105年度建字第94號｜民事：給付工程款｜裁判日期：107 年 12 月 17 日

臺灣臺中地方法院民事判決　105年度建字第94號原　　　告即反訴被告　金承泰營造股份有限公司法定代理人　崔恒毓訴訟代理人　廖健智律師複代理人　　吳孟育律師訴訟代理人　葉耀中律師複代理人　　戴孟婷律師被　　　告即反訴原告　陳麗芬訴訟代理人　蕭智元律師上列當事人間給付工程款事件，本院於民國107年11月19日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新臺幣一百六十六萬七千四百七十二元，及自民國一○五年六月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。本訴訴訟費用由被告負擔百分之六十八，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣五十五萬六千元供擔保後，得為假執行；但被告如以新臺幣一百六十六萬七千四百七十二元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。反訴訴訟費用由反訴原告負擔。事實壹、程序事項: 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。原告起訴原聲明請求被告給付新臺幣（下同）280萬元，及自支付命令送達日起至清償日止，按法定利率計算之利息，嗣於民國105年10月5日以民事準備一狀減縮請求被告給付2,772,929元及其利息（見本院卷一第93頁），又於106年4月26日減縮請求被告給付2,458,033 元（見本院卷一第176頁），經核前揭聲明之減縮，合於前揭規定。二、又按民事訴訟法第260條第1項所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係（最高法院70年度台抗字第522號裁定意旨參照）。經查，原告主張其向被告承攬工程已依約完成，被告迄未給付第七期及追加工程之工程款 2,458,033元等語，被告則抗辯：因原告工作遲延且無理由擅自停工，致被告需委由第三人繼續工程，而支出5,004,492元，因被告迄今已支付原告工程款840萬元，扣除原告依約完工後可請領之剩餘款項210萬元，被告因此額外支出工程款2,904,492元之損害應由原告賠償，另因工程逾期完工，被告得請求原告給付遲延違約金525,000元(與溢付之工程款合計為3,429,492元)，故提起反訴請求等語。是被告提起反訴主張之權利與本訴間係因同一法律關係發生，且與本訴作為防禦方法之抗辯，有牽連關係，自得利用同種訴訟程序，解決紛爭，是被告之反訴，合於前揭規定而為合法，併此敘明。貳、實體事項一、原告即反訴被告主張: ㈠、兩造於104年4月簽訂工程承攬契約，由原告承攬被告之三層店舖新建工程（工程地點:台中市○○街00號；下稱系爭工程），約定工程價款1,050萬元，被告應按付款明細分9期給付工程款，原告已施作至第8期「外部粉刷貼磚及追加工程」，惟被告迄今仍有第7期工程款105萬元及追加工程款 1,408,033元未給付，雖經原告通知給付，惟被告均置若罔聞，且片面指責工程有瑕疵而不願付款。㈡、就第7期內部粉刷工程，原告業已完成，有現場完工相片可證，且依原告提出之監工日報表載明：⑴105年1月4日有粉刷工出工記錄。⑵105年1月13日施工概要註明『油漆天花板批土進場』、105年1月14日至同年月15日，有多名粉刷工出工記錄，另鈞院至現場履勘時亦可見天花板現況。⑶105年1月18日施工概要註明『內部粉刷』，105年1月19日至同年月23日，皆有多名粉刷工出工記錄。⑷105年2月24日至同年2 月27日施工概要註明『室內外粉刷』，並有多名粉刷工出工施作。⑸105年3月7日至同年月8日施工概要註明『室內粉刷（三樓內牆）』，並有多名粉刷工出工記錄。⑹105年3月9 日至同年月10日施工概要註明『室內粉刷（二樓內牆）』，並有多名粉刷工出工記錄。⑺105年3月15日至同年月17日施工概要註明『一樓內牆粉刷』，並有多名粉刷工出工記錄。⑻105年3月18日施工概要註明『三及二樓內牆粉刷』，並有多名粉刷工出工記錄。⑼105年03月19日施工概要註明『一樓內牆粉刷』，並有多名粉刷工出工記錄。由上可知，原告確已施作第7期且全部完成，符合請領要件，又被告指稱之瑕疵，係其自行申請鑑定，原告否認其真正，縱屬真實，亦僅有窗戶施工滲水之項目，無礙被告給付第7期工程款105萬元義務，何況被告所稱窗框水泥砂漿填不夠扎實，亦非民法第492條所稱物之瑕疵，被告不得暫停計價。