臺灣臺中地方法院民事判決

原告

吉仲營造有限公司(即中新營造有限公司)

法定代理人

陳英玉

訴訟代理人

周進文律師

訴訟代理人

參加訴訟人 范麗娟

訴訟代理人

何明蓁

上二人共同訴訟代理人

李宗炎律師

被告

林清河（兼張美雪之承受訴訟人）

訴訟代理人

羅閎逸律師

複代理人

凃奕如律師

被告

林左偉（即張美雪之承受訴訟人）

被告

林左裕（即張美雪之承受訴訟人）

被告

林左盛（即張美雪之承受訴訟人）

被告

林嫊麗（即張美雪之承受訴訟人）

上五人共同訴訟代理人

賈俊益律師

上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國113年10月23日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面

一、原告中新營造有限公司（下稱中新公司）於民國64年10月29日經核准設立登記，106年6月27日經核准變更登記為吉仲營造有限公司（下稱吉仲公司）（見本院卷三第165至168頁），此有吉仲公司之公司登記案卷全卷可稽。而按解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散，公司法第25條定有明文。故公司解散後，應進行清算程序，在清算完結前，法人之人格於清算範圍內，仍然存續，必須待清算完結後，公司之人格始歸於消滅。查原告公司業於110年5月24日經股東會決議解散，選任林左盛為該公司之清算人，聲報本院以110年度司司字第224號准予備查，復由清算人林左盛聲請延展清算完結（112年度司聲字第770號、112年度司聲字第1817號、113年度司聲字第1438號），經本院於113年9月10日以113年度司聲字第1438號裁定准予展期至114年3月4日止完結清算（見本院卷五第219頁），此經本院職權調取上開聲請延展清算完結事件卷宗確認無訛，足見原告尚未完成清算程序，其法人格尚未消滅，仍有當事人能力。

二、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人承受其訴訟以前當然停止。當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止。前開所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。民事訴訟法第168條、第170條及第175條分別定有明文。查被告張美雪於本院繫屬中113年3月17日死亡，其繼承人為配偶林清河、子女林左偉、林左裕、林左盛、林嫊麗，有繼承系統表、戶籍謄本可稽（見本院卷四第244至250頁），其等具狀聲明承受被告張美雪之訴訟（見本院四卷第243頁正、反面），核與上開規定相符，應予准許。

三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明該訴訟標的者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。查原告於起訴時聲明請求：被告應連帶給付原告新臺幣（下同）80萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（見本院卷一第1頁）；願供擔保請准宣告假執行。嗣其聲明迭經變更（見本院卷一第23、45、100、266頁、卷二第138頁），最後一次變更於113年10月21日具狀及同年月23日言詞辯論期日當庭陳述變更聲明為：如下原告訴之聲明所示（見本院卷五第277頁及第287頁），其中關於追加公司法第23條第1項、民法第184條第1項及類推適用民法第546條第2項為請求權基礎及先備位請求部分，核其主要爭點均為被告是否曾任原告公司負責人而有違反忠實執行業務義務之行為，且證據資料共通、得相互援用，應認請求之基礎事實同一，揆諸前揭規定，應許其聲明之變更及追加，另關於擴張金額部分，核屬擴張應受判決事項之聲明，於法無違，應予准許。

乙、實體事項

壹、原告起訴主張：

一、原告之法定代理人陳英玉於102年4月30日向被告林清河、張美雪買受原告公司之出資額，原告之法定代理人原為被告林清河，被告張美雪自70年起即擔任原告之董事，至陳英玉向林清河、張美雪買受原告公司之出資額，始解任董事，原告之法定代理人於102年8月7日變更登記為陳英玉。

