臺灣臺中地方法院105年度建字第40號

臺灣臺中地方法院民事判決　105年度建字第40號

原告

宏葳企業有限公司

法定代理人

張瑞鵬

訴訟代理人

高毓蔚

訴訟代理人

張右人律師

被告

川順營造股份有限公司

法定代理人

戴沼澤

訴訟代理人

宋永祥律師

複代理人

謝享穎律師

上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國107年3月19日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項：原告法定代理人原為高毓蔚，起訴後於民國106年3月10日變更為張瑞鵬，已據其提出公司變更登記表為證，並具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第28至29頁），核無不合。

貳、訴訟要旨：

一、原告主張：

㈠原告於103年4月18日承攬被告所承作之臺中市第14期市地重劃第二工區工程，承攬項目為紙模鏤花硬化地坪工程（下稱系爭工程），約定工程總金額新臺幣（下同）160萬3480元，實際計價依業主臺中市政府建設局（下稱業主）之計價數量為之，工程款請款日期係每月5日前送請款單，並提供請款全額之發票，25日放款，如試驗不合格或未依規定請款時，不予計價（每期計價數量依業主之計價數量為之），付款方式為50％現金票，50％票期30天票，保留款5％，退還保留款為該項保留款，於全部工程施作完成並驗收合格後一次無息退還（下稱系爭合約）。原告就系爭工程於104年10月至12月總施工數量為3353平方公尺，經業主驗收後，雖其中有若干瑕疵（大部分瑕疵屬被告責任），已就系爭工程數量估驗付款予被告，原告遂依系爭合約第4條約定，向被告請款，詎被告迄今僅支付600平方公尺之工程款，尚有2753平方公尺工程款計80萬9382元（計算式：2753㎡×280元/㎡×1.05＝809382），經原告催討仍未支付。

㈡系爭工程曾於105年1月13日經監造單位會勘，然所認定缺失僅為「全區紙模鏤花硬化地坪多處完成面出現龜殼紋路」，非如被告所指105年1月19日會勘紀錄表所記載缺失，上揭龜殼紋路瑕疵，屬不能補正，但不影響結構安全及使用，業主應會減價收受，又龜殼紋路缺失，實與被告提供之混凝土產生龜裂有關，不應全數歸責原告。就105年1月19日「地坪缺失會勘紀錄表」所載，原告承認項次1至6之記載，其餘項次7、8非原告承諾。而項次1記載之缺失與監造單位認定之缺失不符，應以監造單位認定為準，項次2監造單位未認定為缺失，項次3係混凝土工程施作問題，與原告無涉，項次4原告施作之系爭工程，與結構無關。勘驗筆錄被告所指崇德十八路與崇德三路交岔路口瑕疵部分，因養護劑會隨時間而減少亮度，不應以最近施作之「崇德十八路與長生街交岔路口」工程與系爭工程比較，車檔與地磚接續面整平，在工程慣例上稱為「土尾」，並非原告施作範圍，且此部分被告施工步驟錯誤，先放入車檔，再灌漿，因地面有坡度，混凝土澆置後，自然會不平整；崇德十八路、豐美街南側瑕疵部分，乾縮裂痕非地磚所裂，而係其下之混凝土所裂，乃混凝土龜裂所致，非系爭工程瑕疵，斷面不平整及落差太大，此乃因施工位置為不規則扇型，紙模需要接續，自有接疊之必要，而在紙模接疊處，紙模有二層厚度，埋得越厚，拉起時越容易有崩角的狀況，屬於正常現象，且監造單位並未列為缺失，故非系爭工程瑕疵；崇德十八路、豐美街北側瑕疵部分，係因雨天施作系爭工程所致，原告早已表明雨天施作系爭工程會造成前揭現象，被告仍堅持為之，此部分應非可歸責於原告。

