臺灣臺中地方法院105年度建字第9號

臺灣臺中地方法院民事判決　105年度建字第9號

原告

三仁營造工程股份有限公司

法定代理人

施炳順

訴訟代理人

羅庭章律師

被告

合豐德業有限公司

兼法定代理人

楊清仁

共同訴訟代理人

楊錫楨律師

上列當事人間給付工程款事件，本院於民國105 年7 月13日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條亦定有明文。查原告起訴（聲請支付命令）主張被告合豐德業有限公司（下稱被告合豐德業公司）、被告楊清仁向原告承攬工程，但未敘明其請求之法律關係，而聲明求為判決：「被告應給付原告新臺幣（下同）192 萬2,716 元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。」等語（見本院104 年度司促字第29587 號卷第2 頁），嗣後原告於民國（下同）105 年4 月27日提出準備書狀，就其請求之法律關係，表明對被告合豐德業公司係依契約及民法第490條承攬關係請求；對被告楊清仁則依民法第739 條保證之法律關係請求，並變更上開聲明為：「被告合豐德業有限公司、楊清仁各應給付原告192 萬2,716 元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息；被告任一人所為前開給付部分，該另一人即免給付義務。」等語（見本院卷，第58頁）。其所為法律關係之主張及聲明之變更，僅係更明確為事實上及法律上之陳述，尚非變更訴訟標的，揆諸上開規定，自應准許。

乙、實體方面：

壹、原告起訴主張：

一、原告與被告合豐德業公司於96年7 月31日簽訂工程承攬合約書（下稱系爭承攬契約；按原告主張系爭承攬契約之工程為本工程），該本工程部分係於97年6 月完工並取得使用執照，原告於97年8 月5 日將使用執照交付予被告合豐德業公司之法定代理人即被告楊清仁；另被告楊清仁要求原告追加工程施作本工程中之其中5 戶2 樓加建及3 樓高之端景牆（按原告主張此部分為追加工程），原告於97年9 月25日動工，嗣於98年完工。其間因被告合豐德業公司財務困難，被告楊清仁於97年12月19日央求原告法定代理人施炳順就其前交付原告持有之發票人合豐德業公司、發票日97年12月28日之支票先不要提示，以展延清償日期。之後被告楊清仁更屢以資金不足希望原告將工程進度放慢，並拖延結算，且被告楊清仁一直要求原告法代給予寬延尾款之給付時間，復因唯恐原告對被告二人名下之不動產實施假扣押，被告楊清仁遂允諾其個人會負起清償責任，未付尾款部分會再跟原告處理，直至100 年5 月19日被告楊清仁始於原證四之工程估價單簽名確認上開追加工程之工程款共計239 萬4,621 元。而被告楊清仁亦於101 年1 月10日交付2 張被告合豐德業公司之支票予原告，其發票日及金額分別為101 年1 月10日、150 萬元及101 年11月13日、50萬元（下稱系爭2 張支票），嗣後經原告結算本工程尾款與追加工程部分，被告尚積欠原告192萬2,716 元（下稱系爭工程尾款），此有原證二之102 年1月30日工程請款單可憑。準此，被告楊清仁就追加工程款部份之239 萬4,621 元，既與原告成立保證契約，故被告楊清仁與被告合豐德業有限公司間，應屬不真正連帶債務之法律關係。

二、依原證四之工程估價單所示，工程項目已明載「追加減工程」，被告楊清仁亦於其上簽名確認，且就追加之項目外牆變更、騎樓柱基加厚、整體變更、水電工程變更等，均非屬系爭承攬契約第3 條工程範圍所註明之建築執照審定之建築圖說及水電圖說範圍，非屬原建築執照許可之部分；且因其中最大宗整體變更部分，金額即高達近300 萬，自屬系爭承攬契約之本工程範圍外之追加工程，而非屬被告所辯稱為系爭承攬契約內之工程範圍。又被告二人於本件訴訟中並不爭執被告合豐德業公司尚積欠原告系爭工程尾款192 萬2,716 元之事實，且被告於訴訟中係以遲延完工為由，主張其對原告有依系爭契約約定之逾期違約金5,04萬3,927 元之請求權，而以之對原告主張抵銷。準此，被告顯然承認尚積欠原告系爭工程尾款192 萬2,716 元，自屬民法第129 條第1 項第2款之承認。職是，被告既然已就系爭工程尾款債務為承認之意思表示，自屬拋棄時效利益，則其另行主張時效消滅，自非有理由。