二、原告收受臺灣臺東地方法院（下稱臺東地院）於104年1月27日以102年度訴字第88號判決之刑事判決書，內容略以被告林清河、張美雪擔任原告公司負責人期間，自97年5月間起將原告公司牌照借給煜峰營造有限公司（下稱煜峰公司）之代表人鄭秀美（借牌時間及內容詳如臺東地院102年度訴字第88號刑事判決附表一編號1至18及21），案經臺灣臺東地方檢察署（下稱臺東地檢）以102年度偵字第795號提起公訴，並由臺東地院以102年度訴字第88號刑事判決原告公司有罪而受罰金80萬元之宣告（按該刑事判決就原告因其代表人執行業務犯妨害投標罪而判處原告罰金80萬元部分未經上訴而確定，其餘關於被告鄭秀美、林清河犯妨害投標罪等部分於上訴後，經臺灣高等法院花蓮分院於104年12月25日以104年度上訴字第80號判決上訴駁回，並經確定）。爾後又因原告公司違反政府採購法第87條第5項後段規定，遭招標單位依政府採購法第31條第2項規定追繳押標金如附表二項次1至23所示，並由各該處分機關移送法務部行政執行署臺中分署對原告公司強制執行。是被告二人違反忠實執行業務、盡善良管理人注意義務，將公司牌照借予他人參加投標，而造成如附表二所示之損害。原告公司就此如附表二所示裁處罰金、追繳押標金等金額所受之損害總額7,885萬6,250元，均係因被告林清河、張美雪怠於執行原告法定代理人之職責，處理委任事務有過失且逾越權限而造成。原告已繳納如附表二、項次24之刑事判決罰金及如附表二、項次1至23之「已清償」欄所示各項招標金、連帶保證金，計2,830萬8,517元（扣除項次10部分則為2,775萬8,517元），其中193萬0,472元係由原告以款項直接清償，其餘款項則以原告對於訴外人保證責任臺灣區花卉運銷合作社之工程款債權（本院104年度司執字第107726號）為清償，原告因被告之行為而負有債務。原告爰分二部分請求被告林清河、張美雪連帶賠償，其一，就如附表二、項次1至24（項次10除外）所示原告已繳納、清償之損害部分計2,775萬8,517元，依公司法第23條第1項及民法第184條第1項前段、第185條、第544條規定，請求被告林清河、張美雪連帶賠償；其二，就如附表二、項次1至23（項次10除外）所示「尚未清償」各項招標金、連帶保證金之損害部分計5,054萬7,733元，主位請求依公司法第23條第1項及民法第184條第1項前段、第185條、第544條規定，請求被告林清河、張美雪連帶賠償，若認原告尚未繳納清償之款項，不得請求被告向原告給付，原告備位請求依類推適用民法第546條第2項規定，請求被告代原告向附表二、項次1至23（項次10除外）招標單位欄所示之各該第三人為清償如附表二、項次1至23（項次10除外）「尚未清償」欄所示之款項，再備位請求依公司法第23條第1項及民法第184條第1項前段、第185條、民法第544條規定及民事訴訟法第246條規定，請求被告應於原告就附表二、項次1至23（項次10除外）「尚未清償」欄所示之金額向該附表二、項次1至23（項次10除外）所示招標單位給付之範圍內連帶給付同額之金額。

三、對被告答辯之陳述：本件與本院102年度重訴字第636號請求顯不相同，且該事件為個人對個人之請求給付違約金，本件是公司請求被告二人就擔任董事期間造成公司損害之賠償，事實、理由及法律依據均不同，兩件非重複請求。又被告引用訴外人鄭秀美在他案之陳述，稱被告借牌於他人另有取得利益應損益相抵，但原告公司是否取得利益應由被告舉證，縱有取得利益，與被告2人經營原告公司違反政府採購法之不法行為亦非同一事時，被告無從主張扣除該利益。

四、並聲明：

（一）第一部分請求：被告應連帶給付原告2,775萬8,517元，及其中2,647萬6,530元部分自104年11月9日民事擴張訴之聲明狀繕本送達翌日（即104年11月11日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，其餘差額(即128萬1,987元）自113年10月23日言詞辯論期日之翌日（即113年10月24日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

（二）第二部分請求：

1、主位聲明：被告應連帶給付原告5,054萬7,733元，及自104年11月9日民事擴張訴之聲明狀繕本送達翌日（即104年11月11日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

2、備位聲明：被告應就如附表二、項次1至23（項次10除外）「尚未清償」欄所示之款項代原告向「招標單位」欄所示之各該第三人為清償。

3、再備位聲明：被告應於原告依附表二、項次1至23（項次10除外）「尚未清償」欄所示之金額，向該附表二、項次1至23（項次10除外）所示「招標單位」給付之範圍內，連帶給付原告同額之金額，並自原告給付各該金額之日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

（三）願供擔保請准宣告假執行。

貳、被告則以：

一、被告張美雪並非臺灣高等法院花蓮分院（下稱花蓮高分院）104年度上訴字第80號、臺東地院102年度訴字第88號刑事判決所載違反政府採購法之刑事被告，雖被告張美雪曾於95年間擔任原告公司之董事，但不曾擔任原告公司負責人，沒有參與公司業務，亦無法代表原告公司出面簽訂任何協議；且上開刑事判決所載違反政府採購法之行為人，並非被告張美雪，就其所載之工程投標期間也非在95年間，因此原告起訴內容與張美雪完全無關；原告僅以被告張美雪擔任董事，即主張被告張美雪應負損害賠償責任，顯與民法第544條規定之要件不符。另原告公司法定代理人陳英玉以其個人名義向被告林清河等人請求違約金，前經本院102年度重訴字第636號審理，如今又以相同事由在本件改由原告公司起訴請求被告林清河賠償，則有重複請求情形。又目前原告公司尚未給付被追繳之押標金，原告及陳英玉等人尚未實際受有損害，原告起訴是請求被告給付相當於此債權金額予原告，如被告給付被追繳押標金予原告，將會發生原告未繳納給主管機關，而由陳英玉等股東領走之情形，因此原告請求直接將押標金繳納予原告，與原告目前僅受追繳情形不符。再依花蓮高分院104年度上訴字第80號判決書共同正犯鄭秀美陳述，原告公司請領工程款占工程款52％，若認被告林清河借牌行為造成原告公司需遭受追繳押標金及履約保證金之不利益，然因原告公司之借牌行為參與這此工程，也有營業收入，因此原告因借牌行為所造成損失，應將與鄭秀美之合作行為所獲得之利益一併結算。是依原告公司主張因被告林清河借牌行為使原告公司受有損害等情，其最終是否有利或不利，尚應待結算才能得知。

