月間上富華公司不給付被告20％之居間報酬，還要等到104年1月間被告需錢孔急，上富華公司方於104年1月12日給付支票面額47萬元，亦徵兩造就服務費請款明細表並未達成協議，服務費請款明細表僅係上富華公司臨訟以偽寫之資料。若主張申請使用執照為被告之履約義務，則於103年9月間已完成，可見上富華公司主張居間報酬2％及無守價獎金之約定
，顯不足取。
4、再參系爭房地之F、G戶不動產買賣契約第14條，可知系爭房地之F、G戶之價金分別為2070萬元、2179萬元，係上富華公司與買受人洽定之金融機構辦理，第14條未如第11條第5款之用語委由某人辦理，益見被告未受上富華公司委
任辦理貸款，且貸款與否係買方事情，與賣方之上富華公司無關，賣方豈能委任被告處理，足見服務費請款明細表僅係未經雙方認可之付款期程，而非委任之工作。再者，系爭房地之F、G戶買受人世傳世有限公司、傳家食品開發有限公司於104年1月22日即移轉登記完畢，且於104年1月22日、同年1月23日登記最高限額抵押權設定，可知早於
104年1月22日、同年1月23日前1個月左右，即有將貸款申請案送第一商業銀行股份有限公司審查貸款金額、利率。倘如上富華公司主張銀行貸款亦為被告受委任之工作，被告依約於103年12月間辦理該2戶之貸款，104年1月22日、23日完成2戶之貸款，被告有何需錢孔急，非得於104年1
月12日收取47萬元支票，過幾日即可領取F、G戶原告主張之分期居間報酬，是被告否認原告主張於104年1月間有需錢孔急。再者，若原告主張於104年1月12日將剩餘2、3期款一併給付可採，則2、3期款占居間總報酬40％，依原告主張2％即3,138,000元之40％為1,255,200元，亦與上富
華公司給付之47萬元不符，可見兩造並無分三期付款及委任申請使用執照與銀行貸款之約定。
5、另上富華公司主張被告有保證服務到交屋，被告否認，且服
務費請款明細表係不足採，已如前述；倘若交屋為被告履約之義務（被告否認），則由系爭房地之房屋驗收單所載，系爭房地均於103年11月26日及27日完成驗收，且購買
者皆於房屋驗收單上簽名，其上亦載「即日起由台端接管鑰匙及建物各項配備」等語，足證被告亦完成委任工作。6、至於上富華公司提出支票影本上記載「註：結清溪南工業廠房（B、C、D、E、F、G共6戶）之仲介佣金共NTD0000000元…」部分，係被告自行加註，上富華公司開立時，並
無前開加註之用語。
7、綜上，兩造間就系爭房地及另案I戶之建物及坐落之土地
係單純居間之法律關係與守價獎金之約定，並無委任之約定，被告已完成居間義務，上富華公司請求被告返還不當得利，即無理由。另上富華公司尚未給付之款項（含另案I戶），如被告提出之服務費應請領明細表所示，被告實
際領款3,134,710元，至於發票金額3,138,000元與前開金額相差之3,290元，係上富華公司開立支票時，扣3,290元，取整數47萬元，故上富華公司開立支票時，本應開立473,290元。從而，上富華公司尚欠款3,385,040元，被告並無不當得利。
（二）兩造間實為居間之法律關係，且難以自服務費請款明細表之文字用語推論兩造間有何委任關係存在，上富華公司主張使用執照申請、銀行貸款申請，均非委任事務；另主張上富華公司出資金，興建系爭房地出售，然上富華公司對建材內容及施工狀態，並非專業，而需委由蔡全榮代為處理云云，亦非蔡全榮受委任之委任事務：
1、建築規格及施工狀態非被告受委任之事務：
（1）依服務費請款明細表所載「第1期請款：完成簽約後，
服務報酬請領百分之60。第2期款：（施工完成）申請
使用執照前，服務報酬請領百分之20。第3期款：銀行
貸款，放款完成當日（交屋），服務報酬請領百分之20。」等語，未有與建築規格及施工狀態有關，且原告未說明「建築規格」、「施工狀態」之意為何，豈能即認建築規格及施工狀態為被告受委任應完成之事項？