㈢被告主張其在105年12月間請捷亞公司進行者，為「紙模噴花地坪（乾式）」工程，與原告施作之「壓花地坪-人行道（濕式）」工程不同，果被告真在105年12月間請捷亞公司進行修補，工程項目應屬105年9月2日被告主張之瑕疵，然何以業主於106年4月5日、6日正式驗收時，仍有諸多瑕疵，並須再委請捷亞公司進行修補缺失，花費19萬6581元，另業主驗收紀錄與鈞院勘驗之瑕疵，大致相符，是原告否認被告修補費用之支出。系爭合約第24條第2款約定，係被告所擬定型化契約條款，該約定與法律基本原則或法律任意規定所生之主要權利義務過於偏離，而將其風險分配盡移歸原告負擔，使被告享有不合理之待遇，致得以免除或減輕責任，再與契約中其他一般條款綜合觀察，其雙方之權利義務有嚴重失衡之情形，應屬無效。且被告主張瑕疵，並非重大，又非可歸責於原告，未達終止合約、沒收履約保證金之程度。為此，爰依承攬法律關係及系爭合約，提起本訴。

㈣聲明：①被告應給付原告80萬9382元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；②願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告答辯：

㈠原告施作系爭工程出現有白化、雞爪紋、龜裂、接續面施作不平整等情況，不符合系爭工程施工規範第3項及第4項規定，且早在兩造於105年1月4日第一次會勘時即已發現，嗣於105年1月13日現場監造單位即林同棪工程顧問公司之人員蕭裕濤會勘，填具「品質缺失改善通知單」亦載明「完成面出現龜殼紋路（請於105.01.27前改善複驗）」，於105年1月19日兩造復共同會勘系爭工程缺失，並製作「臺中市第14期地重劃第二工區工程地坪缺失會勘紀錄表」，記載：「1.全工區地坪均出現白化、雞爪紋之表面缺失。2.地坪紙模粉光深度不一，影響表面品質。3.地坪粉光與既有結構（緣石.溝枕等）接續面施作不平整，影響人行品質。4.地坪粉光出現龜裂（表面）現象，恐影響結構穩定。5.其餘應為承包項目該執行及改善事項。6.以上承述，檢附缺失照片乙份。7.前述缺失，承包廠商允諾於今後十日內進場改善，如未依允諾，本公司（川順營造（股）公司）將依合約內容，提供或另尋專業廠商進場改善及處理後續工作。8.附註：風雨造成地坪毛糙部分，將以乾式施工方式全面改善。」均足認系爭工程確有施作瑕疵，另因系爭工程瑕疵，被告屢催促原告修補改善，均置之不理，被告旋依系爭合約第24條約定暫停付工程款予原告，原告雖以被告未依約給付工程款為由主張同時履行抗辯，然此一主張與最高法院50年度台上字第2705號判例意旨相違。

㈡原告主張捷亞公司施作之「紙模噴花地坪（乾式）」與其施作之「壓花地坪-人行道（溼式）」不同，惟「乾式」或「溼式」之差別，僅為捷亞公司「修復」時所為施工方法與原告「施作」時所為施工方法之不同而已，與施作於人行道或溝蓋板並無關聯，亦無礙該工程確為代替原告修補工作瑕疵之事實。因原告遲未修補系爭工程瑕疵，被告為使系爭工程得經業主驗收通過，乃於105年12月間、106年4月間委請捷亞公司修補，陸續支出費用33萬5874元、19萬6581元，計53萬2455元，另被告亦得依系爭合約第32條第2款第6項沒收履約保證金15萬元，被告就此部分支出，得主張抵銷。又縱認原告請求於抵銷後之範圍內有理由，被告就此亦無可歸責事由，無須負擔遲延責任等語，並聲明：①原告之訴及假執行聲請均駁回；②如受不利判決，願供擔保聲請宣告免為假執行。

