臺灣臺中地方法院105年度建字第107號

臺灣臺中地方法院民事判決　105年度建字第107號

原告

即反訴被告

大展機電工程有限公司

法定代理人

謝淑敏

訴訟代理人

陳育仁律師

複代理人

何國榮律師

訴訟代理人

洪主雯律師

被告

即反訴原告

聖億塑膠股份有限公司

法定代理人

張倩瑜

訴訟代理人

張慶宗律師

複代理人

何孟育律師

訴訟代理人

張凉平

　　　　　　吳月琴

　　　　　　張哲嘉

上列當事人間給付工程款事件，經臺灣彰化地方法院移送前來（105 年度建字第28號），於民國110 年4 月23日言詞辯論終結，本院判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面

一、按當事人法定代理人其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止；惟有訴訟代理人時不適用之；另承受訴訟人，於得為承受訴訟時，應即為承受之聲明。民事訴訟法第170 條、第173 條及第175 條第1 項分別定有明文。查本件原告起訴時，原告法定代理人為張滄州，嗣於訴訟程序進行中，原告之法定代理人變更為謝淑敏，此有經濟部民國（下同）106 年6 月22日經授中字第10633342380號函公司變更登記在卷可憑（見本院卷一第143 至146 頁），並據其於106 年6 月27日具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第142 頁），經核符合前開規定，應予准許。

二、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之。民事訴訟法第259 條、第260 條分別定有明文。本件原告起訴主張原告與被告於102 年12月簽訂「工程合約書」（下稱系爭合約），由原告承攬被告之「新建廠房（下稱系爭廠房）水電消防設備工程」（下稱系爭工程），後因被告遲延給付工程款，原告終止兩造間之系爭合約，進而起訴請求被告給付未付之分期工程款；被告則於105 年11月30日具狀提起反訴，主張系爭合約為承攬與買賣之混合契約；就承攬部分，原告尚有許多瑕疵未修繕，且有諸多違約之情事，使被告因工程延宕而受有損失；就買賣部分，原告未依約交付如附表所示之相關文件。故被告提起反訴請求原告給付不當得利及損害賠償新臺幣（下同）9,154,202 元，並依買賣契約上請求權，請求原告交付如附表一所示之出廠證明、保固書與完整測試報告等語。是本件反訴之法律關係與本訴之法律關係，及兩造所主張之權利，均係本於兩造間之系爭合約關係所生，既有相牽連之關係，尚不致延滯訴訟終結，又非專屬他法院管轄，並得行同種訴訟程序，揆諸前揭規定，被告提起反訴，應予准許。

三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。

四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第255 條、第256 條分別定有明文。上揭第255 條第1 項第2 款所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之（最高法院91年度臺上字第648 號判決意旨參照）。

（一）查原告起訴聲明第一項原為：「被告應給付原告1,764,000 元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」（見臺灣彰化地方法院卷第3 頁）。嗣於106 年9 月1 日提出民事追加暨爭點整理狀變更聲明追加請求為：「被告應給付原告3,087,000 元，及其中1,764,000 元自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，其餘1,323,000 元自本訴狀送達被告之翌日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息。」（見本院卷一第164 頁）。最後於110 年4 月23日言詞辯論期日提出民事辯論意旨二狀，參考鑑定報告而變更聲明減縮請求為：「被告應給付原告1,926,893 元，及自民事辯論意旨二狀繕本送達被告（即110 年4 月23日）之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」（見本院卷三第280頁）。核原告上開擴張或減縮應受判決事項之聲明，合於規定，自應准許，並以最後之減縮聲明為準。

（二）本件反訴原告之反訴起訴聲明第一項原為：「反訴被告應給付反訴原告8,397,602 元，即自民事答辯暨反訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。」（見本院卷一第42頁）；嗣於106 年6 月5 日以民事答辯（三) 暨追加反訴起訴狀，將上開聲明之金額追加變更為8,839,202 元，並追加第二項聲明：「反訴被告應給付反訴原告如附表四所示及契約後附之估價單項次壹與細項35之證明文件含出廠證明、保固書、型式報告與完整測試報告。」（見本院卷一第83至84頁）；復於106 年8 月31日以民事爭點整理狀，將上開金額追加變更為11,337,602元，並追加第二項聲明：「反訴被告應給付反訴原告如106年6 月5 日答辯（三）狀附表四所示之出廠證明、保固書與完整測試報告。」（見本院卷一第169 頁）；又於107年4 月20日以民事準備書暨鑑定項目及範圍狀將第一項聲明金額變更為9,154,202 元（見本院卷二第74頁）。核反訴原告就聲明金額之變更，屬擴張、減縮應受判決事項之聲明；至於其所為追加交付相關文件之主張，均係基於反訴原告及反訴被告間系爭工程之同一基礎事實，其聲明之追加前、後均本於相同之社會事實所為同一基礎事實之請求，主要爭點亦具共通性，且不甚妨礙反訴被告本件訴訟之防禦與終結。是反訴原告上開聲明之變更及追加，合於前開規定，均應予准許。

（三）反訴原告提起反訴後，所主張之訴訟標的紛亂並數度更迭，初提起反訴時主張之訴訟標的為「債務不履行」之損害賠償及「承攬契約上之請求權」（系爭合約第6 條請求逾期違約金）〔見本院卷一第42至45頁民事答辯（二）暨追加反訴起訴狀〕；嗣主張訴訟標的為「債務不履行」、「承攬契約上之請求權」及「不當得利」〔見本院卷一第83至93頁民事答辯（三）暨追加反訴起訴狀〕；後增加主張依民法第502 條規定請求賠償因遲延造成之損害（見本院卷二第42頁民事答辯狀）；又於系爭工程經囑託鑑定完成後，改主張訟訴訟標的依系爭合約第6 條約定請求違約金，及依民法第495 條規定請求修補瑕疵費用之損害賠償暨系爭合約第5 條約定之加倍賠償（見本院卷三第167 至169 頁民事辯論意旨狀）；之後再修正主張訴訟標的為依系爭合約第6 條約定請求違約金、依系爭合約第6 條約定與民法第497 條規定請求損害賠償，及依承攬契約法律關係與依民法第495 條規定暨系爭合約第5 條約定請求修補瑕疵費用之損害賠償〔見本院卷三第218 至221 頁民事辯論意旨續（二）狀〕。以上主張之訴訟標的未經反訴被告反對，並已為辯論攻防。其後於110 年2 月19日言詞辯論期日經本院參酌卷內所存確定之原因事實（因系爭合約之系爭工程所生承攬關係之爭議）及當事人之事實上及法律上之陳述，行使闡明權，曉諭反訴原告應釐正其請求損害賠償之各細項主張及請求金額與鑑定報告所認定相對應之關聯（見本院卷三第205 頁背面），反訴原告於最後言詞辯論期日前之110 年3 月31日提出民事辯論意旨（三）狀，就其請求之訴訟標的再度為變更及追加為「減少報酬之請求」、「不當得利之請求」、「不完全給付之損害賠償請求」、「預付修補費用之請求」、「違約金之請求」、「自行修繕費用之請求」、「加倍賠償金之請求」，並請求法院擇一為其有利之判決（見本院卷三第259 至272 頁）；惟反訴被告不同意反訴原告之變更及追加訴訟標的（見本院卷三第291 至292 頁民事辯論意旨二狀）。核反訴原告於最後言詞辯論期日前之110 年3 月31日所提出民事辯論意旨（三）狀所主張之訴訟標的，除部分屬於先前已經兩造攻防辯論之民事辯論意旨續（二）狀所主張者外，其他部分已逾越前經兩造攻防辯論之民事辯論意旨續（二）狀所主張者，明顯屬訴訟標的之變更及追加，既經反訴被告反對，且反訴原告所變更或新增之訴訟標的及其事實、法律之陳述，並非無需調查即得立時釐定，自非僅是單純更正事實上及法律上之陳述而已，更有礙反訴被告之防禦及訴訟之終結，故其變更、追加訴訟標的，於法不合，自不應准許。是本判決僅以反訴原告之民事辯論意旨續（二）狀所主張之訴訟標的及與此有關之事實上及法律上陳述為判決基礎。