（2）再者，依服務費請款明細表所載文字皆以第幾期款，而非委任事務之完成，若依服務費請款明細表而認兩造已意思合致，亦僅能認定為「居間報酬付款之期程」，而非完成「某委任事務之付款條件」；另江慶庭於鈞院言詞辯論期日證述與被告協議後始增刪服務費請款明細表上所載文字，顯不足採，蓋若與被告協議後始刪除或增加文字，江慶庭為何不於其上簽名，且由依服務費請款明細表右上方手寫記載「2014/Jan/28」，下方所押日
期為「中華民國103年1月27日」，顯證103年1月27日被告持無文字增刪之服務費請款明細表予江慶庭時，其未當面協議增刪文字，乃是江慶庭於「2014/Jan/28」擅
自增刪或臨訟所為之增刪，益見兩造對服務費請款明細表之內容尚無合意，應回歸被告於102年12月18日寄發
予江慶庭之電子郵件，始屬兩造間之合意（即居間報酬2.5％，守價獎金被告為四成）。
（3）系爭房地乃上富華公司及洪瑞照、江慶庭委由建築師張晨昇為建物之設計，委由晶銳營造公司負責營建工程，被告並非建築設計及營建工程之專業技術人員，且於被告居間買賣系爭房地前，上富華公司及洪瑞照、江慶庭已委託建築師張晨昇為建物之設計，將營建工程委由晶銳營造公司負責，其等均非被告之受任人，乃上富華公司及洪瑞照、江慶庭之受任人，縱非屬江慶庭之專業，上富華公司早於被告居間買賣前委託專業人士處理，豈能主張建築規格及施工狀態為被告應負責處理之委任事務。
2、使用執照之申請、銀行貸款申請非被告受委任之事務：依江慶庭於鈞院105年8月15日言詞辯論期日所為之陳述，可見江慶庭雖認服務費請款明細表上所載為委託事項，亦認申請使用執照乃是為上富華公司建築系爭房地之晶銳營造公司向臺中市政府申請，且被告對系爭房地之貸款僅向買方提出建議，最後向何家銀行貸款、核貸，均非被告可決定，被告既無法決定，關於使用執照之申請、銀行貸款申請，自無可能為委任事項。
3、被告於104年3月寄發之律師函所指建築規劃、廣告企劃、銷售服務、客戶管理等，係指被告於接受系爭房地居間買賣時，即會探討系爭房地之屬性，進一步與業主（原告及反訴被告）討論其原先建築設計之優劣，並提出建議，以符合市場及客戶之需求，且依原建築設計列出可能購買之客戶名單，並進行客戶分析與管理，設計拜訪客戶順序及帶客戶至系爭房地現場觀看（含建築中之房地），另考量名單上之客戶未必購買，仍須透過廣告企劃以宣傳單或刊登報止之方式，促使更多人知悉建案，使不特定人士得透過廣告認識被告，被告再進行客戶管理及帶看房地，以增加購買系爭房地之潛在客戶。是被告於104年3月寄發之律師函所指建築規劃、廣告企劃、銷售服務、客戶管理等事，與建材規格、二次增建及交屋等無涉，亦未與建築規格、施工狀態及使用執照之申請、申請銀行貸款有關連。
4、依江慶庭於鈞院105年8月15日言詞辯論期日所為之陳述，其係認本件為一般委託，但不知委託內容為何，豈有可能認知服務費請款明細表所載「（施工完成）使用執照之申請」、「銀行貸款，放款完成當日（交屋）」及臨訟主張建材規格（材料）、二次增建、建築規格及施工狀態為委任之事項，此亦證明服務費請款明細表當時係蔡全榮請款困難，居間報酬改成分期請款、守價獎金改成餘戶銷售完畢（如未得上富華公司、江瑞照、江慶庭同意，應回歸至被告於102年12月18日寄發予江慶庭電子郵件之約定），
且江慶庭於同日亦證述「原證5預售屋買賣契約書上面建
材設備說明是屬於哪一期任務」，足見此非屬委任事項，否則何期委任事項完成，涉及應給付蔡全榮之款項，江慶庭並無不知悉之理。
5、若交屋為蔡全榮受委任之事項，由B、C、D、E、F、G戶之房屋驗收單，可證系爭房地除B戶配合二次施工再驗收，
其餘皆無瑕疵，豈可能有交屋不順利，導致蔡全榮有未完成交屋之情形，且均自銀行順利取得貸款，上富華公司、洪瑞照、江慶庭亦收受系爭房地出售之全部價金，蔡全榮豈有未完成第3期委任事務？甚至F、G戶並無二次施工（