參、爭點整理（見本院卷三第34頁以下）：

一、兩造不爭執事項：

㈠原告於103年4月18日承攬被告之臺中市第14期市地重劃第二工區工程，承攬項目為紙模鏤花硬化地坪工程（系爭工程），約定工程總金額為160萬3480元，實際計價依業主臺中市政府建設局之計價數量為之，工程款請款日期係每月5日前送請款單，並提供請款全額之發票，25日放款，如試驗不合格或未依規定請款時，不予計價（每期計價數量依業主之計價數量為之），付款方式為50％現金票，50％票期30天票，保留款5％，退還保留款為該項保留款，於全部工程施作完成並驗收合格後一次無息退還（系爭合約），原告於每月5日前寄送請款單及全額發票，向被告請款。

㈡原告就系爭工程於104年10月至12月總施工數量為3353平方公尺，被告業支付600平方公尺工程款，其餘2753平方公尺工程款計80萬9382元，被告未支付。

㈢被告於105年1月11日以台中四張犁郵局第000009號存證信函，通知原告進場修補瑕疵及繼續施作系爭工程，並依系爭合約第24條第2款約定，暫停付款（見本院卷一第92至94頁），原告則於105年1月14日以台中東興路郵局第000049號存證信函覆被告，稱業於105年1月4日會勘後，於107年1月7日基於友善原則進場修補大部分不可歸責於原告之瑕疵（見本院卷一第95至97頁）。

㈣被告於105年2月16日以存證信函通知原告，稱原告於104年12月23日後未進場施作系爭工程，請求原告文到7日內進場施作（見本院卷一第26頁），原告於105年2月22日委請律師函覆被告，主張被告未給付工程款71萬4000元，並為同時履行抗辯（見本院卷一第27至28頁）。

㈤被告於105年6月28日以川市字第1050628002號函終止系爭合約，原告已收受送達（見本院卷一第159頁）。

㈥系爭工程監造單位於105年1月13日出具「品質缺失改善通知單」：載明「全區紙模鏤花硬化地坪多處完成面出現龜殼紋路（請於105.01.27前改善複驗）」（見本院卷一第90至91頁）。

㈦105年1月19日原告現場負責人葉政宏與被告工地主任黃杉期共同會勘系爭工程缺失，並製作「臺中市第14期地重劃第二工區工程地坪缺失會勘紀錄表」，由其2人親自簽認：「1.全工區地坪均出現白化、雞爪紋之表面缺失。2.地坪紙模粉光深度不一，影響表面品質。3.地坪粉光與既有結構（緣石.溝枕等）接續面施作不平整，影響人行品質。4.地坪粉光出現龜裂（表面）現象，恐影響結構穩定。5.其餘應為承包項目該執行及改善事項。6.以上承述，檢附缺失照片乙份。

7.前述缺失，承包廠商允諾於今後十日內進場改善，如未依允諾，本公司（川順營造（股）公司）將依合約內容，提供或另尋專業廠商進場改善及處理後續工作。8.附註：風雨造成地坪毛糙部分，將以乾式施工方式全面改善。」（見本院卷一第98至117頁），原告承認項次1至6記載，其餘項次7、8部分，原告否認有承諾。

㈧兩造同意以業主驗收結果作為本件瑕疵修補及認定之依據（見本院卷二第34頁背面、本院卷三第26頁）。

㈨業主即臺中市政府建設局分別於106年4月5日及6日就系爭工程進行正式驗收，認定之缺失如下：「⑴、30M-9接25M-8LT側壓花地坪收邊磚不平整；⑵、25M-8 LT 2K+158紙模壓花地坪收邊破損；⑶、25M-8 LT 2K+162紙模壓花地坪接觸面沉陷；⑷、25M-8接15M- 49 LT側場鑄溝蓋版及壓花地坪銜接面及表面破損；⑸、20M-26接15M-49 RT側紙模壓花地坪表面有殘餘砂土；⑹、20M-40接20M-26 RT側紙模壓花地坪緣石截角收邊不平順；⑺、20M-26接15M-49壓花地坪坡度過大；⑻、20M-26接15M- 49壓花地坪糙面板岩表面不平整。」（見本院卷二第160至167頁）。