四、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。又，訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回。民事訴訟法第262條第1 項、第4 項定有明文。查反訴原告於106 年8 月31日以民事爭點整理狀，追加第二項聲明：「反訴被告應給付反訴原告如106 年6 月5 日答辯（三）狀附表四所示之出廠證明、保固書與完整測試報告。」（見本院卷一第169 頁），嗣反訴原告於107 年1 月15日言詞辯論期日當庭撤回該項聲明之請求，並經反訴被告當庭表示無意見（見本院卷二第14頁背面），依前揭規定，反訴原告此部分撤回訴訟即生效力。

乙、實體方面

壹、本訴部分

一、原告起訴主張：

（一）原告與被告於102 年12月簽訂系爭合約，由原告承攬系爭廠房之系爭工程，約定工程總價為14,000,000元。依系爭合約第27條：「付款辦法：請款月結45天內票期」，被告應於原告請款後，開立45日之遠期支票以支付各期工程款。然自105 年1 月起，原告向被告所請領之款項，被告多次以長達半年至1 年之遠期支票支付。經原告多次催討後，被告僅給付其中5 期之工程款，而尚有部分工程款未給付，原告已於105 年6 月3 日寄發草屯郵局第120 號存證信函終止系爭合約，並提起本件訴訟請求被告給付到期而尚未給付之分期工程款。

（二）兩造工程款請求過程如下：

1.原告於105 年1 月間，向被告請款多筆工程款。其中⑴高低變電站定位完成10％工程款1,470,000 元（含稅）（按即系爭合約第27條付款明細所載第12期款）、⑵消防發電機及消防泵定位完成5 ％工程款735,000 元（含稅）（按即系爭合約第27條付款明細所載第17期款）及⑶消防管路配管完成5 ％工程款735,000 元（含稅）（按即系爭合約第27條付款明細所載第18期款），被告遲至105 年5 月及6 月間，始分別開立到期日105 年10月31日、105 年8 月30日及105 年12月31日之支票。於105 年3 月間請領⑷廠房屋頂電燈配線完成2 ％工程款294,000 元（含稅）（按即系爭合約第27條付款明細所載第8 期款），被告遲至105 年6 月間始開立到期日105 年9 月30日之支票。又於105 年4 月間請領⑸廠房電燈安裝完成2 ％工程款294,000元（含稅）（按即系爭合約第27條付款明細所載第9 期款）、⑹衛生設備安裝完成1 ％工程款147,000 元（含稅）（按即系爭合約第27條付款明細所載第16期款）、⑺辦公室電燈安裝完成2 ％工程款294,000 元（含稅）（按即系爭合約第27條付款明細所載第11期款），被告遲至105 年6 月間，始分別開立到期日106 年2 月28日、105 年7 月31日及105 年11月30日之支票。被告嗣後就前揭⑶、⑸、⑺所示支付消防管路配管完成5 ％工程款735,000 元（即第18期款）、廠房電燈安裝完成2 ％工程款294,000 元（即第9 期款）、辦公室電燈安裝完成2 ％工程款294,000元（第11期款）等3 筆工程款之3 紙支票，聲請假處分，並經本院以105 年度全字第176 號假處分裁定禁止付款並確定，該3 筆工程款計1,323,000 元。

2.原告於105 年4 至6 月間向被告公司請領⑴消防器材安裝完成2 ％工程款294,000 元（含稅）（按即系爭合約第27條付款明細所載第19期款）、⑵消防檢查通過3 ％工程款441,000 元（含稅）（按即系爭合約第27條付款明細所載第22期款）、⑶給排水配管完成5 ％工程款735,000 元（含稅）（按即系爭合約第27條付款明細所載第15期款）及⑷空調管路配管完成2 ％工程款294,000 元（含稅）（按即系爭合約第27條付款明細所載第21期款），合計1,764,000 元，被告迄今仍未支付。其中⑴消防器材安裝完成及⑵消防檢查通過，均已驗收完成及消防檢查通過。

3.綜上，被告尚未支付之工程款及經假處分裁定禁止付款之3 紙支票金額，共計3,087,000 元（1,764,000 ＋1,323,000 ）。原告爰依系爭合約第27條及承攬法律關係，請求被告給付該等分期工程款項。

（三）系爭工程應屬「按每期進度給付該部分報酬之承攬」，被告確有遲延給付工程款之情事：

1.依系爭合約第27條及所附「付款明細」可知，兩造就系爭工程款之給付方式，係按「工程進度」分期給付，亦即原告於「請款期別」所示之工作完成時，即可向被告請款，被告並應開立45日內票期之支票交予原告。是以，系爭工程應屬「按每期進度給付該部分報酬之承攬」。

2.自105 年1 月起，每一筆經請款之工程款，被告均未依約開立45日內票期之支票支付工程款，足見被告早有給付遲延之情。原告嗣於105 年4 月間寄發彰化府前郵局第55號存證信函催告被告給付「廠房電燈安裝完成工程款294,000 元」、「衛生設備安裝完成工程款147,000 元」、「辦公室電燈安裝完成工程款294,000 元」、「消防器材安裝完成工程款294,000 元」等工程款，然遭被告於105 年4月21日台中大全街第269 號存證信函拒絕給付，嗣經原告不斷催促，被告亦僅先交付「廠房電燈安裝完成」、「衛生設備安裝完成」、「辦公室電燈安裝完成」等期別之遠期支票，然就「消防器材安裝完成」之工程款仍拒絕支付，而一再有給付遲延之違約情節。原告嗣於105 年5 月間向被告請款「消防檢查通過工程款441,000 元」，於105年6 月間請款「給排水配管完成工程款735,000 元」、「空調管路配管完成294,000 元」，然被告率以其他期別之工程有瑕疵為由拒絕給付，足徵被告確有拒絕給付工程款而給付遲延之情。

3.參以被告於105 年10月19日言詞辯論庭中所陳，益徵被告對於原告請求給付之第15、19、21、22期工程款之工程有施作完成，甚至其中消防部分更已驗收完畢，均無異議，然被告仍拒絕給付工程款。再依據鑑定報告所示，原告就所請領之各期工程款，確有施作完成，僅係有需要修補之瑕疵，則依據兩造間承攬契約之約定，被告本應於原告請款時即有支付工程款之義務，則其拒絕給付即屬違約。

（四）原告係類推適用民法第505 條、第254 條之規定，終止系爭承攬契約：

1.按契約除當事人為合致之意思表示外，須經債務人繼續之履行始能實現者，屬繼續性供給契約，而該契約倘於中途發生當事人給付遲延或給付不能時，民法雖無明文得為終止契約之規定，但為使過去之給付保持效力，避免法律關係趨於複雜，應類推適用民法第254 條至第256 條之規定，許其終止將來之契約關係，依同法第263 條準用第258條規定，向他方當事人以意思表示為之。

2.系爭工程業經原告寄送統一發票催告給付工程款，遭被告退回而拒絕給付，被告即已給付遲延。原告復將發票再度寄送被告而再度催告，並經被告收受。因被告就工程款業已給付遲延，原告始於105 年6 月3 日寄發存證信函終止承攬契約，並催告被告公司應於函到後5 日內，依約開立請款後之45日票期之支票。上開存證信函經被告於105 年6 月4 日被告收受存證信函，5 日內仍未給付工程款，即應於105 年6 月9 日發生終止契約之效力。