三、原告發給被告之存證信函內所指98年完工，是包括追加工程部分在內，且由原告交付被告之使用執照記載竣工日期為97年6 月10日，即係原告已依系爭工程契約如期完工之最有公信力之證明。設若如被告所言，原告有未於97年10月完工之情事，則被告大可依約對原告主張違約金，然卻於101 年1月10日交付系爭合計200 萬元之2 張支票予原告，可見原告並無遲延完工之情事。又被告除請求原告將發票日97年12月28日之支票抽出展延票期乙情，顯屬未能依約定給付工程款之情形已臻明確，自屬構成系爭契約第14條但書之要件，而不得主張違約金外，另由發票日101 年1 月10日及101 年11月13日之系爭2 張支票以觀，明顯可證被告於完工後3 年始支付工程款，縱原告於98年5 月12日完工，距101 年1 月10日已歷經2 年半餘，豈有原告尚有施工上缺失未改善而被告仍給付原告工程款之理，更可證被告有遲延給付工程款之事實。再者，工程實務上多係於依建築執照所核準之建築圖說及水電圖說完工，且經主管機關履勘工地現場審查完竣發給使用執照後，建商才要求營造商施作實務上所謂二次工程，故本件追加之工程非屬系爭契約第11條第1 項第2 款所約定之情形。是被告主張原告逾期完工，請求原告給付違約金並主張抵銷抗辯等節，均屬無稽。

四、綜上所述，爰依契約、民法第490條承攬、第739條保證之法律關係請求被告二人給付系爭工程尾款，並聲明：

（一）被告合豐德業有限公司、楊清仁各應給付192萬2,716元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息；被告任一人所為前開給付部分，該另一人即免給付義務。

（二）原告願供擔保，請准宣告假執行。

貳、被告二人之共同答辯：

一、就原告主張於96年7 月31日簽訂系爭承攬契約，承攬「楊清仁等13戶住宅興建工程」，及原告尚有系爭工程尾款192 萬2,716 元報酬未受清償等節，被告二人不爭執。然系爭承攬契約雖由原告先以電腦打字「業主楊清仁」，但經雙方協議結果，最後係以被告楊清仁擔任負責人之被告合豐德業公司簽約，此觀諸系爭承攬契約書第12頁立合約書人甲方，係由被告楊清仁手寫「合豐德業有限公司、楊清仁」，並蓋用公司大小章，且本件報酬係以被告合豐德業公司名義為發票人之公司票付款給原告，及原告所開立之統一發票亦係以合豐德業公司為買受人等事實，即可得證明。故原告列被告楊清仁為契約當事人，並請求被告楊清仁應與被告合豐德業公司給付原告報酬等語，即屬無據。

二、依原告於101 年6 月7 日寄發而於同年月8 日由被告楊清仁收受之存證信函中，已承認系爭工程已於98年完工，則迄原告於104 年9 月22日寄發存證信函要求被告給付工程款之時，依民法第127 條第7 款、第128 條、第144 條第1 項規定，已逾2 年之消滅時效期間，故被告二人提出時效抗辯，原告請求系爭工程款之消滅時效已完成，被告二人得拒絕給付系爭工程款。另被告合豐德業公司之法定代理人楊清仁確實於101 年1 月10日交付系爭2 張支票予原告，然被告楊清仁於交付系爭2 張支票時，並不知當時原告對被告合豐公司之系爭工程款債務消滅時效已完成，則依最高法院96年度台上字第197 號判決意旨，被告楊清仁此舉不應被評價為被告合豐公司係拋棄消滅時效完成之利益，而恢復至消滅時效完成前之狀態。且縱被告101 年1 月10日交付原告系爭2 張支票，是屬於消滅時效完成後之承認，拋棄消滅時效利益，然依最高法院64年度台再字第164 號判例意旨，被告二人仍得主張自101 年1 月11日起，應重新起算系爭工程款之2 年消滅時效期間，其算至103 年1 月10日止，系爭工程款亦已逾民法第127 條第7 款承攬人報酬請求權之2 年消滅時效期間。