㈩被告分別於106年1月25日給付33萬5874元，另於106年5月25日給付19萬6581元予捷亞公司。卷內證物形式均為真正。倘原告主張有理由，法定遲延利息5％，起算日為105年3月31日。

二、本件爭點：

㈠原告施作之系爭工程，有無瑕疵？如有，修補金額為若干？被告以該修補費用為抵銷之抗辯，有無理由？

㈡被告終止系爭合約並沒收履約保證金15萬元，而為抵銷之抗辯，有無理由？如有，是否應予酌減？

㈢原告依民法第505條第2項規定、系爭合約第4條約定，請求被告給付工程款80萬9382元，有無理由？

肆、得心證之理由：

一、系爭工程之瑕疵及責任歸屬：

㈠原告承攬系爭工程，係「紙模鏤花硬化地坪工程」，對於其施工方法及品質要求，並無明文約定，自有系爭合約第39條（補充說明）第12項約定：「本契約如有未盡事宜，依據臺中市政府及各代辦業主所訂定之施工規範及補充說明書為主，若均未載明得雙方協議增訂，並依相關法令、習慣及平等互惠與誠實信用原則公平解決之。」之適用。是關於施工品質是否符合契約要求，應依被告與業主所約定之施工規範予以認定。原告陳稱被告於訂約時並未檢附該施工規範，不曾看過云云，縱令屬實，亦僅得認為係原告對於其施工成果過度自信或疏於瞭解及提出要求之問題，既有明文約定，該施工規範即屬系爭合約之一部分，兩造均同受拘束。

㈡依業主關於紙模鏤花硬化地坪工程規範說明第3項第3點規定，其材料必須符合耐候試驗，無龜裂、起泡、剝離等現象；第7點規定，必須符合耐衝擊試驗，無龜裂、剝離及開裂也無貫穿孔等現象。另同規範說明第4項第1點規定，其濕式施工規範必須級配整平，壓實密度需大於90％以上（下略），此有該施工規範說明附卷可按（見本院卷一第89頁），原告承攬系爭工程，自應符合上開相關規範及品質之要求。惟查，系爭工程監造單位於105年1月13日出具「品質缺失改善通知單」：載明「全區紙模鏤花硬化地坪多處完成面出現龜殼紋路（請於105.01.27前改善複驗）」（不爭執事項㈥，見本院卷一第90至91頁）。其後原告現場負責人葉政宏與被告工地主任黃杉期於同年月19日共同會勘系爭工程缺失，並製作「臺中市第14期第重劃第二工區工程地坪缺失會勘紀錄表」，由其2人親自簽認：「1.全工區地坪均出現白化、雞爪紋之表面缺失。2.地坪紙模粉光深度不一，影響表面品質。

3.地坪粉光與既有結構（緣石.溝枕等）接續面施作不平整，影響人行品質。4.地坪粉光出現龜裂（表面）現象，恐影響結構穩定。5.其餘應為承包項目該執行及改善事項。6.以上承述，檢附缺失照片乙份。」（不爭執事項㈦），以上與本院於105年9月2日到場勘驗結果大致相符，有勘驗筆錄及現場拍攝照片附卷可稽（見本院卷一第191至204頁），可見原告施作系爭工程，就已完成部分，確有地坪出現白化、龜裂、雞爪紋及地坪未能整平等瑕疵。