㈢、至追加工程部分，有追加總金額及細目表外，並有追加工程現場完工相片可證；又係被告委由建築師申請變更設計，可自使用執照申請書第2、3頁備註欄得知，並因之辦理工程停工，直至變更完成程序，其後再於105年4月14日申請使用執照，可知追加工程款係因被告變更設計所致，原告業已完成，否則被告何能申請使用執照。㈣、系爭工程係約定採工作天，契約第5條第1項後加註之日期區間，係被告自行手寫加註，不生拘束原告效力。退而言之，如鈞院認應以契約記載之期間為工期，則工程之延展亦係可歸責於被告之事由所致，即被告變更設計長達80日、因變更設計完成後向市政府辦理開工申報之期間10日、追加工程施作期間60日、雨天62日及工程於105年3月17日取得門牌後，被告自辦水電發包至105年4月18日始取得污水證明計30日（污水證明為申請使用執照必要文件），不應計入工程期間。㈤、被告委由律師於105年8月30日0發函表明將委請第三人進場繼續施作工程，俟完工後再與原告結算等語，已有終止系爭契約之意，自應立即辦理結算及支付追加工程款；且因係被告自行片面終止，為可歸責於被告，其主張依法無據。㈥、聲明： ⒈本訴部分:⑴被告應給付原告2,458,033元，及自支付命令聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5％計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。 ⒉反訴部分:反訴原告之訴駁回。二、被告即反訴原告則以: ㈠、原告承攬系爭工程，約定工作期限自104年4月20日至104年12月20日，工程價款1,050萬元分9期請領，開工後，原告陸續請領第1至第6期款，被告均依約給付，嗣於105年初，第7、8、9期工程尚未完成，原告以有資金需求，要求被告先付工程款，被告同意先完成第8期後請領該期工程款，第7期工程款則俟完成該期及請領使用執照後再請領；嗣第8期工程雖有部分未完成，被告仍予給付，被告業已給付原告第1至6期及第8期工程款，合計840萬元。又依系爭工程契約第6條「付款辦法」第4款及附件六付款明細「柒」約定(即第7期），可知第7期付款條件為內部粉刷完成（所謂粉刷完成，係指水泥漆粉刷完成），原告於105年4月間，以系爭工程除第9期外（依系爭契約附件六付款明細第9期「二次工程完成及交屋10%」，即知二次工程亦由原告施作，須待二次工程完成及交屋，原告始得請領工程尾款），餘已完工並送件申請使用執照為由，請領第7期工程款及追加工程款，惟因建築內部粉刷尚未完成，使用執照未經主管機關核發，且施工狀況有工程契約第6條第3款所定粗劣、瑕疵情形，即窗台周邊有明顯龜裂等瑕疵，被告乃於⑴105年5月23日寄發存證信函予原告要求改善，及俟改善完成、使用執照核發後再行請款，原告置之不理並繼續停工。⑵同年6月22日委託律師發函予原告，通知原告第7期粉刷內部工程尚未完成，被告無給付第7期工程款義務，且被告要求改善之瑕疵尚未改善，應於文到後10日內依約履行，否則將委由第三人改善或繼續工作，原告於105年6月23日收受該函，仍置之不理。⑶被告於同年8月31日再委由律師發函通知將委請第三人進場施工，瑕疵部分視鑑定結果於工程完工後與原告結算。又前揭瑕疵情形，確經台中市建築師公會鑑定後，認建築物部分窗台之水泥砂漿充填不夠扎實。既原告未完成內部粉刷，且未取得使用執照，復未修復瑕疵，被告自得拒絕給付第7期工程款。㈡、依系爭工程契約第11條，被告有隨時變更計畫及增減數量之權，雙方應參照合約所訂單價，計價增減工程價款等情，兩造未就追加工程項目或金額進行結算或議價，原告應舉證證明其主張之追加項目，係經被告要求或經同意，及金額計算方式。又被告僅同意使用執照申請書上之追加變更，其餘項目即台中市大台中建築師公會鑑定報告書附表一項次1、2、3、5、6、7、8、附表二項次2、附表三項次2、3、附表四項次1、2、附表五，被告並未同意，亦不同意原告主張之追加變更金額，另大臺中建築師公會鑑定報告書將原告施作之門框及窗框均以55％計算，然依鑑定報告所附通冠實業股份有限公司工程請款單，門框為整體價格40％，鑑定報告之計價，顯有不當。另系爭工程契約並未約定追加工程何時結算或付款，因系爭工程尚未完工，原告擅自停工，被告已另覓第三人施工，依系爭工程契約第19條約定之解釋，縱有追加工程，亦應俟系爭工程完工後一併結算，系爭工程既尚未完工、結算，原告請求給付追加工程款亦無理由。