二、並聲明：原告之訴駁回；若受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

參、兩造經法院整理並簡化爭點（配合判決書之製作，於不影響爭點要旨下，依爭點論述順序整理內容或調整部分文字用語），其結果如下：

一、兩造不爭執事項：

（一）原告原名中新營造有限公司，負責人林清河，於106年6月27日更名為吉仲營造有限公司，負責人登記為林左盛。

（二）被告林清河、張美雪原分別為原告公司之負責人（即法定代理人）、董事，迄至102年5月10日，原告公司董事始變更為陳英玉。

（三）本院107年度重訴字第440號確認出資額及董事委任關係等事件判決：「確認范麗娟、何明蓁對本件原告之出資額存在，及確認林左盛與本件原告間之董事委任關係不存在」，於上訴後，經臺灣高等法院臺中分院以109年度重上字第216號判決駁回上訴，再於112年12月6日經最高法院以111年度台上字第2375號判決駁回上訴而確定。

（四）被告林清河、張美雪擔任原告公司法定代理人、董事期間，將原告公司之名義借牌予第三人煜峰公司之代表人鄭秀美，因違反政府採購法，經臺東地院102年度訴字第88號刑事判決有罪，並經花蓮高分院104年度上訴字第80號判決駁回上訴，於104年12月25日確定，認定借牌行為違反政府採購法，而對原告公司判處罰金80萬元。另原告公司因借牌行為，遭第三人交通部公路總局第三區養護工程處等機關依法追繳工程押標金及履約保證金共7,750萬6,250元。

（五）原告公司就上開違反政府採購法所應繳納之刑事判決罰金及經招標機關追繳之押標金與履約保證金合計7,830萬6,250元，目前已繳納刑事判決罰金80萬元及第三人台東市公所之押標金52萬4,250元、内政部營建署押標金55萬元、台東縣政府押標金5萬6,222元（以上共193萬0,472元），另以原告對訴外人保證責任台灣區花卉運銷合作社之工程款債權（本院104年度司執字第107726號強制執行事件）抵付部分押標金，合計原告公司已清償2,775萬8,517元，尚有5,054萬7,733元未清償。

二、兩造爭執事項：

（一）吉仲營造有限公司目前法定代表人應屬何人？

（二）被告張美雪是否為臺灣臺東地方法院102年度訴字第88號刑事判決所載違犯政府採購法之行為人？被告張美雪當時是否為中新公司之負責人？對於該違犯政府採購法之行為是否需負損害賠償責任？

（三）原告公司主張受有如附表二所示罰金、追繳押標金等金額所受之損害；被告抗辯損害還未實際發生，公法上債權有其時效，若未繳錢而罹於時效，損害不一定會發生。本件原告公司是否受有損害？損害數額是否如原告主張之金額？

（四）依政府採購法第31條第2項規定作成限期追繳押標金，是否須待採購機關循一般民事訴訟或行政給付訴訟取得確定判決，受處分之廠商始負有公法上金錢給付義務？原告業向第三人清償，本件損害是否確定？

（五）原告先位聲明主張依公司法第23條第1項及民法第184條第1項前段、第185條、第544條規定，請求被告林清河及張美雪連帶賠償原告7,830萬6,250元，是否有理由？

（六）原告備位聲明主張依公司法第23條第1項及民法第184條第1項、第185條、第544條規定，請求被告林清河及張美雪連帶賠償原告2,775萬8,517元，是否有理由？原告主張依公司法第23條第1項及民法第184條第1項前段、第185條、第544條規定暨類推適用民法第546條第2項規定，請求被告林清河及張美雪向第三人（即各招標機關）給付5,054萬7,733元，是否有理由？

（七）原中新公司股東林清河、張美雪、林左裕、林左盛、林嫊麗、黃盟傑等人，於102年4月30日簽訂股份讓渡協議書，將中新公司全部出資出售讓渡於陳英玉、范麗娟、何明蓁。原告之法定代理人陳英玉個人以林清河等人違約未清償中新公司對第三人之債務為由，向本院民事庭102年度重訴字第636號起訴請求給付違約金（現繫屬於臺灣高等法院臺中分院112年度重上更二字第47號審理中），陳英玉於本件以原告公司起訴請求被告林清河賠償損害，是否為同一事件之重複請求？另有關第三債權人代位中新公司向被告林清河請求給付賠償事件，與本件是否為同一事件之重複請求？

（八）原告公司是否因被告林清河將其甲級營造證照出借予鄭秀美之行為而同時受有利益？其具體利益若干？（被告應負舉證責任）被告主張與本件原告之請求有損益相抵之適用，有無理由？可相抵損益若干？