（五）系爭工程依鑑定報告書所載，原告修正後且補正相關文件後，已完成金額總計為11,040,893元（含營業稅5%），扣除被告已實際支付之工程款9,114,000 元，原告尚得請求被告給付工程款1,926,893 元，原告爰依此減縮請求。

（六）聲明：

1.被告應給付原告1,926,893 元，及自民事辯論意旨二狀繕本送達被告（即110 年4 月24日）之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

2.願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告之答辯：

（一）系爭工程尚未完工，系爭合約並未約定原告得於未完工前依工程進度按月請款，原則上自應依民法第490 條規定，於工程完工時，始得向被告請款；而是否例外在工程完工前先行給付部分工程款，依據契約自由原則，應經雙方合意。原告援引系爭合約第27條規定，實非工程得按月請款之依據。系爭合約第27條附款辦法雖列有付款期別，但雙方係須經驗收，確認原告施作之工程達約定品質，被告始有付款，在工程施作期間，因原告屢以被告未付款即停工相脅，致被告諸多期款未驗收即予以付款，但各期「完工」之認定，仍應經被告驗收確認符合約定品質，原告始有請求工程款之權利，始符工程經驗法則及承攬之法律規定。又依系爭合約第19條工程驗收規定，可知應於工程全部竣工並且驗收合格後，原告始得請求工程款。然本件工程並未全部完竣，且仍存有諸多瑕疵尚未修繕，被告並未收到原告之驗收通知，遑論驗收合格，原告逕為請求工程款，無理由。而原告舉數項被告以遠期支票支付之工程款項，係因原告無故停工，並以此拖延工期，被告為減少工期遲延之損失，始例外同意先行支付部分款項。另原告提供之報價請款明細等，其作用僅係使被告瞭解其價格及每期施工之項目與順序，而非作為得按月請款之依據。

（二）系爭工程依中華民國電機技師公會108 年12月6 日所出具鑑定報告書之鑑定結論認，工程施作項目部分不符工程合約，工程施作尚未完竣，及已施作項目，部分有瑕疵等情。足證系爭工程並未施作完成，原告當無可能完成交付甚明。其次，依鑑定報告書之附件五所載：本件工程已施作之部分有瑕疵、尚有未施作之部分等情，故被告自得以此為由拒絕給付原告所主張之工程款。再者，雖鑑定報告中諸多項目之鑑定結果為無瑕疵，然實際上仍有瑕疵存在。

（三）消防檢查僅係考量發電機能否運轉，並無審酌兩造合約約定應施作之廠牌及品質，兩造就發電機之約定係使用「台灣大同」廠牌，惟原告安裝之機組卻是大陸不知名之劣質品，且因原告未能就全部工程依約施工完成，致被告系爭廠房無法運作，現場原已安裝之設備在長達5 年無法正常運作之情形下，大都已氧化故障成中古舊品，已非兩造所約定之品質，甚都已超過原保固期限，故原告所提證明文件除消防檢查之文件無法證明其施作發電機之廠牌係符合兩造約定之廠牌外，其餘之證明文件，亦因距原告機具進場日期已達5 年，其保固期或已過期，或現場機具無法正常運作等情。其次，消防工程因遭原告扣留證件達5 年之久，致無法申請用電，對被告公司所造成無法營運及出租之損害實難以估計，反須負擔每年高額之地價稅及房屋稅百餘萬元。再者，鑑定報告四、分析項目所載（見鑑定報告第12頁至15頁）關於原告施作系爭工程就電力設備證明文件部分，原告未向台電辦理屋內線工程竣工申報，且因無經濟部認可登記之高壓用電設備原製造廠家證明文件，鑑定標的物無法完成送電，應拆除重作。故縱原告提再提出證明文件，則因系爭設備裝設之時間長達5 年，原設備不僅氧化無法使用，其提出之證明文件亦屬已過保固期限之文件，當無法通過認可，實已無提出之意義，況原告前違約終止時即已表達其不願履約或修補瑕疵之意，自無因其嗣再提出無用之證明文件，即認已達修補瑕疵之目的。

（四）原告迄今尚未就被告於105 年8 月17日與105 年11月30日民事答辯狀所主張而臚列之瑕疵進行修補，亦尚未將106年6 月5 日答辯（三）狀附表四所示之出廠證明、保固書與完整測試報告提示或交付予被告。而由中華民國電機技師公會鑑定結果，系爭工程修補瑕疵費用為8,847,739 元，及原告嗣於上開鑑定後要求再為補充鑑定時於109 年5月26日陳報狀始提出各項證明文件，然皆亦非交與被告等情以觀，足以證明原告並未修補瑕疵及確未提供證明文件予被告之事實。

（五）原告雖於105 年6 月3 日以被告遲延給付工程款為由，發函終止契約，然被告並未遲延給付工程程款，被告拒付工程款，係因原告就系爭工程未依約施作，被告迫於無奈行使同時履行抗辯權而拒付。故於系爭工程尚未完工前，被告無給付工程款之義務，原告主張被告遲延給付工程款而終止契約，為無理由。

（六）原告未依約施工，經被告於105 年4 月21日以台中大全街郵局第000269號存證信函催告修補後，系爭工程至今仍有諸多承攬瑕疵，而構成給付遲延、不完全給付，被告得請求損害賠償。故縱認被告有依工程進度按月給付工程款之義務，被告亦得依民法334 條，在原告請求範圍內，以被告對原告之損害賠償請求權，與原告之工程款請求權互為抵銷；若認不得抵銷，則被告依民法第264 條主張同時履行抗辯權拒絕給付。

（七）聲明：

1.原告之訴及假執行聲請均駁回。

2.如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。

貳、反訴部分

一、反訴原告之主張

（一）反訴原告依系爭合約第6 條約定請求反訴被告給付違約金1,500,000 元：反訴被告因屢未依約施作，經反訴原告多次催告後，反訴被告竟違約發函終止系爭契約，反訴被告應屬無故違約，依系爭合約第6 條約定，無故停工或延緩履行本合約每逾1 日乙方並負賠償甲方水電總工程款千分之一計罰，10%為限，反訴被告應給付反訴原告賠償金。而系爭合約之總工程款為15,000,000元，逾期1 日之賠償金為1.5000元，迄今停工已達6 年餘，其賠償金早逾10% 之工程款，故反訴原告以總工程款之10% 即1,500,000 元請求反訴被告給付賠償。

（二）反訴原告依系爭合約第6 條約定及民法第497 條規定請求反訴被告給付1,276,055 元：系爭工程，反訴原告已多次請求反訴被告完成施作及改善瑕疵，而反訴被告均未繼續施作，為免工程延宕、損失擴大，反訴原告僅能委諸其他廠商改善反訴被告施作之工作，已支出1,276,055 元，依系爭合約第6 條約定及民法第497 條規定，其費用應由承攬人負擔，故反訴被告應償還反訴原告此部分費用。

（三）反訴原告依承攬契約之法律關係及民法第495 條規定請求反訴被告給付債務不履行之損害賠償8,847,739 元：1.按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。承攬人之工作因瑕疵而不能使用、無價值或價值貶損等依附於工作之損害，包括工作價值或效用之減損及其修復霣用或因無法使用而支出之費用等，均屬瑕疵給付。而因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依民法第493 條或第494 條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第495 條定有明文，該條項損害賠償請求權屬於債務不履行責任（不完全給付）之性質。