另案之I戶亦無二次施工），於取得使用執照（103年9月2日）時即已完工，自應給付蔡全榮2.5％之居間報酬。另
守價獎金若認蔡全榮同意餘戶售完一次請領，則於103年1月27日發生爭議解約之I戶當時亦已售出，上富華公司、
洪瑞照、江慶庭並未否認本件B、C、D、E、F、G戶房地已全部出售，被告請求B、C、D、E、F、G戶之守價獎金，為有理由。
（三）並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔；如受不利益判決，被告願供擔保免為假執行。
貳、反訴部分
一、反訴原告蔡全榮主張：
（一）反訴被告江慶庭係與蔡全榮議定居間報酬及守價獎金之人，可證江慶庭為居間契約與守價獎金約定之相對人，再參上富華公司提出之房地交屋證明書，亦證本案關於房地之交易、交屋交地江慶庭皆有參與，且依蔡全榮於本訴提出之房屋驗收單上賣方皆記載江慶庭，可知江慶庭係以自已名義與蔡全榮約定居間報酬及守價獎金之人。另反訴被告洪瑞照則為系爭房地中之土地所有權人，蔡全榮為其居間土地買賣，洪瑞照亦為居間及守價獎金約定之相對人。又上富華公司為系爭房地中之建物第一次登記所有權人，蔡全榮為其居間建物買賣，上富華公司為居間及守價獎金約定之相對人。再者，蔡全榮為上富華公司、江慶庭及洪瑞照居間買賣系爭房地及守價獎金之約定，並未區別建物或土地，而係視建物、土地之居間及守價為一體，上富華公司、江慶庭及洪瑞照三人自應負連帶給付責任。即便上富華公司、江慶庭及洪瑞照三人對居間及守價獎金無連帶給付責任，上富華公司、江慶庭及洪瑞照三人對蔡全榮亦為不真正連帶關係。
（二）上富華公司起訴主張蔡全榮針對系爭房地為代銷，亦不否認雙方有約定居間報酬，僅係就報酬究為2％或2.5％及是否為單純居間或另須完成申請使用執照、交屋、銀行貸款有爭執，是蔡全榮就系爭房地有介紹買賣之事，已不待言，則蔡全榮就系爭房地已與上富華公司、江慶庭及洪瑞照三人成立居間之法律關係與守價獎金之約定，是就系爭房地之居間報酬2.5％之計算及有無完成守價（系爭房地中
之F、G兩戶未完成守價，無守價獎金），請鈞院參考蔡全榮於本訴提出之服務費應請領明細表。又依發票所載金額，可知上富華公司僅給付蔡全榮3,134,710元，短付系爭
房地之居間報酬與守價獎金，依蔡全榮於本訴提出之服務費應請領明細表計算，系爭房地之居間報酬計為3,935,000元（計算式：0000000－640750＝0000000），守價獎金
為1,812,000元（計算式：0000000－132000＝0000000）
，合計5,747,000元，扣除上富華公司、江慶庭及洪瑞照
三人已給付之3,134,710元，是上富華公司、江慶庭及洪
瑞照三人尚應給付蔡全榮2,612,290元（計算式：0000000－0000000＝0000000），爰依法提起反訴。
（三）另同上被告抗辨事項（二）之陳述
（四）並聲明：
1、先位聲明：
（1）反訴被告等3人應連帶給付反訴原告2,612,290元，及自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（2）訴訟費用由反訴被告等3人連帶負擔。
（3）反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
2、備位聲明：
（1）反訴被告3人各別應給付反訴原告2,612,290元，及自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（2）前項聲明，如有任何一反訴被告對反訴原告給付，其他反訴被告於該給付金額範圍內同免給付之責。
（3）訴訟費用由被告3人負擔。
（4）反訴備位第一項聲明，反訴原告願供擔保請准為宣告假執行。
二、反訴被告答辯：