三、原告雖於97年8 月5 日交付使用執照正本給被告楊清仁，此係原告依系爭承攬契約第10條第2 項約定，於97年8 月前取得使用執照，惟此不等於系爭工程於斯時即已完工，此從系爭承攬契約第10條第3 項約定完工期限為於97年10月前完成，係於原告取得使用執照之時間再往後推延2 月，適可證明原告於交付使用執照時，系爭工程尚未完工。又依系爭承攬契約第15條驗收程序之約定，應由原告提出契約竣工報告，以證明系爭本工程部分，究竟何時完工。且原告先以101 年6 月7 日存證信函承認系爭工程於98年完工，復改稱98年完工係指包括追加工程等語，顯違禁反言原則。

四、系爭工程雖有二次施工而增加工程數量，其中「5 戶2 樓加建」及「3 樓高之端景牆」為追加工項固無誤，然兩造係早於96年11月22日及97年1 月29日之會議，雙方分別已達成追加工項之合意，並於97年9 月10日會議時，由原告方提出端景牆估價單，當時雙方召開前述追加工項會議時，均尚未屆合約所定97年10月前之完工期限，此係因原告認為追加工項仍可在合約所定97年10月前之完工期限完成。又100 年5 月19日工程估價單，實際上為系爭工程於98年完工後，由原告於100 年5 月19日所提出之工程結算單，並非原告所主張之追加工程文書，此從100 年5 月19日該份工程估價單，其工程項次、名稱全未記載上開追加工項，且該工程估價單項次

一、五之「外牆變更」、「五騎樓柱基加厚工項」等工項，均早於96年11月22日會議時即已討論；另項次二至四之工項，為追減工程，至於項次六整體變更及項次七水電工程變更，係因原告實際施工與建築圖不相吻合部分所生之整體變更及水電工程變更所產生之工程款，更足證明該份工程估價單並非原告所主張追加工程之依據。本件原告並未根據系爭承攬契約第10條第3 項、第11條第1 項第2 款、第25條約定，向被告面交或郵寄書面等文件聲請展延工程，故系爭工程之完工期限仍為97年10月前，惟原告遲於98年5 月12日始完工，故依合約書第14條約定，被告可向原告請求每逾期限1 日，按工程承包結算總價千分之一逐日計算之逾期違約金，並再依合約第13條約定，在給付原告之工程餘款內扣除原告應給付被告之逾期違約金。又本工程經結算後，結算金額為2,786 萬7,000 元，而被告可請求原告給付違約金504 萬3,927 元，故原告縱尚可對被告請求工程尾款192 萬2,716 元，然經被告合豐德業公司主張抵銷結果，被告合豐德業公司尚可請求原告給付312 萬1,211 元之違約金，故原告在本件已無可資請求之工程款。至於被告於97年12月28日交付發票人為被告合豐德業公司之支票給原告，作為給付工程款，並要求原告不可提示而應抽出乙節，係因原告已逾期應受違約處罰，而不得提示支票之故，並非被告財務困難。

五、聲明：

（一）原告之訴駁回。

（二）如受不利益判決，被告願供擔保，請准宣告免假執行。

參、兩造經法院整理並簡化爭點，其結果如下（配合判決書之製作，於不影響爭點要旨下，依爭點論述順序整理內容或調整部分文字用語）：

一、兩造不爭執事項：

（一）原告與被告合豐德業公司於96年7 月31日簽訂「彰化縣溪湖鎮糖北東街13戶新建工程」承攬合約書（即原證一之系爭承攬契約），工程名稱：楊清仁等13戶住宅新建工程；工程地點：彰化縣○○鎮○○段00000000○00○地號；工程範圍：如彰化縣政府95建管（建) 字第212934號A1-4、B1-3、E1-3、S1-7共17戶建築執照審定之建築圖說及水電圖說。並約定報酬為2,788 萬元，完工期限為97年10月前。該工程於97年6 月10日竣工並取得使用執照（原證七，地上4 層、17棟、17戶），其中13戶分配由被告合豐德業公司取得，原告於97年8 月5 日交付使用執照正本給被告楊清仁。該工程之工程款經實際結算金額為2,786 萬7,000 元，目前原告尚未收到系爭工程尾款報酬192 萬2,716元（即原證二）。