2.依系爭合約第5 條約定：「工程期限：（一）乙方自簽立合約起三天內開工，乙方需無異議配合甲方之營造廠進度完工。」。而因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。本件反訴原告之系爭廠房之營造廠早已完工，而系爭工程因反訴被告施工延緩及嚴重瑕疵，致系爭廠房迄今無法運作，反訴原告無法使用，亦不能出租，反須負擔每年高額之地價稅及房屋稅百餘萬元，係可歸責於反訴被告之遲延所致之損害。

3.反訴被告因屢未依約施作，經反訴原告多次催告後，仍未為任何改善瑕疵並拒絕繼續施作，竟違約發函欲終止系爭契約，迄今停工已達7 年餘，反訴原告屢屢請求反訴被告修補瑕疵，此顯已符合民法第493 條所定之定期修補程序之意旨，反訴原告已給予反訴被告修補改善其瑕疵之機會，惟反訴被告無意修補甚明，為免反訴原告之損害持續擴大，反訴原告已得行使民法第495 條所定之損害賠償請求權。

4.系爭工程經鑑定結果，反訴被告確有諸多項目未完成及存在未符合契約之瑕疵，系爭工程瑕疵修補費用為884 萬7739元，此瑕疵確係依附於系爭工作，乃因反訴被告不完全給付致反訴原告所受履行利益之損害，反訴原告得依上開規定請求反訴被告給付8,847,739 元。

（四）上開三項請求，反訴原告先為一部請求9,154,202 元。

（五）依系爭合約第17條第2 款未完全符合招標規定、第4 款偷工減料、不能履行合約責任等約定，被告得解除契約，本件原告施作系爭工程發電機不符約定品牌、工程瑕疵眾多，反訴原告當可依上開合約條款解除契約，反訴原告於106 年8 月31日爭點整理狀第4 頁記載「被告公司自得終止系爭合約」，應係解除系爭合約之意，且以書狀送達為解除系爭合約之意思表示。

（六）聲明：

1.反訴被告應給付反訴原告9,154,202 元，及自105 年12月1 日（即105 年11月30日辯論期日反訴被告當庭收受反訴原告提出民事答辯㈡狀暨反訴起訴狀之翌日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

2.反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、反訴被告之答辯：

（一）反訴原告主張依系爭合約第6 條約定，請求反訴被告給付違約金1,500,000 元，並謂其已付款之17期工程中有瑕疵而拒絕給付後面工程款，而主張同時履行抗辯。然本件工程款之給付方式係按「工程進度」分期給付，反訴被告於「請款期別」所示之工作完成時，即可向反訴原告請款，反訴原告多期未給付工程款予反訴被告在先，且在工程實務上，一般分為按工程進度估驗付款及按工程施作項目付款，本件兩造之合約即屬後者，亦即反訴原告應給付之每期工程款本質上即包括按預計完成工程量造價總額之一定比例預先支付承攬人之工程材料款，其主要用於購買工程所需的材料和設備作為下一個施作項目之用，亦係基於履約擔保之目的所為之保留，避免定作人無故不履行契約，造成承攬人之損害擴大，反訴被告在105 年1 至6 月間向反訴原告請款，惟反訴原告遲遲未給付工程款在先，致反訴被告無法依契約繼續施作，屬可歸責於被告，則反訴原告違約在先，反訴被告於該期工程完成時依約請款，反訴原告違約拒絕付款，反訴被告始終止系爭合約，故反訴被告並無無故停工及延緩履行承攬契約之情事，此部分期間實不應計入違約金日數計算。是反訴原告主張請求違約金1,500,000 元，顯有權利濫用情形。再者，反訴被告僅剩幹線穿線完成、台電送電完成等二期工程尚未施作，僅佔工程比例10％、2 ％，故反訴被告已完成9 成工程，則反訴原告請求工程款之10％違約金，顯屬過高，應予酌減違約金。

（二）反訴原告依鑑定報告主張反訴被告應賠償修補瑕疵費用8,847,739 元；然鑑定報告所示之上開修補瑕疵費用，顯然包含「反訴被告尚未施作、且亦未請求工程款」之工程項目在內，則此部分工程既未施作，即無「修補瑕疵」之可言。又反訴原告就系爭合約第肆大項第26項基於雨水排水管尺寸裝錯，進而請求1,000,000 元及已付之請款91,052元，然依鑑定結果表第76頁所示，雨水排水管並無瑕疵，故反訴原告此部分之請求，無理由。而就鑑定報告中未施作之幹線工程、送電工程等部分工程，業經反訴被告終止承攬契約，反訴被告即無施作之義務，且反訴被告未向反訴原告請求給付工程款，故反訴原告請求反訴被告施作、修補此部分工程，並無理由。

（三）反訴原告一方面依鑑定報告主張本件瑕疵修補費用共計8,847,739 元，認反訴被告應賠償之；惟另一方面又主張其已支付1,276,055 元修補瑕疵費用，請求反訴被告另應賠償之，其二者請求金額顯係重複請求。

（四）鑑定報告認定系爭工程未完成部分，即鑑定報告書附件5鑑定結果表中⑴第壹項次1 、⑵第壹項次6 、⑶第壹項次15-13 至15-17 、18-9至18-11 、19-10 至19-12 、21、23-4、⑷第肆項次14-1至14-6、16-1至16-3、⑸第陸項次1 至13等部分，反訴被告認為既已算入未完成部分，而應將款項退回反訴原告，則反訴被告就此所裝設之設備所有權仍應屬於反訴被告，反訴被告自有權將設備拆除並領回。而反訴原告依據債務不履行、承攬契約請求權及系爭合約第6 項約定提起反訴，請求反訴被告給付修補瑕疵費用及違約金，顯然反訴被告為前開主張時，已屬明示拒絕受領反訴原告該部分之給付，自應同時讓反訴被告取回上開所示項次之設備及返還其相關合格證明文件予反訴被告，兩者間亦具有對待給付關係。故反訴被告依民法第264 條1 項前段之規定，主張同時履行抗辯，於取回設備及相關文件前，拒絕給付反訴原告主張之款項。

（五）系爭工程反訴被告告均已按工程進度完成施作，並經檢查合格通過，有先前所提出之相關合格證明文件可證，因反訴原告遲未給付該部分工程款項，甚至與各承攬人包括土木承包商等皆有發生履約糾紛而未給付工程款，則可認反訴原告之財產於訂約後顯形減少，有難為對待給付之虞（按本訴部分，原告起訴時，被告即未依契約所附付款明細給付工程款，並已累積至3,087,000 元），反訴被告依民法第265 條之不安抗辯權規定，於反訴原告給付積欠經鑑定後之系爭工程款1,926,893 元前，得拒絕交付文件。

（六）聲明：

1.反訴原告之反訴及假執行聲請均駁回。

2.如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。

參、兩造經法院整理並簡化爭點，其結果如下：

一、兩造不爭執事項：

（一）原告即反訴被告與被告即反訴原告於102 年12月簽訂系爭合約，由原告承攬被告之「新建廠房水電消防設備工程」，約定工程總價（不含稅）為14,000,000元（含稅為14,700,000元），施工內容為合約書後附之詳細價目表〔估價單〕所載（見本院卷一第103 至131 頁共29頁）。水電消防設備工程經第一次變更設計，並於105 年4 月8 日完成雙方議價追加300,000 元，變更總工程經費為15,000,000元（含稅），並約定雙方不得再有追加減項。（見鑑定報告第1 至2 頁記載）

（二）系爭合約第27條約定：「付款辦法：請款月結45天票期（另詳付款明細）」。系爭合約所附付款明細記載：廠房電燈安裝完成請款金額含稅為294,000 元、辦公室電燈安裝完成請款金額含稅為294,000 元、消防管路配管完成請款金額含稅735,000 元、給排水配管完成請款金額含稅為735,000 元、消防器材安裝完成請款金額含稅294,000 元、空調管路配管完成請款金額含稅294,000 元、消防檢查通過請款金額441,000 元。