（一）反訴被告即原告上富華公司起訴主張代銷契約存在其與蔡全榮之間，蔡全榮開立之發票抬頭亦為上富華公司，則蔡全榮反訴請求上富華公司兼法定代理人洪瑞照及江慶庭，並主張其等應連帶給付2,612,290元，卻未見蔡全榮表明
連帶給付之依據。
（二）上富華公司與蔡全榮間之代銷契約，實非居間法律關係，而係委任契約：
1、上富華公司固委託蔡全榮代為銷售系爭房地，惟雙方約定報酬為前開房地總售價之2％，且因系爭房地均為預售屋
，售價本較成屋便宜，雙方未約定溢價獎勵金。系爭房地契約之內容（包含建材）均為蔡全榮所預先擬定、繕打，而上富華公司為興建系爭房地，以系爭房地所坐落之土地向銀行辦理貸款，因此上富華公司與蔡全榮約定，蔡全榮除報告或媒介交易機會外，尚有辦理申請使用執照、辦理銀行貸款（即塗銷上富華公司為抵押義務人）、監督有無依原本與買方約定之建材內容施工、與買方協調溝通、辦理交屋等義務，則前開約定內容，與民法規定之居間契約，不相符合。又依蔡全榮於104年3月委由律師發函，自承其提供之服務為「本人於102年11、12月間與上富華股份
有限公司及江慶庭約定關於溪南工業廠房編號B、C、D、E、F、G、I等建築規劃、廣告企劃、銷售服務、客戶管理
等事委由本人辦理…」，可知其服務程度非居間契約所能涵蓋（但上富華公司否認該函中關於銷售服務費用2.5％
及溢價獎勵金部分），並依上富華公司與蔡全榮之合作模式，為上富華公司出資金，興建系爭房地出售，然上富華公司對建材內容及施工狀態，並非專業，而需委由蔡全榮代為處理。故蔡全榮與上富華公司間之代銷契約，並非單純居間約定，實為委任契約。
2、蔡全榮非合格之不動產經紀業者，並無主張適用不動產經紀業管理條例之餘地，且不動產經紀業管理條例第19條僅規定不動產經紀業業者得收取成交金額之上限，並未規定下限，則報酬多寡自得由當事人於上限內自由磋商。而系爭房地均於比鄰之間，蔡全榮擬定之契約、建材內容均一樣，得一次有效率處理，而上富華公司業已給付報酬3,134,710元，實屬合乎市場行情。而蔡全榮主張兩造僅為居
間契約，並無其他銷售服務，報酬為2.5％，另有溢價獎
勵金云云，始非合乎市場行情。上富華公司等否認關於兩造間有守價獎勵金（溢價報酬）之約定，依服務費請款明細表（原證4）所示，蔡全榮就溢價報酬均繕打為0。且從蔡全榮簽收之支票（原證3）已明載「結清…」二字，蔡
全榮亦已開立發票，證實上富華公司給付完畢，否則蔡全榮豈會遲至105年3月始提出訴訟？
（三）並聲明：反訴原告之訴駁回。訴訟費用由反訴原告負擔。如受不利判決，反訴被告願供擔保，請准免為假執行
參、兩造不爭執事項：
（一）坐落台中市○○區○○○段0000000地號、1263-19地號、1263-18地號、1263-17地號、1263-16地號、1263-15地號等6筆土地於原告上富華股份有限公司委託被告居間買賣
當時，係登記為反訴被告洪瑞照所有。
（二）另於上前開（一）所述地號土地上興建完成之建物於使用執照請領後，建號分別為945建號（建築基地地號：1263
-20地號，）、946建號（建築基地地號：1263-19地號）
、947建號（建築基地地號：1263-18地號）、948建號（
建築基地地號：1263-17地號）、949建號（建築基地地號：1263-16地號）、950建號（建築基地地號：1263-15地
號），上開建物皆於103年9月2日建築完成，且第一次登
記日期為103年11月18日，均登記為上富華股份有限公司
所有。
（三）連同前開（一）之土地與（二）之建物，原告上富華股份有限公司（是否僅為上富華股份有限公司委託居間，被告有爭執）係於102年12月間全部委託被告居間買賣，編號
為B戶（地號：1263-20，建號：945）、C戶（地號：1263-19，建號：946）、D戶（地號：1263-18，建號：947）