肆、本院之判斷：

一、原告吉仲公司目前法定代表人應屬何人？

（一）本件原係由陳英玉於104年3月26日以中新公司法定代理人之身分對被告林清河、張美雪起訴請求損害賠償，嗣臺中市政府以中新公司前經經濟部102年5月10日經授中字第10233487800號函核准102年4月30日之股東出資轉讓、修改章程等公司變更登記事項有偽造文書情事，經法院判決確定在案為由，依公司法第9條第4項之規定，於106年6月3日以府授經商字第10607258740號函撤銷該變更登記；又因撤銷變更登記後，陳英玉已不具股東身分，依公司法第108條規定不得為公司董事，非屬102年5月10日公司變更登記案之適格申請人，故臺中市政府將該次變更核准之行政處分，暨以上開事實為基礎所為之核准變更登記全數撤銷，因此中新公司負責人回復為變更登記前之林清河，股東則為林清河、張美雪、林左裕、林嫊麗、林左盛、黃盟傑，有上開臺中市政府函附卷可稽（見本院卷二第213、214、225頁）；嗣由林左盛以原告公司法定代理人名義於106年6月20日具狀聲明承受本件訴訟（見本院卷二第194頁）。

（二）按公司登記，除設立登記為公司之成立要件外，其他登記，皆屬對抗要件，變更董事、監察人，固屬應登記之事項，但此事項之有效存在，並不以登記為其要件（最高法院67年台上字第760號判例意旨參照）。查，臺中市政府雖以林清河、林嫊麗偽造中新公司102年4月30日股東同意書上「林左裕」、「黃盟傑」之簽名，業經法院判處罪刑確定為由，撤銷陳英玉因上開同意書取得中新公司出資額，及陳英玉為中新公司負責人之變更登記。惟有限公司股東之姓名、出資額、董事有變更而不為變更登記者，依公司法第12條規定，僅有不得對抗第三人之效力，並不影響直接轉讓出資額之當事人間之契約關係或董事身分之取得。是陳英玉受讓林清河、張美雪、林左裕、林嫊麗、黃盟傑、林左盛中新公司出資額，及其後陳英玉被選為中新公司董事是否有效，自不以公司登記內容為準。

（三）原告公司之法定代理人為孰之爭，業經另案本院107年度重訴字第440號、臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院，判決上訴駁回）109年度重上字第216號、最高法院111年度臺上字第2375號（於112年12月6日判決上訴駁回）確認出資額及董事委任關係等事件判決確定，判決內容略以：范麗娟、何明蓁及陳英玉已依102年4月30日之股份讓渡協議書及股東同意書有效取得原告公司全體股東之全部出資額；林左盛對原告公司因將其原有全部出資額700萬元全部讓與移轉予何明蓁，而喪失股東資格，依公司法第108條第1項規定，無法受選認為原告公司之董事，故確認林左盛與原告公司間之董事委任關係並不存在等情，有該等另案之判決書附卷可稽（見本院卷四第52至77頁），是堪認原告公司之實質負責人仍為陳英玉，而非林左盛，故林左盛以原告公司法定代理人名義於106年6月20日具狀聲明承受訴訟，自不生變更法定代理人及承受訴訟之效力。本件雖原告公司已解散進入清算程序，前經本院以110年度司司字第224號准予備查形式上負責人林左盛為清算人，然此無礙陳英玉始為原告公司之實質上負責人即法定代理人。

二、關於第三人前於另案提起確認訴訟，並由法院判決敗訴確定，該等判決既判力是否及於本件訴訟？

（一）按訴訟標的於確定之終局判決經裁判者，依民事訴訟法第400條第1項規定，除別有規定外，有既判力。此即明示既判力之發生限於同一事件已有確定之終局判決者。而所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束（最高法院19年上字第278號判例參照）。而訴訟標的之涵義，依民事訴訟法之規定，必須與原因事實相結合，於判斷既判力範圍時，自應依原告起訴主張原因事實所特定之訴訟標的法律關係為據，以明是否為同一事件。

（二）玆據原告陳報目前第三人對原告提起之訴訟如下：

1、本院106年度訴字第3365號民事判決（見本院卷四第215至218頁原證39），原告為交通部觀光局東部海岸國家風景區管理處，被告為吉仲公司（由林左盛以法定代理人身分應訴）、林清河，原告訴請確認吉仲公司對林清河有支付押標金之350萬元之債權存在。

2、本院106年度訴字第3412號民事判決（見本院卷四第219至222頁原證40），原告為行政院農委會水土保持局台東分局，被告為吉仲公司（由林左盛以法定代理人身分應訴）、林清河，原告訴請確認吉仲公司對林清河有支付押標金60萬、732,000元、65萬元及60萬元之債權存在。