（三）原告就上開工程款，均已開立發票請款。被告並已就消防管路配管完成5 ％工程款735,000 元（含稅）（按即系爭合約第27條付款明細所載第18期款）、廠房電燈安裝完成2 ％工程款294,000 元（含稅）（按即系爭合約第27條付款明細所載第9 期款）、辦公室電燈安裝完成2 ％工程款294,000 元（含稅) （按即系爭合約第27條付款明細所載第11期款）等3 筆工程款，分別開立發票日分別為105 年12月31日、106 年2 月28日、105 年11月30日之遠期支票交付原告；上開3 紙支票，嗣經被告向本院聲請假處分裁定（案號105 年度全字第176 號）禁止付款，並經確定。

（四）請款期別「給排水配管完成」（按即系爭合約第27條付款明細所載第15期款）、「消防器材安裝完成」（按即系爭合約第27條付款明細所載第19期款）、「空調管路配管完成」（按即系爭合約第27條付款明細所載第21期款）、「消防檢查通過」（按即系爭合約第27條付款明細所載第22期款）等部分，原告均已施作完成，但尚未驗收。其中「消防器材安裝完成」（第19期款）、「消防檢查通過」（第22期款）已經完成安裝，並已檢查通過。

（五）原告於105 年6 月3 日以被告遲延給付工程款為由，寄發草屯郵局第120 號存證信函終止系爭合約，經被告於105年6 月4 日收受。（見原證十三）

（六）關於「幹線穿線完成」（按即系爭合約第27條付款明細所載第14期款）、「台電送電完成」（按即系爭合約第27條付款明細所載第23期款）、「工程完工驗收完成9 個月後付款」（按即系爭合約第27條付款明細所載第24期款）等3 期工程款，原告尚未施作完成，未向被告請款，亦未在本件請求給付之列。

（七）被告於105 年4 月21日以台中大全街郵局第000269號存證信函通知原告瑕疵修補，原告於105 年4 月22日收受。（見被證二）

（八）原告迄今（按最後言詞辯論期日）尚未就被告於105 年8月17日與105 年11月30日民事答辯狀所主張而臚列之瑕疵進行修補。

（九）原告迄今（按最後言詞辯論期日），尚未就如附表所示之出廠證明、保固書與完整測試報告提示或交付予被告。

（十）本件經兩造同意送中華民國電機技師公會鑑定，經鑑定結果認定如需修補，費用為8,847,739 元。

二、兩造爭執事項：

（一）原告於105 年6 月3 日以被告遲延給付工程款為由，寄發草屯郵局第120 號存證信函終止系爭合約，經被告於105年6 月4 日收受，其終止契約之效力？

（二）被告是否已經終止或解除系爭合約？於何時發生終止或解除契約之效力？

（三）原告是否已完成系爭合約工程之交付（包含相關設備本體交付與安裝、出廠證明與測試報告）原告？系爭合約第27條附款辦法約定：「請款月結45天票期（另詳付款明細）」其附件「付款明細」第二欄位「請款期別」之記載，其約定真意為何？是否各工程項目之工程款按期別完成給付？又各工程項目「完成」，如何認定？依約應踐行何種程序？以何為憑？

（四）被告以「本件工程已施作之部分有瑕疵」、「尚有未施作之部分」等由，拒絕給付「給排水配管完成」、「消防器材安裝完成」、「空調管路配管完成」、「消防檢查通過」、「消防管路配管完成」、「廠房電燈安裝完成」、「辦公室電燈安裝完成」之工程款，有無理由？

（五）被告是否得主張同時履行抗辯？

（六）原告是否具備瑕疵修補能力？原告施作系爭工程是否有瑕疵？原告是否應就該等瑕疵負責？

（七）被告得否反訴請求違約金及損害賠償？其依據為何？範圍各為何？

肆、法院之判斷：

一、本訴部分：

（一）系爭合約第27條「附款辦法」約定：「請款月結45天票期（另詳付款明細）」其附件「付款明細」第二欄位「請款期別」之記載，其約定真意為何？是否各工程項目之工程款按期別完成給付？又各工程項目「完成」，如何認定？依約應踐行何種程序？以何為憑？

1.按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。民法第505 條第1 項、第2 項定有明文。其中第2 項規定，係指工作為分部交付，且報酬係就各部分定之者，始足當之；而分部交付與報酬有對待給付關係者，如以一定之單價之標的物，而定期繼續給付及定期計算者，始有同時履行抗辯之餘地。又承攬契約固係採報酬後付之原則，惟上開規定並無強行性質，當事人如有特約則從其特約，當事人自得約定按工作之進度分期支付，不受上揭民法第505 條第1 項及第2 項之規範。而在現今公共工程承攬實務，關於工程款之給付，有採用分期估驗付款及結算工程款給付方式者。所謂工程估驗款，係指按工程完成之數量、進度付款之方式，施工期間，承包商得定期以書面申請估驗計價，經業主核實後付給該期內完成工程數量之一定比例金額，其餘則為保留款。究其目的，無非係對於承包商財務上之融資。蓋公共工程承攬契約，一般規模均甚龐大，牽涉鉅額交易金額，冗長之施工期間，若定作人於承攬人完成全部工程後始給付報酬，則承攬人之財務負擔勢將十分沉重，容易產生違約事項；然若定作人於工程進行期間即全部付款，定作人又須負擔承攬人將來不履約之所有風險，是以乃有所謂就承攬人已施作未經正式驗收之工作先為估驗計價，經點驗合格後，分期請求估驗計價款之設計。至於民間之一般工程承攬契約，亦有仿照公共工程承攬契約之類似分期付款約定者，基於契約自由原則，當事人自得任意約定分期給付工程款之方式；而無論如何約定，通常在分期給付工程款中，先數期之工程款多含有未完成部分之工程款在內，並藉由保留一定比例金額之工程款，迨於工作物完成辦理驗收時再結算付款，兼顧定作人之權益。