、E戶（地號：1263-17，建號：948）、F戶（地號：1263-16，建號：949）、G戶（地號：1263-15，建號：950）
。
（四）反訴被告江慶庭於102年12月19日有收受被證1被告寄送之電子郵件。
（五）被告已領0000000元。
肆、兩造爭執事項：
（一）本件委託人是否僅原告上富華股份有限公司，還是包含反訴被告洪瑞照、江慶庭。
（二）本件兩造間之關係為居間或是委任？
（三）本件兩造所約定之報酬究為2％或2.5％；原告上富華股份有限公司或反訴被告洪瑞照或江慶庭委託被告之事項究為介紹訂約之機會，或含蓋請領使用執照、銀行貸款、交屋，如含蓋被告是否完成。
（四）本件有無守價獎金之約定。
（五）原告請求不當得利返還有無理由。
（六）反訴原告請求給付短付之居間報酬與守價獎金有無理由。伍、本院之判斷：
一、本件因契約當事人於立約當時，並未簽立書面契約，故關於契約當事人之認定，應依卷內相關事證判斷。本院認為洪瑞照既為上開土地所有人，而原告上富華公司為起造人，洪瑞照等復共同委任江慶庭，另系爭房地簽訂之房地交屋證明書並有洪瑞照用印（本院卷第8頁至第13頁）、預定房地買賣
契約書亦記載上富華公司及洪瑞照均為賣方（本院卷第43頁至第52頁），則洪瑞照尚難諉為不知本件契約存在，因此本件契約當事人應為蔡全榮與洪瑞照、上富華公司無疑。又江慶庭既受上富華公司、洪瑞照委任，並再行委任蔡全榮媒介系爭廠房房地之買受人，則本件契約當事人應為蔡全榮與上富華公司、洪瑞照。
二、再查洪瑞照所有之臺中市烏日區溪南東段1263-2、1263-8、1253-20、1263-19、1263-18、1263-17、1263-16、1263-15地號土地，由上富華公司擔任起造人，於其上建有系爭B、
Ｃ、Ｄ、Ｅ、F、G戶廠房，洪瑞照、上富華公司共同委任江慶庭處理該廠房之房地銷售事宜；嗣江慶庭與蔡全榮洽談時，蔡全榮寄予江慶庭之電子郵件記載：１.每戶總價，２.本銷售公司支付：含所有廣告費用、銷售人員薪資等，３.每
戶銷售服務費用2.5％．．．等語，均有「每戶」，或「銷
售公司」之用語（本院卷第41頁），已可見洪瑞照、上富華公司之上開建案係委由蔡全榮代為銷售，再參酌蔡全榮於
104年3月委由李思樟律師函主張，受上富華公司等委託關於上開廠房之建築規劃、廣告企劃、銷售服務、客戶管理等事務（見本院卷第104頁至第105頁），另蔡全榮於103年1月27日製作之服務費請領明細表亦自稱「受託銷售人」（本院卷第14頁），均足堪認兩造間契約法律關係屬於委任代為銷售之委任契約，並非單純居間；而該委任契約之實質內容即為代銷該房地，亦乃洪瑞照、上富華公司有償委任蔡全榮代為該房地銷售之契約，其契約兼有居間及代為銷售之性質，非單純居間，而兩造間契約之權利義務，即依該代銷契約為規範。
三、原告主張本件契約約定報酬為房地售價之2％，並無溢價獎
金，報酬分3期給付，被告僅完成第1期部分，第2期申請使
用執照及第3期銀行貸款，被告並未提供勞務；被告則抗辯
契約性質為居間，其居間義務均已完成，並得請領全額報酬成交價之2.5％，非2％，且付款方式為一次付款，並無合意付款期程為3期，亦無放棄溢價獎金之約定等情。經查：兩
造間之代銷契約因未訂立書面契約內容可循，但參酌兩造於分別提出江慶庭與蔡全榮於102年12月19日之電子郵件內容
（本院卷第40頁至第41頁）、蔡全榮分別於103年1月22日（本院卷第42頁）、103年1月27日（本院卷第14頁）、103年5月21日（本院卷第85頁）製作之服務費請款明細表。以蔡全榮與江慶庭之上開往來文件內容以觀，時間最早之電子郵件內容有談及「每戶銷售服務費用2.5％（月結算請款）」（
本院卷第41頁），於103年1月22日時，蔡全榮以Ｂ戶、Ｉ戶之成交總價2.5％計算服務報酬，及以成交總價40％計算溢