㈢原告雖表示，地坪龜裂原因，係被告提供之混凝土之問題，混凝土工程並非原告施工，不應歸責於原告，另產生花紋並不會影響結構安全及使用，車檔與地磚接續面不平整係因被告施工步驟錯誤，因先放入車檔再澆置混凝土，地面有坡度自會導致不平整，且此些涉及美觀之問題，屬不能補正，被告僅可減價驗收云云。然查，地坪龜裂是否係被告之混凝土工程本身之問題所致，原告並未提出事證供本院審酌，自難遽予採信，而系爭工程係屬景觀工程，人行道路除要求結構安全無虞外，美觀亦屬重要功能，雞爪花紋顯然有礙外觀，自屬瑕疵。又車檔與混凝土之澆置如何定其先後，始能便利施工，應於施作前確認及討論，施作時縱有不便，亦當求其完善，以符合契約要求，不能逕予施作，事後發生瑕疵，再提出指摘，圖脫卸責任，且上開瑕疵並非不能補正，亦無減價驗收之問題，是原告主張上開瑕疵係可歸責於被告或不應全由原告負責，縱有瑕疵，屬不能補正，被告僅能減價驗收云云，並無可採，被告抗辯原告應負瑕疵修補責任，可以採信。

二、系爭合約第24條之效力：

㈠系爭合約第24條（暫停付款）第2項約定：「甲方（即被告）有下列情事時，得暫停付款，至停止付款原因消除為止。

⑵有缺陷之工作經甲方通知乙方限期改善，而未於期限內改善或未改善至甲方所認可之程度者。」原告主張此為定型化約款，依民法第247條之1之規定，雙方權利義務嚴重失衡，因顯失公平而無效。按民法第247條之1所稱按其情形顯失公平，乃指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形。倘承攬契約中關於給付報酬之約定，顯使承攬人無法於工程完成後合理時日內取得應有報酬，造成資金調度上重大負擔，又使定作人得以片面操作契約外之因素阻擾承攬人報酬請求權之行使，不啻減輕定作人之責任或限制承攬人之權利行使及對承攬人有重大不利益，此項約定自難謂無顯失公平，應屬無效（最高法院101年度台上字第1616號判決意旨參照）。觀諸系爭合約整體內容，俱屬一般工程合約所常見之約定，未見有針對「紙模鏤花硬化地坪」之工程施作內容、方式及品質要求為具體之規範，而係引用被告與業主間之施工規範為其準據，應認係被告預定用於同種類之契約所為之定型化約款。且上開約款之內容，於發現瑕疵情形，不問其原因，均責令原告限期改善，且必須改善至被告所認可之程度，乃全委諸被告一己主觀之認定，權義關係顯不對等，風險概由原告負擔，自有失均衡，尤其以被告得因此暫停付款為其法律效果，則無論原告施作進度至何種階段或已完成之程度，均無從請求就已完成部分為相當之給付，一方面加重原告責任，另方面則藉以免除或減輕自己之可能責任，顯然對原告具有重大之不利益而顯失公平。原告雖為公司法人，但僅施作被告所承攬臺中市第14期市地重劃第二工區工程之一小部分景觀工程，總工程款僅160餘萬，其資力及公司規模與被告相較均非相當，是亦難認原告得就系爭合約之各項約款與被告為具體之磋商，準此而論，依民法第247條之1之規定，上開約款應屬無效，原告此部分主張，可以採信。

㈡系爭合約第4條有關工程款給付辦法第1項約定，原告每月5日前送請款單，提供請款全額之發票，被告則於25日放款，如試驗不合格或未按規定請款時，不予計價，備註說明「每期計價數量依甲方業主（臺中市政府建設局）之計價數量為之。」可知系爭工程之付款方式係按原告施作數量逐月計價給付。而系爭合約第24條之約定雖因顯失公平而無效，被告原不得依據該條款之約定暫停付款，然原告施工如有不合圖說或標準之處，經被告通知改正或拆除重做，原告不得拒絕，所有因改正或拆除重做之損失，概由原告負擔。若原告未依通知執行，被告得僱用他人代為辦理之。被告因而發生或連帶產生之一切費用及損失，均可向原告求償，除逕自原告應得之任何工程款、履約保證金及保留款中扣回外，如有不足，原告仍負損害賠償責任，此觀之系爭合約第13條第2項之約定甚明。因此，即使系爭合約第24條第2項之約定為無效，但被告就系爭工程施作瑕疵所生之費用，仍得於原告可請領之工程款中予以扣除。本件原告施作之系爭工程既有瑕疵，本院業已認定如前，則被告自得扣除其因此所生之必要費用，並無依原告所請領工程款為全額給付之契約義務，所餘爭議，在於瑕疵修補之必要費用及被告得為扣除或抵銷之數額為若干？