2.徵諸系爭合約附件之「詳細價目表〔估價單〕」以觀，其工程項目分玖大項目估價：壹、「開關箱設備工程」（含測試報告、操作說明、保養手冊、配電盤放樣圖、檢驗說明），複價3,465,698 元；貳、「電氣設備及管線工程」，複價4,633,987 元；參、「弱電設備及管線工程」，複價420,600 元；肆、「給排水衛生設備及管路工程」，複價1,614,685 元；伍、「消防設備工程」，複價3,104,830 元；陸、「發電機設備工程」，複價760,200 元；柒、「工程管理費」，複價內含；捌、「包商利潤費」，複價內含（以上捌大項之複價合計14,000,000元）；玖、營業稅5%，複價700,000 元；總計14,700,000元。以此對照系爭合約第27條約定：「附款辦法：請款月結45天內票期（另詳付款明細）」，而揆其其合約附件之「付款明細」表，第一欄位記載「請款項目」，分為「結構配管」、「燈具管線」、「電線設備」、「給排水衛生設備」、「消防設備」、「弱電設備」、「空調管陸（按應為『管路』之錯字）」、「其他」及「工程」等九大項請款項目，各大項中各有「請款期別」細項，從「結構配管」大項中之「簽約金」請款期別細項，迄至「工程」大項之「工程完成驗收完成9 個月後附款（按應為『付款』之錯字）」請款期別細項，合計分24細項請款期別，顯然係逐一按工程施作進度之先後項目而開展臚列，且各請款期別之請款金額皆是事先預定特定付款比率之金額，並非是按各細項工程實際施作之個別具體金額請款，亦與前揭「詳細價目表〔估價單〕」之玖大項工程項目之複價無直接關聯。再對照系爭合約第1 條「工程名稱」為「聖億塑膠股份有限公司新建廠房水電消防設備工程」，第3 條約定「工程總價：14,000,000元承包」，及第19條「工程驗收」約定：「【全部工程完竣】後，乙方（即承攬人原告）應即通知甲方（即定作人被告）驗收，甲方應於接到驗收通知五日內協同前往驗收，經驗收合格甲方即應簽發驗收證明。」等語，顯見系爭工程係以在系爭廠房施作水電消防工程之整體計算報酬，其驗收亦於整體工程「全部完竣」時行之，既未約定按如「詳細價目表〔估價單〕」所列之玖大項工程項目驗收及分部交付工作物，亦未約定依工程進度之各細項「請款期別」驗收及分部交付工作物，故可認並非屬於工作物分部交付之情形，自無分部交付與報酬間有對待給付之關係，其無民法第505 條第2 項規定之適用甚明。就此，反訴原告亦主張系爭合約第27條付款辦法約定，係分期付款之每期交付約定，並非民法第505 條第2 項規定之分部交付，系爭工程並未就任何工作為分部交付之約定等情（見本院卷三第209 至210 頁民事辯論意旨續（二）狀載）。可見系爭合約第27條特別另立付款辦法，約定原告依付款明細表所載之「請款期別」向被告請款，並採月結方式，許被告得簽發45天內票期之支票付款，此明顯係屬於一般工程契約常見之「按工程進度付款」之特約。因既非屬分部交付工作物，更無就分段工程應各別正式驗收之約定，不若公共工程分期估驗付款之估驗嚴謹，原告自只須於雙方點檢初步達到各工程進度即得向被告請款，此由系爭工程尚未全部完成，及未經個別驗收，先數期之工程款多含有未完成部分之工程款在內，被告已依原告之施工進度給付17筆（期）款（見105 年10月19日言詞辯論期日被告訴訟代理人張涼平之陳述）以觀即明，可認其各細項「請款期別」中所指「完成」之涵義與第19條「工程驗收」所約定「全部工程完竣」之「完成」係異其規範意義及目的。是其工程進度之進展與分期工程款之請求給付間並不具對待給付關係，自無許契約當事人間就此分期付款之給付主張同時履行抗辯之餘地。至於若各細項「請款期別」之工程施作存有瑕疵、缺失等不完全給付情事，定作人依法本既有另外之請求制衡權利，二者不得混淆。否則在系爭合約尚未依法終止或解除契約之前，雙方就系爭合約之履行可能會因彼此認知不同而處於對峙停滯之狀態中。

（二）原告於105 年6 月3 日以被告遲延給付工程款為由，寄發草屯郵局第120 號存證信函終止系爭合約，經被告於105年6 月4 日收受，其終止契約之效力？

1.民法第507 條規定：「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。」，第511 條規定：「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。」，因工作之完成，係基於定作人之利益及需求，如定作人認工作之完成，對其已無意義或利益時，應允許定作人於工作完成前，得隨時任意終止承攬契約，以免繼續無利益或無意義之工作，但應賠償承攬人因契約終止所生之損害，以兼顧承攬人之權益。是以，民法就承攬契約僅規定作人有法定終止權，承攬人則無法定終止權而僅有契約解除權。然就已開始履行之承攬契約，承攬人已經完成部分工作，倘於中途發生定作人給付遲延或給付不能時，民法雖無明文承攬人得為終止契約之規定，但為使承攬人過去之給付保持效力，避免因法律關係趨於複雜，應許承攬人類推適用民法第254 條至第256 條之規定，終止將來之契約關係，而依同法第263 條準用第258 條規定，向定作人以意思表示為之（最高法院88年度台上字第28號判決、100 年台上字第1161號裁定意旨參照) 。

2.被告有未依系爭合約而遲延給付分期工程款之情形：系爭工程施作後，自105 年1 月起，原告向被告請款多期工程款。其中⑴高低變電站定位完成10％工程款1,470,000 元（含稅）、⑵消防發電機及消防定位完成5 ％工程款735,000 元（含稅）及⑶消防管路配管完成5 ％工程款735,000 元（含稅），被告遲至105 年5 月及6 月間，始分別開立到期日105 年10月31日、105 年8 月30日及105 年12月31日之支票。於105 年3 月間請領⑷廠房屋頂電燈配線完成2 ％工程款294,000 元（含稅），被告遲至105 年6 月間始開立到期日105 年9 月30日之支票。於105 年4月間請領⑸廠房電燈安裝完成2 ％工程款294,000 元（含稅）、⑹衛生設備安裝完成1 ％工程款147,000 元（含稅）、⑺辦公室電燈安裝完成2 ％工程款294,000 元（含稅），被告遲至105 年6 月間，始分別開立到期日106 年2月28日、105 年7 月31日及105 年11月30日之支票。被告嗣後就前揭⑶、⑸、⑺所示支付消防管路配管完成5 ％工程款735,000 元（即第18期款）、廠房電燈安裝完成2 ％工程款294,000 元（即第9 期款）、辦公室電燈安裝完成2 ％工程款294,000 元（第11期款）等3 筆工程款之3 紙支票，聲請假處分，並經本院以105 年度全字第176 號假處分裁定禁止付款並確定，該3 筆工程款計1,323,000 元。原告於105 年4 至6 月間向被告公司請領⑴消防器材安裝完成2 ％工程款294,000 元（含稅）（第19期款）、⑵消防檢查通過3 ％工程款441,000 元（含稅）（第22期款）、⑶給排水配管完成5 ％工程款735,000 元（含稅）（第15期款）及⑷空調管路配管完成2 ％工程款294,000 元（含稅）（第21期款），合計1,764,000 元，被告迄今仍未支付。上情為兩造所不爭執，並有原告所提出原證2 至原證12之各「請款期別」完成之請款單、發票、支票託收紀錄可證，足見被告並未依系爭合約第27條之約定，開立45日內票期之支票給付分期工程款。而本件原告請求給付之第15、19、21、22期之工程款部分，參諸被告於本院105 年10月19日言詞辯論期日自承：「第19、22期確實已經驗收完成，並消檢通過，但發電機跟消防設備有連帶關聯，若停電時，發電機要能發電，不然無法達到消防的目的。」、「其中還沒有做的有第23期台電送電完成、第14期幹線穿案完成、第24期工程完工驗收完成保固，另有4 筆第15期給排水配管完成、第19期消防器材、第21期空調管路配管完成、第22期消防檢查通過，這4 筆還沒有驗收，所以還沒有付款。」等語，由是益徵被告就第15、19、21、22期工程款之工程確有施作完成，其中消防部分亦已驗收完畢等情，並無異議，但被告仍有拒絕給付工程款之情形。

3.原告於105 年6 月3 日寄發存證信函終止承攬契約，並催告被告於函到5 日內依約開立請款後之45日票期之支票，該存證信函經被告於105 年6 月4 日收受，被告仍未於函到5 日內給付分期工程款，此為被告所不爭執。被告就分期工程款之給付既發生給付遲延情形，徵諸系爭合約之總價多達14,700,000元，系爭工程亦施作大半完成，雙方卻因部分工程瑕疵之修補及後續分期款之給付爭議僵此不下，互不讓步，以致系爭工程之完成（包含修補）遲不能進展，雙方自均有可歸責事由，初不能期待承攬人之原告以解除契約雙方回復原狀之方式行使其契約權利。蓋一旦解除契約，當事人雙方皆負回復原狀之義務，原告可取回已為之施作給付，如此將使兩造間之法律關係趨於複雜，更難以善後解決。且為使雙方過去之給付保持效力，則原告主張其係類推適用民法第254 條至第256 條之規定，終止將來之契約關係，依同法第263 條準用第258 條規定，向被告以意思表示，系爭合約於105 年6 月9 日發生終止契約效力等情，基於履約之誠信及雙方權益之衡平，尚非無理，應屬可採。