3、本院106年度訴字第3375號民事判決（見本院卷四第223至225頁原證41），原告為經濟部水利署第八河川局，被告為吉仲公司（由林左盛以法定代理人身分應訴）、林清河，原告訴請確認吉仲公司對林清河有支付押標金200萬、160萬元之債權存在。

4、本院109年度訴字第2463號民事判決（見本院卷四第226至227頁原證42），原告為交通部公路總局第三區養護工程處，被告為保證責任台灣區花卉運銷合作社，吉仲公司（由林左盛以法定代理人身分應訴）為參加人，原告訴請確認吉仲公司對保證責任台灣區花卉運銷合作社有工程款之債權存在。

5、本院109年度訴字第2465號民事判決（見本院四第228至231頁原證43），原告為交通部公路總局第四區養護工程處，被告為保證責任台灣區花卉運銷合作社，吉仲公司（由林左盛以法定代理人身分應訴）為參加人，原告訴請確認吉仲公司對保證責任台灣區花卉運銷合作社有工程款之債權存在。

（三）上開(一）1、2、3三件訴訟，是第三人請求確認為吉仲公司對林清河有支付押標金之債權存在，此與本件訴訟是吉仲公司依公司法第23條第1項及民法第184條第1項前段、第185條規定、民法第544條等規定請求被告林清河、張美雪身為公司負責人，違反應忠實執行業務並盡善良管理人注意義務，造成公司損害，而請求賠償，二者明顯不同。另上開4及5二件訴訟，所請求確認之債權為吉仲公司對保證責任台灣區花卉運銷合作社之工程款債權，該請求之工程款債權與被告林清河、張美雪個人無關，該二件之判決與本件請求明顯無涉。職是，上五件訴訟之判決所示債權既與本件請求之損害賠償債權不同，其判決效力當然不及於本件訴訟。

三、原中新公司股東林清河、張美雪、林左裕、林左盛、林嫊麗、黃盟傑等人，於102年4月30日簽訂股份讓渡協議書，將中新公司全部出資出售讓渡於陳英玉、范麗娟、何明蓁。原告之法定代理人陳英玉個人以林清河等人違約未清償中新公司對第三人之債務為由，向本院民事庭102年度重訴字第636號起訴請求給付違約金（現繫屬於臺灣高等法院臺中分院112年度重上更二字第47號審理中），陳英玉於本件以原告公司起訴請求被告林清河賠償損害，是否為同一事件之重複請求？

（一）按先後訴訟事件有無重複請求，應以前後兩訴是否屬同一事件為斷，即依前後兩訴之當事人是否相同，訴訟標的是否相同，訴之聲明是否相同、相反或可代用等因素決定之。而所謂訴訟標的，係指經原告主張並以原因事實特定後請求法院審判之實體法上法律關係，凡基於不同之原因事實所主張之權利，即為不同之訴訟標的。

（二）查本院102年度重訴字第636號民事事件之原告為陳英玉個人，被告為林清河、張美雪、林左裕、林左盛、林嫊麗、黃盟傑等人，其請求依據為雙方所簽立之股份讓渡協議書約定之給付違約金請求權，原因事實為中新公司於雙方簽立股份讓渡協議書前有因違反政府採購法等案件經法院判決確定，因而繳交罰金，且經政府機關公告因違反政府採購法而列為拒絕往來廠商名單3年，並遭追繳押標金，及中新公司於簽立上開協議書前積欠廠商貨款，經債權人提起民事訴訟請求，並判決中新公司敗訴，但被告林清河等人未誠實告知有上開民刑案件，違反股份讓渡協議書第5條之約定，而有違約情事（見本院卷一第191頁至第204頁反面判決書所載）。至於本件訴訟，原告為吉仲公司(中新公司)，被告為林清河、張美雪，請求之訴訟標的為公司法第23條第1項及民法第184條第1項前段、第185條、第544條等規定，原因事實則是吉仲公司(中新公司)之負責人違反應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，違法借牌予煜峰公司投標政府機關之公共工程，造成公司受有損害。由是顯見先後兩件訴訟事件之當事人、訴訟標的及其原因事實、訴之聲明皆有別。故被告抗辯本件請求與本院102年度重訴字第636號民事事件屬於重複請求云云，要無可採。

四、被告張美雪是否為臺東地院102年度訴字第88號刑事判決所載違犯政府採購法之行為人？被告張美雪當時是否為中新公司之負責人？對於該違犯政府採購法之行為是否需負損害賠償責任？

（一）按公司法第23條第1項規定：公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，如有違反致公司受有損害者，負損害賠償責任。又民法第544條規定：受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。民法第184條第1項前段、第185條第1項分別規定：因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，不能知其中孰為加害人者亦同。