三、瑕疵修補費用：

㈠本件原告應負瑕疵修補責任，兩造並同意以業主驗收結果作為本件瑕疵修補及認定之依據（不爭執事項㈧），而業主即臺中市政府建設局之監造單位於105年1月13日至現場會勘後，出具品質缺失善通知單及督導照片（見本院卷一第90至91頁），載明「全區紙模鏤花硬化地坪多處完成面出現龜殼紋路（請於105年1月27日前改善複驗）」，與原告自承於同年1月19日與被告會勘紀錄所呈現之主要瑕疵情形相符（不爭執事項㈦），則被告為使其承攬之工程得以順利完工，委請捷亞公司就上開瑕疵進行修補，為此支出修補費用33萬5874元，有原告不爭執真正之工程估驗單1份及督導相片與缺失改善照片附卷可稽（見本院卷二第145頁、第68至88頁），自屬必要。

㈡原告雖主張該工程估驗單記載之工程項目名稱為「紙模噴花地坪（乾式）」、「樹脂砂漿披底」、「地坪研磨」，與原告承攬施作之工程項目名稱為「壓花地坪-人行道（濕式）」、「壓花地坪-溝蓋板（乾式）」（見本院卷一第5頁），其工程名稱與施工方法不同，故與系爭工程無涉云云。然查，本件必須另行修補之原因，乃系爭工程施作有瑕疵所致，而捷亞公司實際施作範圍，對照被告所提出之缺失改善前後照片（見本院卷二第68至88頁）所示，與系爭工程施作範圍核屬相當，原告亦自陳系爭工程原告施作數量為508平方公尺，與上開工程估驗單施作數量為581.6平方公尺，合於工程界常見之圖說數量與實際施工數量略有誤差之情等語（見本院卷三第3頁背面），可供佐參。是原告陳稱上開瑕疵修補與系爭工程無涉云云，自非可取。至於原告強調捷亞公司施工項目與系爭工程名稱不同一節，無非濕式工法及與乾式工法之區別，此項瑕疵修補既有必要，原告又拒絕自行為之，則被告自得採取認為適當之方法委請捷亞公司進行修補，俾及時完成其所承攬之工作，原告未能舉證證明該修補所為之施工方法係明顯不當，尚不得逕指摘為非屬必要費用。從而，被告因自行修補上開瑕疵，支出33萬5874元，自得向原告主張扣除，其此部分抵銷之抗辯，係有憑據。

㈢至於本件業主分別於106年4月5日及6日就系爭工程進行正式驗收，認定尚有缺失如下：「⑴、30M-9接25M-8 LT側壓花地坪收邊磚不平整；⑵、25M-8 LT 2K+158紙模壓花地坪收邊破損；⑶、25M-8 LT 2K+162紙模壓花地坪接觸面沉陷；