（二）被告楊清仁於100 年5 月9 日在原告所製作「工程名稱：楊清仁等13戶住宅；工程地點：彰化縣溪湖鎮糖北東街；工程項目：工程追加減工程；工程款共計239 萬4,621 元」之工程估價單（即原證四）上簽名。

（三）原告於101 年6 月7 日寄交而於同年月8 日由被告楊清仁收受之存證信函中，記載「楊清仁等13戶住宅新建工程」業已於98年完工等語（即被證二）。

（四）被告合豐德業公司法定代理人即被告楊清仁於101 年1 月10日交付原告如被證一所示之系爭2 張支票，其付款人均為合豐德業公司，發票日及金額依序為：101 年1 月10日、101 年11月13日及150 萬元、50萬元。

二、兩造爭執事項：

（一）被告楊清仁是否為系爭承攬契約之當事人？就被告合豐德業公司尚未給付原告之系爭工程尾款報酬1,92萬2,716 元部分，被告楊清仁有無承諾負保證之給付責任？被告二人就該尾款之給付義務有何法律關係？

（二）兩造間就系爭承攬契約之工程有無追加工程？上開被告楊清仁於100 年5 月9 日簽名之工程估價單（原證四），是否即為原告所主張之追加工程？或係被告抗辯之工程結算單？

（三）原告對被告之系爭工程尾款報酬（1,92萬2,716 元）請求權是否已罹於消滅時效？而得由被告拒絕給付？

⒈被告合豐德業公司法定代理人楊清仁於101 年1 月10日交付系爭2 張支票予原告，是否係對於消滅時效完成後所為之承認？

⒉前述⒈如為肯認，則自101 年1 月11日起，算至本件支付命令聲請日即104 年10月13日，系爭工程款是否已罹2 年之消滅時效期間，而得由被告拒絕給付？

⒊被告先後以民事答辯㈠、㈡狀為時效抗辯及抵銷抗辯，是否為訴訟上先後位防禦權之行使，或原告主張消滅時效完成後之承認？

（四）系爭承攬契約有無逾期完工（合約約定完工期限為97年10月前）？被告可否請求原告給付逾期違約金而主張抵銷？

⒈系爭工程之完工日為何？是否為原告於101 年6 月7 日寄交而於同年月8日由被告楊清仁收受之存證信函中，所記載之98年？或原告訴訟中主張之97年6 月？或被告抗辯之98年5 月12日？

⒉原告是否有依約對被告面交或郵寄書面等文件聲請展延工程？

⒊被告於97年12月28日交付發票人為合豐德業公司之面額新台幣104 萬元支票予原告，作為給付工程款，之後要求原告抽票（事後原告仍有提示兌現），是否適用系爭承攬契約第14條但書，屬被告未能依合約給付工程款，而不能請求原告給付逾期違約金？

⒋原告是否有逾期完工？逾期完工之天數是否為181 天？被告可否依約請求原告給付違約金504 萬3,927 元〔工程結算金額27,867,000元×1/1000×181 天（自97年11月1 日起算至98年5 月12日，逾期181 天）= 5,043,927 元〕？另原告若尚可對被告請求工程尾款1,922,716 元，及被告若可對原告主張抵銷，則本件原告之請求有無理由？

肆、本院之判斷：

一、被告楊清仁是否為系爭承攬契約之當事人？兩造間就系爭承攬契約之工程有無追加工程？就被告合豐德業公司尚未給付原告之系爭工程尾款報酬192 萬2,716 元部分，被告楊清仁有無承諾負保證之給付責任？被告二人就該尾款之給付義務有何法律關係？

（一）雖原告於起訴之初，持系爭承攬契約對被告合豐德業公司與楊清仁二人請求給付工程尾款，惟於被告楊清仁抗辯其非系爭承攬契約之當事人後，原告已更正事實上及法律上之主張，自認系爭承攬契約當事人應為原告與被告合豐德業公司之事實（見本院卷第59頁民事準備書狀載及第102頁民事辯論意旨狀載），並主張經原告結算本工程尾款與追加工程部分，被告合豐德業公司尚積欠原告系爭工程尾款192 萬2,716 元，被告楊清仁即於101 年1 月10日交付發票人被告合豐德業公司、金額合計200 萬元之系爭2 張公司支票，被告楊清仁並允諾其個人會負起清償責任，被告楊清仁因而與原告成立保證契約，被告楊清仁與被告合豐德業公司就本件工程款債務，屬不真正連帶債務等語。