價獎金，並製作服務費請款明細表向洪瑞照等請領全部款項（本院卷第42頁）；又於103年1月27日，蔡全榮改以Ｂ戶、Ｉ戶、Ｆ戶、Ｇ戶之成交總價2％計算服務報酬，溢價獎金
為0，再重新製作記載「第一期請款：完成簽約手續後，服
務報酬請領百分之60。第二期請款：（施工完成）申請使用執照前，服務報酬請領百分之20。第三期請款：銀行貸款，放款完成當日（交屋），服務報酬請領百分之20。」字句之服務費請款明細表，向洪瑞照等請領第一期60％款項，經江慶庭於其上手寫「（含稅價後，不再有溢價請領）」、「另需扣除10％稅＋2％健保補充費＝12％×佣金」，而另行以
上開4戶之成交總價2％計算之服務報酬乘以0.88再乘以60％，並扣除蔡全榮已請領之50萬元，列舉計算式，認蔡全榮當期僅得再領取624,430元（本院卷第14頁）；蔡全榮於103年5月21日亦以Ｂ戶、Ｉ戶、Ｆ戶、Ｇ戶、Ｅ戶、Ｃ戶之成交
總價2％計算服務報酬，未計算溢價獎金，並自行扣除10％
稅金及2％健保補充費，而製作服務費請款明細表向洪瑞照
等請領第二期20％款項（本院卷第85頁）。可見本件契約原約定之服務報酬，為成交總價2.5％，並有溢價獎金即成交
總價40％，未約定分期給付，然蔡全榮於103年1月27日提供服務費請款明細表予江慶庭時，已自行更改為服務報酬以成交總價2％計算，當次僅請領第一期款，經江慶庭於該明細
表上記載含稅後不再有溢價請領，並扣除10％稅金及2％健
保補充費及蔡全榮已請領之50萬元後，計算蔡全榮當期之服務報酬額。及蔡全榮於103年5月21日為第二期請款時，即完全按江慶庭於103年1月27日更改之內容，足認本件代銷契約之報酬，已經合意更改為以成交總價2％計算，並分期給付
。且蔡全榮於104年1月12日簽收104年1月15日面額47萬元支票時，亦簽註：「結清」溪南工業廠房（B、C、D、E、F、G共6戶）之仲介佣金共3,138,000元等字樣（本院卷第14-1頁），而該3,138,000元之金額，即以該6戶總成交價之2％計
算而得（計算式：（2685萬+2700萬+2900萬+2665萬+2300萬+2440萬）X 2％＝0000000），均足見本件代銷契約之報酬
合意改為成交價之2％計算，不再有溢價獎金。從而，被告
蔡全榮上開抗辯諸情與前開事證不合，其反訴請求給付逾成交價2％計算之報酬，尚不足取。再蔡全榮雖提出（預售分
戶編號）新門牌對照表、【服務費應請領明細表】（本院卷第69頁）向洪瑞照等請領溢價獎金，堪認蔡全榮仍要求溢價獎金云云。惟兩造已合意不再有溢價獎金，已如前述，而該資料乃蔡全榮片面製作，未有洪瑞照等或江慶庭簽署，不能認為已經獲得承認，自不足為蔡全榮有利之認定；況據洪瑞照等所提出蔡全榮於104年1月15日之47萬元之支票影本，其上另有由蔡全榮簽收字樣，註記結清溪南工業廠房（B、C、D、E、F、G共6戶）之仲介佣金共3,138,000元等字樣（見本院卷第14-1頁），以此金額核算，無溢價獎金數額，是蔡全榮再主張系爭房地溢價獎金，即無理由。
四、又本件系爭地號土地興建完成之建物於使用執照請領後，建號分別為945建號（建築基地地號：1263-20地號）、946建
號（建築基地地號：1263-19地號）、947建號（建築基地地號：1263-18地號）、948建號（建築基地地號：1263-17地
號）、949建號（建築基地地號：1263-16地號）、950建號
（建築基地地號：1263-15地號），上開建物皆於103年9月2日建築完成，且第一次登記日期為103年11月18日，均登記
為反訴被告上富華股份有限公司所有，此有建物登記第二類謄本在卷可稽（本院卷第54頁至第61頁），並為兩造所不爭執。而據證人周淑美證稱：土地登記謄本上所載建築完成日即係使用執照核發日（本院卷第121頁），因此上開103年9
月2日應即為系爭建築之使用執照核發日，但查依洪瑞照等