⑷、25M-8接15M- 49 LT側場鑄溝蓋版及壓花地坪銜接面及表面破損；⑸、20M-26接15M-49 RT側紙模壓花地坪表面有殘餘砂土；⑹、20M-40接20M-26 RT側紙模壓花地坪緣石截角收邊不平順；⑺、20M-26接15M-49壓花地坪坡度過大；⑻、20M-26接15M- 49壓花地坪糙面板岩表面不平整。」（見本院卷二第160-167頁，不爭執事項㈨），被告抗辯為此另委請捷亞公司修補而支出費用19萬6581元，亦得自工程款扣除，並提出工程估驗單1份為證（見本院卷二第124頁）。然查，觀之該工程估驗單所示施工項目，與前開106年1月10日估驗計價之工程估驗單項目名稱並無不同，且106年1月10日之施工項目及範圍，業已針對前開地坪出現白化、龜裂、雞爪紋及地坪未能整平等瑕疵所為之修補，被告並詳述其修補方式係先將地坪研磨，刨除表面保護漆以免其阻礙後續混凝土之附著，次而在刨除面以樹脂沙漿披底，以利新舊混凝土之連結，其後鋪上紙模，再以電動噴機將（乾）混凝土平均噴於上開紙模之上約0.5公分厚度等情（見本院卷三第24至25頁），準此以言，如嗣後經業主正式驗收時，仍出現所謂接觸面沈陷、收邊不平整、表面破損、不平整或殘餘砂土等瑕疵，應屬捷亞公司修補不完全或其他原因所致。換言之，被告於105年12月間委請捷亞公司修補瑕疵完成後，歷經約1年4個月之期間業主正式驗收時仍發現有上開瑕疵，尚難認上開瑕疵係屬原告本來之施工不良所致，而係捷亞公司修補不完全或其他原因所留存之瑕疵，而應進行之第二次修補，此第二次修補所生之費用自不應再令原告負責，是被告就此部分修補費用19萬6581元為抵銷之抗辯，核屬無據。

㈣至於坡度不平整及沈陷之問題，證人即監造單位工程師蕭裕濤雖到庭證稱：「業主正驗時又提出表面坡度不平整的缺失，施工規範第4點第2項也有提到」（見本院卷二第50頁背面），惟證人即監造單位人員傅永聲另證述：「施工過程會發生沈陷的原因很多，不見得就是壓花所造成，也可能是混凝土澆置的問題，也可能是壓花造成，我無法判斷，這需要經過鑑定」（見本院卷二第50頁）等語。準此以言，業主嗣後所為之驗收，雖尚有地坪沈陷及坡度不平整等瑕疵，惟既曾經被告委請捷亞公司行第一次之修補，已不能排除發生此部分瑕疵之原因，且證人上開證述又無法確認係混凝土澆置或壓花造成，自無從責令原告負此部分之瑕疵修補責任，是上開證人之證詞，仍無從執為被告有利之認定，併此敘明。

四、履約保證金之沒收：

㈠系爭合約第32條第2項第6款約定：「如乙方有下列違約行為，經甲方催告限期改善而未於期限內照辦時，…甲方得終止合約，…沒收履約保證金…，⑹乙方工作不良，影響工作品質，拒絕改善者。」本件原告施作系爭工程，有前開瑕疵情形，應負瑕疵擔保之修補責任，業經本院認定如前，兩造於105年1月19日會勘後，原告亦已承認確有會勘紀錄其中1至6項之瑕疵結果（不爭執事項㈦），經被告函知改善及進場施作，然原告僅就自認為不可歸責於己之部分基於友善原則為修繕，並未就各該主要瑕疵進行修補，被告乃於105年6月28日依系爭合約第32條之約定終止系爭合約（不爭執事項㈢㈣㈤），並沒收原告繳納之履約保證金15萬元，自有憑據。