（三）被告是否已經終止或解除系爭合約？於何時發生終止或解除契約之效力？被告雖主張：原告就「給排水配管完成」、「消防器材安裝完成」、「空調管路配管完成」、「消防檢查通過」、「消防管路配管完成」、「廠房電燈安裝完成」、「辦公室電燈安裝完成」等部分均尚未完成，且就有瑕疵部分遲未修繕，而「幹線穿線完成」、「台電送電完成」、「工程完工驗收完成9 個月後付款」等3 期工程，原告亦未施作完成，被告屢次請求原告繼續完成工作及改善瑕疵，詎原告不依約繼續施作，反而寄發存證信函欲違法終止系爭合約，顯見原告已無繼續施作之能力及意願，而此可歸責於原告之延宕造成被告損失持續擴大，系爭合約已有終止之必要，據此，被告依系爭合約第16條約定終止系爭合約。被告於106 年8 月31日所提出之爭點整理狀第4 頁記載「被告公司自得終止系爭合約」，此為被告終止合約之意思表示，是系爭合約應自原告收受上開爭點整理狀繕本時（按被告係自行寄送繕本予原告，應為106 年8 月31日之後送達）即起發生終止之效力等情。惟系爭合約既因原告先為終止契約之意思表示，早於105 年6 月9 日已發生終止契約效力，被告嗣後再終止系爭合約，已無實益。

（四）被告以「本件工程已施作之部分有瑕疵」、「尚有未施作之部分」等由，主張同時履行抗辯，拒絕給付「給排水配管完成」、「消防器材安裝完成」、「空調管路配管完成」、「消防檢查通過」、「消防管路配管完成」、「廠房電燈安裝完成」、「辦公室電燈安裝完成」之工程款，有無理由？

1.系爭工程經囑託中華民國電機技師公會鑑定結果，其鑑定結論為：（一）工程施作項目有部分不符工程合約，詳鑑定結果表附件5 （見本判決書附表二簡表所示），（二）工程施作有尚未完竣者，詳鑑定結果表附件5 （見本判決書附表二簡表所示），（三）已施作項目，部分有瑕疵，詳鑑定結果表附件5 （見本判決書附表二簡表所示）。其中系爭工程已施作完成部分經估價之金額為：壹、開關箱設備工程部分953,152 元，貳、電器設備及管線工程部分2,068,743 元，參、弱電設備及管線工程部分548,257 元，肆、弱電設備及管線工程1,052,895 元，伍、消防設備及管線工程部分3,521,300 元，陸、發電機設備工程部分0 元，合計8,144,347 元，營業稅5%407,217 元，總計8,551,564 元。系爭工程未完成部分經估價之金額為：壹、開關箱設備工程部分2,759,599 元，貳、電器設備及管線工程部分2,523,933 元，參、弱電設備及管線工程部分145,950 元，肆、弱電設備及管線工程部分388,345 元，伍、消防設備及管線工程部分47,700元，陸、發電機設備工程部分760,200 元，合計6,625,727 元，營業稅5%331,286 元，總計6,957,013 元。系爭工程之瑕疵修補所需費用經估價之金額為：壹、開關箱設備工程部分3,683,930 元，貳、電器設備及管線工程部分2,760,143 元，參、弱電設備及管線工程部分145,950 元，肆、弱電設備及管線工程部分464,652 元，伍、消防設備及管線工程部分51,743元，陸、發電機設備工程部分1,320,000 元，合計8,426,418 元，營業稅5% 421,321元，總計8,847,739 元。上情有鑑定報告書可憑，可見原告就系爭工程之施作確有如鑑定報告所載之瑕疵及不完全給付之情形。

2.如前述，系爭合約第27條特別另立「按工程進度付款」之特約，約定原告依付款明細表所載之「請款期別」向被告請款，其工程進度之進展與分期工程款之請求給付間並不具對待給付關係，無許契約當事人間就分期付款之給付主張同時履行抗辯之餘地。且原告就系爭工程之施作固有上開瑕疵及不完全給付之情事，被告依法本既有另外之請求制衡權利，玆被告既以原告應負承攬契約不完全給付之債務不履行責任反訴請求原告賠償損害，則就原告就系爭工程已為給付之施作部分，基於衡平原則，被告仍應依約給付，不得既主張債務不履行之損害賠償請求，又主張同時履行抗辯而拒絕其應負之給付責任，否則無異原告就其已施作之給付，不僅全歸於被告所得，又須對被告負損害賠償責任，形同雙重負責，有失衡平。

（五）據上，原告起訴請求被告給付第9 、11、15、18、19、21、22期分期工程款之工程，確已為大部分之施作完成，即便存有部分瑕疵或有部分尚未施作完竣，但被告本得依法行使權利另為請求，被告依兩造所特別訂立之系爭合約第27條付款辦法之約定，自應履行其按工程進度分期付款之給付義務，即使系爭合約業經原告終止，對於契約終止前已生之給付義務，被告仍應履行。是原告依承攬法律關係及系爭合約第27條約定，並參照鑑定報告書所載，自行計算其修正且補正相關文件後之已完成金額總計為11,040,893元（含營業稅5%），扣除被告已實際支付之工程款9,114,000 元，而請求被告給付減縮後之第9 、11、15、18、19、21、22期分期工程款合計1,926,893 元，及其遲延法定利息，為有理由。

二、反訴部分：

（一）按「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。」、「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」、「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」民法第493 條第1 項、第2 項、第495 條第1 項及第227 條分別定有明文。次按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。承攬人所為不完全給付造成之損害可分為瑕疵給付（瑕疵損害）與加害給付（瑕疵結果損害）。前者係指承攢人完成之工作本身有瑕疵對工作本身發生之損害，乃定作人履行利益之減損；後者則指因承攬人完成之工作瑕疵，對於定作人之人身或該工作以外之其他財產等固有法益，所造成之損害。是承攬人之工作因瑕疵而不能使用、無價值或價值貶損等依附於工作之損害，包括工作價值或效用之減損及其修復霣用或因無法使用而支出之費用等，均屬瑕疵給付。而因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依民法第493 條或第494 條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第495 條定有明文。該條項損害賠償請求權雖屬債務不履行責任（不完全給付）之性質，惟所規定損害賠償不包括加害給付之損害在內（最高法院108 年台上字第1712號民事判決判決意旨參照）。

（二）原告施作系爭工程是否有瑕疵？原告是否應就該等瑕疵負責？原告是否具備瑕疵修補能力？系爭工程經囑託中華民國電機技師公會鑑定結果，認有工程施作項目部分不符工程合約，部分施作有尚未完竣，及已施作項目，部分有瑕疵之情形，已如前述。反訴被告雖對鑑定結果有不同意見（一度請補充鑑定，但有撤回聲請），但不能舉證證明鑑定方法及結果有何失誤而不足採，而鑑定報告已就系爭工程之爭議各點詳為鑑定及具體說明，是有關系爭工程之施作有無瑕疵等情，自仍應以鑑定報告為準。反訴被告對於系爭工程施作之瑕疵及不完全給付，自應負責。而反訴原告前已請求反訴被告修補瑕疵，此為反訴被告所不爭執。雙方卻因工程瑕疵之修補及後續分期款之給付爭議僵此不下，互不讓步，以致系爭工程之完成（包含修補）遲不能進展，雙方均有可歸責事由，反訴被告最後以終止系爭合約收場，迄今仍未修繕其瑕疵給付，顯見反訴被告無意修補瑕疵。又系爭工程經鑑定結果，反訴被告所施作之工程瑕疵修補費用經估價之金額高達8,426,418 元（未稅），高於反訴被告已施作完成部分經估價之金額8,144,347 元（未稅），以此而論，反訴被告之施作修補能力堪慮，反訴原告因此不能信賴反訴被告之修補能力自非無由。