（二）原告主張經其與被告合豐德業公司法定代理人即被告楊清仁結算本工程款與追加工程款，被告合豐德業公司尚欠其工程款約400 萬元，但經催討不還，嗣於101 年1 月10日由被告楊清仁交付發票人為被告合豐德業公司之系爭2 張公司支票，並已兌現，被告合豐德業公司尚積欠原告系爭工程尾款192 萬2,716 元等情（見本院卷第31頁背面），為被告二人所不爭執（見本院卷第23頁民事答辯㈠狀載、第25頁被證一之2 張支票及第56頁民事答辯㈡狀載）。而被告合豐德業公司之法定代理人即被告楊清仁本人於本院審理中到庭亦自認確有追加工程，追加A1、A2、A3、A4、E2之5 戶防火巷加樓1 樓、2 樓加建及3 樓高之端景牆；追加該5 戶工程在訂立系爭承攬契約時即已有口頭言明，但未在系爭承攬契約內載明，因該5 戶分配給被告合豐德業公司所有，其餘房屋非屬被告合豐德業公司所有；訂立系爭承攬契約時，並未就追加工程部分提出估價單列入原工程款項中；本工程及追加工程均已完成驗收，約於101年1 月雙方結算工程款，由被告楊清仁開立如被證一所示系爭被告合豐德業公司之支票2 張予原告，被告合豐德業公司尚積欠原告工程尾款192 萬2,716 元等情（見本院卷第90頁背面至第91頁背面言詞辯論期日之陳述）。顯見原告所主張於系爭承攬契約之本工程外，另有追加本工程中之其中5 戶之2 樓加建及加建3 樓高端景牆之工程，暨兩造就本工程及追加工程經雙方結算後，除系爭2 張支票之工程款外，被告合豐德業公司尚積欠原告192 萬2,716 元工程尾款等情，堪信為真。

（三）原告不能證明其與被告楊清仁間，就被告合豐德業公司積欠原告系爭工程尾款債務，有成立保證契約之事實，其依保證契約關係請求被告楊清仁與被告合豐德業公司負不真正連帶債務，要屬無據：

1.按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，民法第739 條定有明文。又保證契約固為非要式契約，惟仍須經保證契約之雙方當事人就保證契約之要素為意思表示合致，保證契約始能成立。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例要旨參照）。準此，主張雙方成立保證契約者，自應就雙方已為保證契約意思表示合致之積極事實，負舉證責任。

2.查被告楊清仁否認與原告間就上開被告合豐德業公司積欠原告系爭工程尾款債務有成立保證契約之事實，雖原告以被告楊清仁簽發交付被告合豐德業公司為發票人之系爭2張支票，及被告楊清仁於100 年5 月19日之追加減工程估價單上簽立個人姓名（見本院卷第46頁）為憑，然一則，被告楊清仁所簽發交付予原告之系爭合計200 萬元之2 張支票，係被告合豐德業公司之公司票，並經兌現，顯然被告楊清仁係以公司法定代理人身分代表公司簽發交付原告清償工程款，難認被告楊清仁個人有就系爭工程尾款債務為保證之意思表示。再則，原證四所示100 年5 月19日之追加減工程估價單，其上並無約定成立保證契約意旨之記載，該工程估價單不過是用以確認追加減工程項目及其金額之憑證，而原告既自認系爭承攬契約之雙方當事人為原告與被告合豐德業公司，則被告楊清仁既為被告合豐德業公司之法定代理人身分，其於工程估價單上之單純簽名，亦與一般司空見慣之簽名確認者無異；況該工程估價單所列舉之工程項目，與系爭承攬契約之工程範圍有別，工程估價單所列之金額為239 萬4,621 元，與原告請求系爭工程尾款金額192 萬2,716 元亦不同，自難認被告楊清仁於估價單上簽名即係就原告所請求系爭工程尾款債務，成立個人之保證契約。是原告既不能證明被告楊清仁個人就被告合豐德業公司所負債務已為保證意思表示之事實，則其主張被告楊清仁就本件工程尾款債務應負不真正連帶債務云云，自無足採。