（二）據吉仲公司(中新公司）之公司登記案卷資料所載，早自93年間起，被告林清河即為中新公司之董事長，被告張美雪則為公司之董事，被告林左裕、林嫊麗、林左盛及訴外人黃盟傑則為股東，迄至102年6月25日始變更登記陳英玉為中新公司之唯一董事，范麗娟、何明蓁為股東，此有吉仲公司(中新公司）之公司登記案卷資料附卷可稽，由是可見中新公司原為家族企業。又參照臺東地院102年度訴字第88號刑事判決所載，被告林清河於調查站時供述：「（煜峰公司於遭交通部公路總局第三區養護工程處為拒絕往來廠商，自97年3月6日至98年3月5日間不得投標公共工程，鄭秀美是否係因無法投標公共工程，才從97年5月起開始向你借用中新公司之牌照投標花蓮及臺東地區之公共工程？）鄭秀美與王文雄當時告訴我，她們需要找工作做，臺東地區她們就比較熟，…我與她協議由我提供中新公司大小章及公司牌照及稅務資料等文件給鄭秀美，由鄭秀美以中新公司名義投標，得標後由鄭秀美負責叫料施工。（97年5月至98年4月間，你曾否將中新公司之牌照借予煜峰公司負責人鄭秀美投標附表一所示22件工程？）有的，鄭秀美自己去找適合投標的工程領標後，她再以中新營造的牌照去投標…我同意鄭秀美用中新公司名義投標，但我有告訴鄭秀美，施工要注意品質，不要影響中新公司聲譽。」、「（中新公司投標附表一所示工程之標價是否由鄭秀美或王瀚德決定？）是的。（中新公司投標附表一所示工程之押標金是否係由鄭秀美支付？）是的。（鄭秀美於附表一編號1所示工程開標後，即由渠帳戶匯款200萬元至你的臺中商銀帳戶，且前述工程之押標金恰好是200萬元，鄭秀美為何要匯200萬元給你？）因為這件工程的押標金是由鄭秀美匯款給我，請中新公司出具押標金支票。（陳韋晴於97年6月20日自鄭秀美之臺灣銀行臺東分行帳戶匯款200萬元至林清河臺中商業銀行內新分行帳戶，當日你即以中新營造名義向臺中商銀內新分行申請開立附表一編號2工程押標金支票，且於97年6月27日兌領前述押標金支票200萬元後，連同97年6月25日三區工程處匯還之200萬元，一併由中新公司會計王秀如自林清河之臺中商業銀行內新分行帳戶匯回鄭秀美臺灣銀行臺東分行帳戶，顯然前述二項工程之押標金400萬元均係由鄭秀美支付，對此你作何解釋？）因為工程沒得標後，中新公司會將錢匯回去還給鄭秀美。」、「附表一編號3至22所示工程之押標金均是由鄭秀美匯款給我，請中新營造出具押標金支票。」等語（見本院卷一第7頁背面至第8頁）。另鄭秀美於調查站時供稱：「（對於中新公司投標附表一所示工程之押標金是否由鄭秀美支付？）不是，均是林清河自行出資申請押標金支票後，再以郵寄方式寄給伊，附表一編號1至14、16至18、21、22所示工程投開標前後，由伊帳戶匯入林清河帳戶之同各工程押標金金額之匯款，均係林清河向伊借的，借款當時倘伊帳戶餘款呈現負數，即表示伊向銀行借得金錢後再轉借給林清河，因利息並不高，林清河如有需要伊即會出借，至於林清河借錢之原因為何，伊未過問；另附表一編號15押標金係因投標時間將至，林清河擔心來不及投標，所以向伊借錢，要伊幫忙申請開立押標金支票，以就近投標該項工程」等語；其於檢察官訊問時進一步表示：「每次押標金都是林清河向伊借的，沒有算利息，沒得標的話就馬上還，有得標時，林清河與政府機關簽約後押標金退還林清河，林清河會再退還給伊」等語（見本院卷一第9頁背面）。由是以觀，煜峰公司向中新公司借牌投標政府機關工程，皆是由鄭秀美與林清河直接接洽處理，且臺東地院刑事判決均未認定被告張美雪知情並參與其間而為共犯，足認被告張美雪並非臺東地院102年度訴字第88號刑事判決所載違犯政府採購法之共同行為人。而原告於本院審理中亦自承並無其他證據足以證明被告張美雪參與借牌之行為等語（見本院卷五第292頁），則其既未舉證證明被告張美雪身為中新公司之董事，有執行業務並參與上開違法借牌行為之事實，則原告主張依公司法第23條第1項及民法第184條第1項前段、第185條規定、第544條等規定請求被告張美雪連帶賠償，即屬無據，自難准許。