㈡原告雖表示該瑕疵並非重大，未達終止合約之程度，被告得減價收受云云，然兩造並未約定必須瑕疵重大始得終止合約，且各該瑕疵並非不能補正，亦未能證明係可歸責於被告之事由所致，前已敘明，原告本應就各該瑕疵予以修補，俾工程得以順利進行，詎原告拒絕修補，被告據以終止系爭合約，即屬適法，原告所為辯解，尚不足採。原告又陳稱被告未依約給付原告已完成工作部分之工程款，原告得行使同時履行抗辯之權利云云。然承攬人完成之工作，依工作之性質，有須交付者，有不須交付者，大凡工作之為有形的結果者，原則上承攬人於完成工作後，更須將完成物交付於定作人，且承攬人此項交付完成物之義務，與定作人給付報酬之義務，並非當然同時履行，承攬人非得於定作人未為給付報酬前，遽行拒絕交付完成物（最高法院50年台上字第2705號判例意旨參照）。觀之系爭合約內容，本未約定原告按月請領之工程款被告必須如期給付，方得論究瑕疵修補或損害賠償等問題，否則原告得拒絕施作或修補而發生同時履行抗辯之權利。且系爭合約第4條第1項已有「如試驗不合格…不予計價」之明文約定，則上開瑕疵既應由原告負瑕疵修補責任，原告自應予以修補，始得謂已經交付「完成」之工作物，而得請領已完成工作部分之工程款。據此，縱使被告不得依無效之系爭合約第24條規定暫停付款，原告亦無行使同時履行抗辯之權利，原告此部分主張，亦非可採，被告沒收15萬元之履約保證金，於法有據。

㈢按承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保承攬債務之履行為目的，信託讓與其所有權予定作人，乃信託讓與擔保性質，非使定作人終局地享有該給付。擔保契約常見「抵充約款」及「沒收約款」之約定，前者係指定作人得以承攬人違約情事所致損害數額範圍內，以保證金抵償債務之約定，用以界定定作人得以保證金抵償債務之範圍，僅具宣示保證金擔保目的及範圍之功能；後者則係保證金在一定情況下不予返還之約定，乃具有督促履約功能，可認係當事人約定承攬人於一定違約情事發生時，即應為一定金錢給付之違約金約定。定作人已支付之履約保證金，於「沒收約款」所定違約事由發生時，除用以抵償因違約所生債務外，就超過擔保範圍之履約保證金，即因該「沒收約款」之約定而轉為違約金，並有民法第252條規定之適用（最高法院105年度台上字第1292號判決意旨參照）。查系爭合約關於沒收履約保證金之約定，係用以督促履約之作用，此觀系爭合約第37條第2項「如廠商無力完成本工程或違反合約之任何規定時，除沒收履約保證金外，廠商仍應依合約規定負連帶賠償責任」之約定即明，故被告沒收之履約保證金除用以抵償因違約所生債務外，超過部分始具有違約金之性質，有民法第252條裁量酌減規定之適用。本件依前認定，被告為修補系爭工程之瑕疵，支出瑕疵修補費用33萬5874元，自屬因原告違約所生債務，故被告沒收原告繳納之15萬元履約保證金固屬有據，惟應先用以抵償該33萬5874元之費用支出，經抵償後已無餘額，自無酌減之問題。

㈣依上論述及說明，被告得沒收履約保證金15萬元及請求原告支付瑕疵修補費用33萬5874元，而所沒收之履約保證金15萬元應先抵償瑕疵修補費用33萬5874元，經抵償後，被告尚得請求原告給付之瑕疵修補費用應為18萬5874元（計算式：335874－150000＝185874）。而原告已施工完成之部分尚有工程款80萬9382元未獲給付（不爭執事項㈠），雙方所負債務給付種類相同，並均屆清償期，被告依民法第334條第1項之規定為抵銷之抗辯，係有憑據。是經扣除抵銷之18萬5874元後，原告尚得請求被告給付之工程款為62萬3508元（計算式：809382－185874＝623508）。

伍、結論：

一、綜上所述，原告依民法第505條第2項規定、系爭合約第4條約定，請求被告給付62萬3508元，及自105年3月31日起至清償日止，按週年利率5％計算之法定遲延利息（不爭執事項），為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。

二、兩造均陳明願供擔保，聲請准、免宣告假執行，就原告勝訴部分，尚無不合，爰各酌定相當擔保金額後准許之，至原告敗訴部分，假執行之聲請失其依附，應併予駁回。

三、本件事證明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提事證，經核均於判決結論不生影響，無庸逐一論述，附此敘明。

四、本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。