於本院提出之發票（本院卷第70頁），及洪瑞照、上富華公司於104年1月12日與蔡全榮結清第2、3期應付之報酬（本院卷第14-1頁），已如上述，是其結清日期尚在使用執照核發日之後，則蔡全榮應已達第2期使用執照核發之報酬支領時
程，是以洪瑞照、上富華公司方始於該日之後給予報酬，應可認定。
五、惟系爭房地之交屋日期分別為104年7月14日、7月25日、7月22日、7月21日、8月14日（本院卷第8頁至第13頁），此交
屋日期均已在上開結清報酬之104年1月12日之後，故原告主張第3期款部分為預付，應屬可採。又查蔡全榮所作之服務
費請款明細表（本院卷第14頁）載明第1期請款：完成簽約
手續後，服務報酬請領百分之60；第2期請款：（施工完成
）申請使用執照前，服務報酬請領百分之20；第3期請款：
銀行貸款，放款完成當日（交屋），服務報酬請領百分之20（本卷卷第14頁），上開約定既屬分期給付，則契約雙方顯有依分期進度，履行相對應時程勞務之意思，本件蔡全榮於第3期之交屋時程前已預先支領全部報酬，然蔡全榮於第2期至第3期時程間，並未履行其所稱之建築規劃、廣告企劃、
銷售服務、客戶管理等勞務（見本院卷第104頁至第105頁），是上富華公司主張蔡全榮未完成第3期給付，即屬可採。
故上富華公司依民法第549條、第548條第2項意旨，請求蔡
全榮返還第3期報酬627,600元（計算式：（2685萬+2700萬
+2900萬+2665萬+230 0萬+2440萬）X2％X20％＝627600），應有理由。
六、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。為民法第229條第1項、第2項所明定。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權
人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利息較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項、
第203條亦有明文。上富華公司得請求蔡全榮給付之627,600元，此屬給付無確定期限者，上富華公司請求蔡全榮自104
年9月24日起（即起訴狀送達翌日起，見本院卷第22頁），
至清償日止，按年息百分之5計算之遲延利息，核屬有據。
陸、綜上所述，上富華公司依民法第549條、第548條第2項意旨
，請求蔡全榮返還第3期報酬627,600元，及自起訴狀繕本送達之翌日即104年9月24日起至清償日止，按年息百分之5計
算之利息為有理由應予准許；逾此範圍即屬無據，應予駁回。另江慶庭並非系爭契約之當事人，且該契約約定之報酬雙方於事後已合意更改為成交價之2％計算，並不再有溢價獎
金，已如上述。從而，蔡全榮於先後位請求上富華公司、洪瑞照、江慶庭給付不足額之報酬及溢價獎金，亦無理由，應予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判決結果不生影響，爰不一一論斷，附此敘明。
捌、兩造均陳明願供擔保，准予宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰酌定相當之擔保金准許之；至於原告及反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併駁回之。
玖、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條。
中 華 民 國 106 年 6 月 21 日民事第五庭 法 官 劉國賓
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 21 日書記官 黃美雲