五、本件原告公司是否受有損害？損害數額是否如原告主張之金額？

（一）原告主張被告林清河前擔任原告公司之董事長，為公司之負責人，97年5月間起違法將原告公司牌照借給煜峰公司之代表人鄭秀美投標政府機關之公共工程（各項工程如附表一所示），經臺東地檢以102年度偵字第795號提起公訴，並由臺東地院以102年度訴字第88號刑事判決原告公司有罪，並處罰金80萬元確定，原告公司並因此違反政府採購法規定，遭招標單位依法追繳押標金如附表二、項次1至23所示，並由各該處分機關移送法務部行政執行署臺中分署對原告公司強制執行，造成原告公司受有附表二（項次10除外，原告於最後一次變更聲明即113年10月21日具狀之附表及同年月23日言詞辯論期日當庭陳述變更聲明，未再將附表二、項次10之已繳還押標金列入請求範圍內而減縮總請求金額，見本院卷五第277頁及第287頁）所示裁處罰金、追繳押標金等金額所受之損害，總額計7,830萬6,250元，原告已繳納如附表二、項次24之刑事判決罰金及如附表二、項次10除外之項次1至23之「已清償」欄所示各項招標金、履約保證金，計2,775萬8,517元，其中193萬0,472元係由原告以款項直接清償，其餘款項則以原告對於訴外人保證責任臺灣區花卉運銷合作社之工程款債權（本院104年度司執字第107726號）為清償，尚有如附表

二、「尚未清償」欄所示計5,054萬7,733元尚未清償等情，除有原告所提出公司變更登記事項卡影本1份（本院卷一第3頁正反面）、被告林清河擔任中新公司法定代理人期間之公司變更登記事項卡抄錄本1份（見本院卷一第29頁至第30頁）、臺東地院102年度訴字第88號刑事判決（本院卷一第4頁至第17頁正反面、第75頁至第88頁正反面）、花蓮高分院104年度上訴字第80號刑事判決（見本院卷一第114頁至第125頁正反面）、交通部公路總局第三區養護工程處104年3月30日三工養字第1040030784號函影本1份（見本院卷一第26頁正反面）、臺東地檢自行收納款項統一收據影本1份（見本院卷一第40頁）、臺東縣臺東市公所104年4月20日東市工字第1040013037號函及繳費收據（見本院卷一第47頁至第49頁）、內政部營建署104年5月1日營署南字第1040019991號函及繳費收據（見本院卷一第50頁至第52頁）、經濟部水利署第八河川局104年3月20日水八工字第10401006770號函（見本院卷一第53頁至第54頁反面）、交通部公路總局第四區養護工程處104年10月19日四工機字第1040064679號函（見本院卷一第103頁正反面）、行政院農業委員會水土保持局臺東分局104年6月9日水保東治字第1042041069號函（見本院卷一第104頁）、臺東縣政府104年6月24日府建城字第1040125043號函件影本1份（見本院卷一第105頁正反面）、經濟部水利署第九河川局104年5月5日水九工字第10401015310號函（見本院卷一第106頁正反面）、交通部公路總局第四區養護工程處字104年4月8日四工機字第1040020292號函（見本院卷一第107頁正反面）、交通部觀光局東部海岸國家風景區管理處104年4月8日觀海工字第1040000731號函（見本院卷一第108頁正反面）、交通部公路總局第三區養護工程處104年4月21日三工養字第1040043240號函（見本院卷一第109頁正反面）、法務部行政執行署臺中分署執行命令（見本院卷一第156頁至第159頁）等為證，並經本院向法務部行政執行署臺中分署調取104年度費執字第383024號執行卷宗核閱無訛，復經法務部行政執行署臺中分署以113年7月26日中執癸104年費特專字第00383024號函覆如附表二所示義務人吉仲公司之各個移案機關清償狀況及執行期間，及內政部國土管理署南區都市基礎工程分署、臺東縣政府、臺東縣臺東市公所函覆本院查詢之覆函在卷可稽，原告之主張堪信為真實。

（二）政府採購法第87條第4項規定：意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。準此，將公司牌照借予他人參加投標，為政府採購法規定之犯罪行為，則被告林清河容許他人借用原告公司之名義或證件參加投標，因此造成原告損害，核屬民法第544條規定之處理委任事務有過失且為逾越權限之行為，並違反公司法第23條第1項所規定公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務。職是，被告林清河於上開期間擔任原告公司之董事長，違反忠實執行業務及應盡之善良管理人注意義務，違法將公司牌照借予他人參加政府機關公共工程之投標並得標，確實造成原告受有如附表二所示之損害總額。