（三）反訴原告依承攬契約之法律關係及民法第495 條規定請求反訴被告給付8,847,739 元，為有理由：反訴原告已催告反訴被告修補瑕疵，反訴被告仍未為改善瑕疵，並拒絕繼續施作，及終止系爭合約，其無意修補甚明，反訴原告之催告，已符合民法第493 條所定之定期修補程序之意旨，反訴原告為免損害擴大，依兩造間之承攬契約關係及民法第495 條之規定，逕請求反訴被告損害賠償，依法有據。系爭工程經中華民國電機技師工會完成鑑定，認系爭工程瑕疵修補費用為8,847,739 元，已如前述，此瑕疵修補為修繕系爭工程所必要，係因反訴被告之瑕疵給付及不完全給付致反訴原告所受履行利益之損害，則反訴原告請求反訴被告給付損害賠償8,847,739 元，為有理由，應予准許。

（四）反訴原告依系爭合約第6 條約定請求反訴被告給付違約金1,500,000 元，為無理由：系爭合約第6 條固約定：「工程施工：乙方（即反訴被告）不得無故停工或延緩履行本合約，並應配合工程進度，如因故違約經甲方（即反訴原告）通知三天內仍未改善，甲方當再次通知乙方繼續復工，如乙方仍未辦，甲方可另行交由其他廠商施工，乙方不得異議，每逾一日乙方並負賠償甲方水電總工程款千分之一計罰。10% 為限。」。惟兩造間因工程瑕疵之修補及後續分期工程款之給付爭議僵此不下，互不讓步，以致系爭工程之完成（包含修補）遲不能進展，雙方均有可歸責事由，已如前述，故系爭工程之停工或延緩履行系爭合約，並非可歸責於反訴被告一方，且反訴被告已合法終止系爭合約，尚難認係反訴被告無故違約，反訴原告依系爭合約第6 條請求反訴被告給付違約金，難謂有據，所請尚難准許。

（五）反訴原告依系爭合約第6 條約定及民法第497 條規定請求反訴被告給付1,276,055 元，為無理由：反訴原告主張反訴原告多次請求反訴被告完成系爭工程之施作及改善瑕疵，惟反訴被告均未繼續施作，為免工程延宕、損失擴大，反訴原告只得委諸其他廠商改善反訴被告施作之工作，已支出1,276,055 元（見被證十一），因而依系爭合約第6 條約定及民法第497 條規定請求反訴被告應償還反訴原告此部分支出之費用。惟反訴原告自行委諸其他廠商施作之工作支出1,276,055 元部分，是否皆屬於反訴被告之瑕疵給付修補所必要？因僅是反訴原告之片面主張，並未經鑑定確認，無法逕認悉應由反訴被告負責。況且系爭工程經中華民國電機技師工會完成鑑定，認系爭工程瑕疵修補費用為8,847,739 元，已如前述，本院既准反訴原告就該瑕疵修補費用全額賠償之請，反訴原告再請求反訴被告賠償其已支付1,276,055 元修補瑕疵費用，自係重複請求，不能遽准。

（六）反訴被告抗辯，如准反訴被告請求損害賠償，則反訴被告行使同時履行抗辯，應讓反訴被告取回已施作工程給付之相關設備及所交付相關合格證明文件，為無理由：系爭合約業經本院認反訴被告類推適用終止契約合法生效，使雙方過去之給付均保持效力，並准許反訴被告即原告請求反訴原告即被告給付其遲未給付之分期工程款，準此，反訴被告自亦應盡其對待給付之義務（包含施作工程給付相關設備及交付相關合格證明文件）。再者，反訴原告依法請求反訴被告給付系爭工程之瑕疵修補費用，此乃反訴被告施作系爭工程所造成之損害賠償，與反訴原告受領反訴被告所施作工程給付相關設備及交付相關合格證明文件間，並不具對待給付關係，反訴被告抗辯行使同時履行抗辯權，自屬無據。又於本院訴訟中反訴被告固曾於109年5 月26日提出相關合格證明文件以供鑑定之用，但於鑑定後已於110 年3 月5 日具狀聲請本院發還相關合格證明文件原本，並於110 年3 月19日取回，僅留存相關合格證明文件之影本附卷供參，故反訴被告並未實際交付相關合格證明文件予反訴原告，併予敘明。

（七）反訴被告主張民法第265 條之不安抗辯，亦無理由：按民法第265 條之規定，係雙務契約當事人之一方信任他方為對待給付，因而約定先向他方為給付，若契約成立後他方之財產顯形減少，有不能受對待給付之虞，乃賦予先為給付義務人不安抗辯權，於受他方對待給付或提出擔保前，得拒絕自己債務之履行，以保護其利益。此項抗辯權與第264 條之同時履行抗辯權，異其性質，不得併存（最高法院108 年台上字第55號民事判決）。查於本訴部分已准許反訴被告即原告請求反訴原告即被告給付其遲未給付之分期工程款1,926,893 元，反訴被告自亦應盡其對待給付之義務，包含交付相關合格證明文件予反訴原告，則反訴被告抗辯，依民法第265 條之不安抗辯權規定，於反訴原告給付積欠經鑑定後之系爭工程款1,926,893 元前，得拒絕交付文件云云，為無理由。

（八）反訴原告對反訴被告之損害賠償債權，無確定之給付期限，反訴原告請求自反訴起訴狀繕本送達反訴被告（於105年11月30日言詞辯論期日當庭收受，見本院卷一第42頁）之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，要無不合，反訴被告於收受該書狀繕本後迄未給付，自應負遲延責任，則反訴原告請求自該書狀送達之翌日即105年12月1 日起至清償日止之法定遲延利息，核無不合，應予准許。

（九）據上，反訴原告依承攬契約之法律關係及民法第495 條規定，請求反訴被告給付系爭工程施作之瑕疵給付及不完全給付所生之瑕疵修補費用8,847,739 元之損害賠償，暨自105 年12月1 日起至清償日止之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則應駁回反訴原告之請求。

三、按被告二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。民法第334 條第1 項及第335 條第1 項分別定有明文。被告即反訴原告於本件訴訟中主張在原告即反訴被告請求範圍內，以被告即反訴原告對原告即反訴被告之損害賠償債權，與原告即反訴被告之分期工程款債權互為抵銷之意思表示〔見被告民事答辯（二）暨反訴起訴狀第3 至6 頁，本院卷一第43頁至第44頁背面〕，原告即反訴被告於105 年11月30日收受該書狀繕本之送達（見本院卷一第42頁）。而兩造間互有前揭之金錢債權債務，並均已屆清償期，被告即反訴原告所為抵銷之主張，自屬有據，並生抵銷之效力。兩相抵銷後，被告已無給付原告金錢債務之義務，原告請求被告給付部分，應予駁回；反訴被告則尚應給付反訴原告6,920,846 元，及自105 年12月1 日起至清償日止之法定遲延利息。

四、本訴部分，原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所依據，併予駁回。反訴部分，就反訴原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保分別聲請宣告假執行、免為假執行，均核無不合，爰各酌定相當之擔保金額准許之；至反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所依據，併予駁回。

五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及本院未經援用之證據，經審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。

六、據上論斷，本件原告之訴為無理由，反訴原告之反訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院