二、原告對被告之系爭工程尾款報酬（192 萬2,716 元）請求權是否已罹於消滅時效？而得由被告拒絕給付？

（一）按承攬報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。民法第505 條定有明文。次按承攬人之報酬請求權，因2 年間不行使而消滅。消滅時效，自請求權可行使時起算。消滅時效，因請求或承認而中斷。時效因請求而中斷者，若於請求後6 個月內不起訴，視為不中斷。時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。時效完成後，被告得拒絕給付，民法第127 條第7 款、第128 條前段、第129 條第1 項第1 款、第2 款、第130 條、第137 條第1 項、第144 條第1 項分別著有明文。復按民法第129 條第1 項第2 款之承認，係指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言，其承認之方式法無明文，其以書面或言詞，以明示或默示，均無不可。故如債務人之一部清償、緩期清償或支付利息等，均可視為對於全部債務之承認（最高法院51年台上字第1216號判例及101 年度台上字第1307號判決要旨參照）。且其承認，僅因債務人一方之行為而成立，無須得他方之同意（最高法院26年鄂上字第32號民事判例要旨參照）。又民法第129 條第1 項第2 款所謂「承認」，係時效完成前，債務人因認識他方請求權存在，所為之觀念表示，而發生時效中斷之效力。至於時效完成後所為之承認，則係時效完成利益之拋棄，恢復時效完成前之狀態，應以債務人明知時效完成之事實為其要件（最高法院96年度台上字第179 號判決要旨參照）。債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付（最高法院50年台上字第2868號判例要旨參照）。另拋棄時效利益之人，雖不得對於已拋棄之時效利益再行主張，但不禁止債務人主張自拋棄時效利益後重行起算之新時效利益（最高法院64年台再字第164 號判例要旨參照）。

（二）經查：

1.本件原告自認其於101 年6 月7 日寄發而於同年月8 日由被告楊清仁收受之存證信函中所指98年完工，是包括系爭承攬契約之本工程及嗣後追加工程在內，其追加工程於98年就已經完工；且本件請求之系爭工程尾款即包含本工程及追加工程等語（見本院卷第31頁背面、第51頁、第59頁、第67頁背面），則系爭承攬契約之本工程及嗣後追加工程之工程款，最遲均於98年完工時即得以請求給付報酬，其請求權2 年之消滅時效最晚於100 年底完成。

2.原告於本院審理中自承：伊與楊清仁結算時，他有簽名還欠伊約400 萬元左右，隔很久，他都不還錢，到101 年時，楊清仁來伊公司對帳時，他要求伊他房子還沒有賣掉，要伊折一半，伊不肯，並當場罵他，他同意先給伊200 萬元，所以於101 年1 月10日先付伊1 張150 萬元及1 張50萬元的票，之後我一直跟他催討「剩下的錢」（按即系爭工程尾款192 萬2,716 元），但他一直避不見面等語（見本院卷第31頁背面），及系爭2 張支票已經如期兌現（發票日為101 年1 月10日及101 年1 月13日）等情（見原證二工程請款單所載），上情為被告所不爭執。而被告楊清仁以被告合豐德業公司法定代理人身分，與原告結算工程款後，確認被告合豐德業公司尚積欠原告工程款，除由被告楊清仁以公司法定代理人身分於101 年1 月10日簽發交付系爭合計200 萬之支票2 張以給付部分工程尾款外，另尚欠原告系爭工程尾款192 萬2,716 元，系爭2 張支票並經原告如期提示兌現，則被告合豐德業公司與原告結算工程款，並開立系爭2 張支票予原告，自係屬承認尚積欠原告工程尾款債務，確認原告之承攬報酬請求權存在之觀念表示。又因101 年1 月10日就系爭工程尾款請求權存在之承認，係於前揭100 年底消滅時效完成之後所為，自屬被告合豐德業公司拋棄時效利益之默示意思表示，被告合豐德業公司自不得對於「已拋棄之時效（指100 年底消滅時效完成）利益」再行主張。雖被告合豐德業公司抗辯其法定代理人即被告楊清仁並不知當時原告對被告合豐德業公司之系爭工程尾款報酬請求權之時效已完成云云，惟被告合豐德業公司就此有利於己之事實，並不能舉證以實其說，則其抗辯自難可採。