（三）按政府採購法第31條第2項第2款規定：廠商借用他人名義或證件投標，或容許他人借用本人名義或證件參加投標者，其所繳納之押標金，不予發還；其未依招標文件規定繳納或已發還者，並予追繳。又機關於政府採購招標程序中，是處於行政機關之地位，機關依政府採購法第31條第2項規定向廠商追繳押標金屬下命處分，已生執行力，在廠商逾期不履行該金錢給付之公法上義務者，機關得依行政執行法第11條第1項規定，移送行政執行署對廠商之財產為強制執行（最高行政法院107年度判字第218號判決意旨參照）。次按行政程序法第131條第1項有關公法上請求權消滅時效，係指已發生且可得行使之公法上請求權，因經過一定期間不行使，致使該請求權消滅之法律制度；行政執行法第7條第1項規定之執行期間，乃法定期間，並非消滅時效，旨在督促執行機關迅速執行，以免義務人之義務陷於永懸不決之狀態，屬於程序法上之概念，與公法上請求權之消滅時效期間係實體法上之概念，本質上有所不同，故執行期間不生時效中斷之問題。再按公法上請求權消滅時效，除行政程序法或其他法律有特別規定者外，得類推適用民法有關消滅時效之中斷、重行起算及不完成等相關規定，以補充法律規定之不足。依民法第129條第1項第3款及第2項第5款規定，起訴係屬中斷時效之事由，而開始執行行為或聲請強制執行，與起訴有同一效力。行政機關為實現公法上請求權而「開始執行行為或聲請強制執行」者，得類推適用上開規定，認其公法上請求權之消滅時效已中斷，並於整個執行程序終結時，重行起算其時效。惟開始執行行為或聲請強制執行乃經由公權力以實現權利，須由具受理權限之機關為之，始足當之，故民法第129條第2項第5款所稱之「開始執行行為或聲請強制執行」，當指有執行權限之機關已開始執行或受理強制執行之聲請而言，若非權限機關所為者，即不發生時效中斷之法律效果（最高行政法院101年度判字第448號判決參照）。故附表二所示各招標機關既已依法向原告追繳押標金、履約保證金，該公法上之金錢債權、債務已生，不待各招標機關移送行政執行署為強制執行，原告自有給付之義務，被告林清河對原告公司所造成之損害已確定，於原告向各招標機關清償後，依公司法第23條第1項及民法第544條規定請求被告林清河賠償，即屬有據。至於原告尚無力清償部分，雖原告尚未為該部分之給付，因各招標機關已就其公法上金錢債權移送行政執行，其公法上請求權之消滅時效已中斷，並無罹於時效之情事，各該金錢債權之執行期間亦均未屆滿（詳如附表二所示），原告對各招標機關自仍有給付義務，故被告林清河對原告所造成之損害仍存在，原告自得依公司法第23條第1項及民法第544條規定請求被告林清河賠償。原告另依民法第184條第l項前段等其他規定請求被告林清河賠償部分，無庸再為認定，附此敘明。

（四）被告林清河因上開借牌行為造成原告所受裁處罰金、追繳押標金等之損害總額如附表二所示為78,856,250元；惟原告於最後一次變更聲明即113年10月21日具狀之附表及同年月23日言詞辯論期日當庭陳述變更聲明，未再將附表二、項次10之已繳還押標金列入請求範圍內而減縮總請求金額（見本院卷五第277頁及第287頁）。故原告請求被告林清河賠償原告已繳納如附表二、項次24之刑事判決罰金及如附表二、項次10除外之項次1至23之「已清償」欄所示各項招標金、履約保證金計2,775萬8,517元，及「尚未清償」欄所示各項招標金、履約保證金計5,054萬7,733元，總額計7,830萬6,250元為有理由。

（五）本判決所命被告林清河應為上開損害賠償之給付，其給付對象為原告吉仲公司，而非法定代理人陳英玉個人。又原告吉仲公司現仍在進行清算中，清算人現為被告林清河之子林左盛，已如前述；清算人之職務為了結現務、收取債權、清償債務、分派盈餘或虧損及分派賸餘財產，本判決所命被告林清河之損害賠償給付，自應在原告公司清算程序中處理，此為當然之理。

六、原告公司是否因被告林清河將其甲級營造證照出借予鄭秀美之行為而同時受有利益？其具體利益若干？（被告應負舉證責任）被告主張與本件原告之請求有損益相抵之適用，有無理由？可相抵損益若干？被告聲請傳喚證人鄭秀美，欲證明鄭秀美向原告借牌，原告公司因該借牌而獲有一定利潤一情。查證人鄭秀美於113年6月5日到庭固證稱其所經營之煜峰公司確有向原告借牌之事實，但其證稱煜峰公司向原告借牌並未簽立任何契約書等語，則原告是否因該借牌而受有利益？又如原告受有利益，其利益數額為何？該等利益係由被告自行取得？抑或由原告公司取得？證人鄭秀美均無法證實。凡此皆屬不明。又鄭秀美證稱相關帳冊、書面資料等皆未保留，則被告或證人鄭秀美既皆無法證明原告因該借牌行為而有實際受有利益之事實，故被告抗辯原告因此取得利潤，並應按損益相抵原則自原告請求金額扣除云云，自尚無可採。

七、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第1項、第2項分別定有明文。又按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第233條第1項、第203條亦分別明定。查原告依公司法第23條第1項及民法第544條規定請求被告林清河賠償公司損害之債權，屬無確定期限者，又係以支付金錢為標的，被告迄未給付，自應負遲延責任。原告分別就如附表二所示「已清償」、「尚未清償」欄各債權及依不同時日所主張民事擴張訴之聲明之訴求到達被告林清河後之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，核無不合，應予准許。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。

九、本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。

十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

附表一、引用臺灣臺東地方法院102年度訴字第88號刑事判決附表一

附表二：本件原告所主張刑事判決裁罰及各招標單位追繳押標金等暨經移送行政執行之已償、未償明細