3.於被告合豐德業公司101 年1 月10日就系爭工程尾款請求權存在之承認，已拋棄100 年底消滅時效完成之利益後，被告合豐德業公司仍得主張自拋棄時效利益後重行起算之新時效利益（前揭最高法院64年台再字第164 號判例要旨參照）。原告雖於101 年6 月7 日曾寄發存證信函予被告楊清仁催討系爭工程尾款，並於同年月8 日由被告被告楊清仁收受（見本院卷第27至28頁）；惟該信函請求之對象並非系爭承攬契約之當事人即被告合豐德業公司，且其請求後，並未於6 個月內起訴，依法視為時效不中斷。

4.本件被告合豐德業公司於訴訟中自始即抗辯時效完成，顯係主張新時效利益，則系爭工程尾款報酬請求權於101 年1 月10日被告合豐德業公司承認系爭工程尾款債務後，重行起算2 年消滅時效期間，迨至103 年1 月10日（或13日）後，已逾民法第127 條第7 款承攬人報酬請求權之2 年消滅時效期間，而原告係於104 年9 月22日再寄發存證信函予被告合豐德業公司請求給付系爭工程尾款（見支付命令卷第18至20頁），並於104 年10月6 日具狀聲請本院對被告合豐德業公司核發給付系爭工程尾款之支付命令（見支付命令卷第2 至4 頁），顯已逾重新起算之2 年消滅時效期間。準此，被告合豐德業公司自得行使消滅時效抗辯權，拒絕給付系爭工程尾款192 萬2,716 元。

5.雖原告主張：被告於訴訟中係以遲延完工為由，主張其對原告有依系爭契約約定之逾期違約金5,04萬3,927 元之請求權，而以之對原告主張抵銷，則被告顯然承認尚積欠原告系爭工程尾款192 萬2,716 元，自屬民法第129 條第1項第2 款之承認云云。惟如前述，民法第129 條第1 項第2 款之承認，係指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言，此與訴訟程序上所為攻擊防禦方法之陳述仍有所區別。被告合豐德業公司於本院審理中固就原告所主張其尚積欠原告系爭工程尾款192 萬2,716 元之事為不爭執之表示，然此僅生原告得以免除舉證責任之效果，非即等同於民法第129 條第1 項第2 款之承認，蓋由被告合豐德業公司自始於104 年11月9 日提出對支付命令聲明異議狀內已載明以該書狀為時效抗辯之意旨（見本院卷第1 頁），及事後於本院審理中所提出之民事答辯㈠狀及答辯㈡狀均一再主張時效抗辯（見本院卷第23頁背面至24頁、第56頁正背面）以觀，堪認被告合豐德業公司於訴訟繫屬之始即否認原告系爭工程尾款之承攬報酬請求權存在。至於其另主張債務抵銷乙節，不過係訴訟攻防方法之一，亦難謂係屬民法第129 條第1 項第2 款之承認。被告合豐德業公司就此抗辯上開主張係屬訴訟上之先後位防禦方法之行使，為訴訟上權利等語，要屬可採，原告就此之主張，則無可採。

三、如被告之抗辯意旨所言，時效抗辯與抵銷之主張為先後位之訴訟防禦方法，而原告對被告之系爭工程尾款報酬（192 萬2,716 元）請求權既已罹於消滅時效，被告合豐德業公司得拒絕給付，原告請求給付無理由，則自無再探求原告是否有違約逾期完工，及被告合豐德業公司得否以違約金債權與原告之系爭工程尾款債權抵銷之必要，併此敘明。

四、綜上所述，原告分別依系爭承攬契約、保證契約及不真正連帶債務關係，請求被告合豐德業公司與被告楊清仁給付系爭工程尾款192 萬2,716 元，惟因被告楊清仁非系爭承攬契約之當事人，原告復無法證明被告楊清仁個人就系爭工程尾款有為債務保證之意思表示，且因系爭工程尾款報酬請求權已罹於消滅時效，被告合豐德業公司行使時效抗辯權，得以拒絕給付，故原告之請求均無理由，應予駁回。至其假執行之聲請，因其訴業經駁回而失所依附，應併予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

六、據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。