㈢、依系爭契約第5條工程期限第1款、第17條約定，原告應於 104年12月20日前完工，逾期完工，每一日得處10,500元違約金（即工程總價千分之一），最高可處總價百分之5即525,000元違約金；原告自105年3月25日後完全未進場施工，迄今未完工，已逾期95日以上，依契約約定，原告應處最高之逾期違約金525,000元。倘鈞院認原告之請求全部或部分有理由，被告主張依民法規定抵銷。㈣、依大臺中建築師公會鑑定報告書及被告提出之被證7(見本院卷二第11-36頁）之說明及照片，可知系爭工程約定之工項並未全部完工，至少尚有附件一(見本院卷二第45-51頁)所示之工項尚未完成（未加計二次工程），而附件一所示未完成工項之契約金額至少2,224,840元，系爭工程總價原約定 10,500,000元，原告現已請領8,400,000元，亦即僅有210萬元工程款尚未請領，原告請領之工程款已超過其施作完成之工程款，原告不得再向被告請求給付第7期工程款。又因原告遲延工程且未完成即停工，被告因而委由第三人匯橋建設開發股份有限公司（下稱匯橋公司）繼續施作並支付5,004,492（門窗639,492元、其餘4,365,000元），扣除依契約原告可請領之剩餘工程款（第7期、第9期）210萬元，被告仍受有多支付工程款2,904,492元之損害（計算式:5,004,492 -2,100,000=2,904,492），另因原告逾期完工，依約可處 525,000元違約金，是被告爰依民法第497條及系爭契約約定反訴請求原告給付3,429,492元（計算式:+525,000=3,429, 492）。㈤、聲明： ⒈本訴部分:原告之訴駁回。 ⒉反訴部分:⑴反訴被告應給付反訴原告3,429,492元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5％計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。三、兩造不爭執事項: ㈠、兩造在104年4月8日訂立系爭工程契約，由原告承攬台中市 ○○街00號（後變更為85號）「陳麗芬參層店鋪興新建工程」。㈡、系爭工程約定工程工期為240工作天，並載明104年4月20日至104年12月20日。㈢、系爭工程總價1050萬元；依契約附件六付款明細約定分9期付款，被告已支付其中第1至6期及第8期款，合計840萬元。㈣、依原告提出的監工日誌記載，系爭工程於104年7月15日開工，依使用執照申請書所附建造第一次變更設計核准日期為 104年6月23日。㈤、被告於105年5月4日申請臺中市建築師公會就「建物窗戶施工後防水疑慮」作鑑定，該會於105年8月24日鑑定完成。㈥、被告於105年5月23日發函，於105年6月22日、105年8月30日委由律師發函給原告，均經原告收受。㈦、原告於105年9月14日發函給被告，經被告收受。四、本院之判斷: ㈠、原告主張其承攬系爭工程，並依工程契約所附付款明細分9 期領取工程款，業已領取第1至6期及第8期之工程款，嗣第7期及追加工程亦已完成，惟被告拒絕支付，故請求被告給付第7期款105萬元及追加工程款等語；被告則以第7期工程並未完成，且其僅同意執照申請書所載之追加內容，其餘均未同意，追加金額亦不同意，況原告施工因有瑕疵及遲延完工情事，其自得主張違約金及委由他人施作之工程款，並自原告得請求之工程款中為抵銷等語。是本件之爭點應為⒈原告已否完成付款明細所載「內部粉刷」項目?⒉系爭工程有無追加變更情事暨其金額為何?⒊被告主張暫停計價是否有據?⒋被告主張原告應負逾期完工違約金責任，是否有據?⒌被告主張原告應負擔系爭工程由他人施作完成之工程款，是否有據?⒍原告本件請求有無理由? ㈡、原告已完成付款明細所載「內部粉刷」項目: ⒈查依系爭工程契約第6條約定「本工程在施工期間乙方應依下列規定按期以書面申請估驗計價，經甲方核實後給付。」，又依同條第4款及契約附件六付款明細，原告應依該附件所載工程進度支付工程款，即本件估驗請款計價之進度款，係指按工程進度進行付款，原告於施工期間得依施作進度定期以書面申請估驗計價，經被告核實給付一定比例金額，即在已施作未經正式驗收之工作先為估驗計價，經點驗合格後，分次請求估驗計價款之設計，有系爭工程契約附件一、附件六可佐(見院105年度司促字16114號卷《下稱司促卷》第 115-23、28頁）。既此係兩造本於契約自由原則，對承攬報酬另行約定，且未違反任何強制禁止規定，且有利承攬契約之完成，自應予以尊重。依此約定原告有將各期工作完成之義務，被告有依約定比例給付估驗款義務，倘一方就各期之義務未履行，應負遲延給付之責任，亦即被告如未依約定給付前期之估驗款時，原告應得拒絕後期之施工。 ⒉經本院於105年12月27日會同兩造至系爭工程所在履勘，見系爭工程之建物主體完成，未裝設門窗，業將工程施工狀況拍攝照片附卷(見本院卷一第135-146頁），其後，系爭工程經本院囑託臺中市大臺中建築師公會（下稱大臺中建築師公會）鑑定，經該公會二度會同兩造會勘，並以本院履勘所見之狀況及拍攝之照片、契約所附估價明細表五、平頂裝修工程⒈室內磨光批水泥漿+水泥漆、六、牆面裝修工程⒈內牆 1:3水泥砂漿粉刷+水泥漆之項目為鑑定依據，說明內部粉刷是打底，水泥漆是表面裝飾材，認工程付款明細所載第7期內部粉刷之項目確已完成等情，有該鑑定報告書可佐（外放證物第7-8頁），足認原告主張已完成付款明細第7期所載「內部粉刷」，即堪予採信。㈢、系爭工程有追加、減情事，追加、減後工程款及工程管理費合計為1,142,472元: ⒈原告主張系爭工程有追加變更，其金額為1,408,033元，業據提出使用執照申請書所附之建造執照第1次變更設計為證(見本院卷一第201-203頁），並聲請由大臺中建築師公會為鑑定。 ⒉依大臺中建築師公會107年6月25日鑑定報告書記載:依據臺中市政府都市發展局第01次變更設計備註附表所載，本件工程之使用執照申請書所載平面、立面、結構、節能變更，工程確實有追同減情事等情，堪認原告主張系爭工程有追加、減情事無誤。 ⒊又該鑑定報告亦說明「⑴由變更設計圖說檢視符合臺中市政府都市發展局第01次變更設計備註附表相關之變更項目 :1F-4建物後二柱60×60C4加大為212.5×60、1F-10騎樓面積減少1.93㎡、1F-11一樓面積減少1.16㎡、2F-1建物後二柱60×6 0C4加大為152.5×60、2F-2二樓後牆變更追加D10( 90×210)硫化銅門框、2F-4追加W8窗框、2F-5二樓原硫化銅門改不鏽鋼門(追減硫化銅門，追加不鏽鋼門框)、2F-6二樓面積減少5.37㎡、3F-1三樓面積增加69.23㎡、3F-5增加屋頂平台面積。⑵其他原因之變更項目:1F-1舊地樑破碎清理 20.5M(104.07.21及24日基地清理)、1F-2基地後空地增設陰井及化糞池(雨水、汙水排放，附件九施工照片)1F-3基地後排水明溝(基地排水)、1F-5：1樓後廠區增設排水明溝 54.79M(室內排水，附件九施工照片)、1F-6：一樓後廠區增設排水明溝植筋(室內排水，附件九施工照片)、1F-7一樓右側大門變更(二工拆除，詳附件九施工照片)、1F-8一樓後牆變更(二工拆除，詳附件九施工照片)、2F-2二樓後牆變更( 二工拆除，詳附件九施工照片)、3F-2增設客餐廳隔間1/2B 磚牆(105.03.14砌磚，現況照片15左)、3F-3追加減門窗、屋突-1：屋突層門窗變更、屋突-2:屋突層右側牆變更(現況照片17右)。其工程款、材料款之合理金額：一樓部分追加減細項1~11之合理金額110,585元、二樓部分追加減細項1~6之合理金額-12, 688元、三樓部分追加減細項1~5之合理金額717,207元、屋突部分追加減細項1~2之合理金額12,142元、整體追加減細項1~6之合理金額新台幣203,940元、已完成追加部分工程合理金額新台幣1,031,186元。」、「追加工程管理費計算：依據原合約估價明細總表：貳.運什費2 %、追加金額：1,031,186元×2%=20,624元、參.勞工安全衛生用及品質管理費0.475%、追加金額：1,031,186元×0.475 % ＝4,898元、肆.工程保險費0.317%、追加金額：1,031,186 元×0.317%=3,269元、伍.管理及利潤及牌照費8%、追加金額：1,031,186×8%＝82,495元、追加工程管理費(貳 ~伍)小計：111,286元」；有鑑定報告書及所附追加減細項及金額附表、施工照片可佐(見鑑定報告書第6-7、10-14、91頁），被告對於施工照片為系爭工程工地照片亦無意見，且於 105年4月14日申請使用執照，足認被告對於追加、減工項已為同意(見本院卷二第184頁）。 ⒋據上，原告主張系爭工程有追加變更為可採，而其金額應為1,142,472元（計算式:1, 031,186+111, 286=1,142,472）。㈣、被告辯稱系爭工程存有瑕疵，依契約第6條第3款暫停計價部分:被告以原告同意請領使用執照後再請領第7期款、因被告施工有粗劣、瑕疵情形，其依工程契約第6條第3款約定通知被告於10日內改善，因未見執行，得暫停計價等語。惟為原告否認，被告未提出以請領使用執照作為請領第7期款條件之證據，此部分之抗辯即難採憑。又被告抗辯瑕疵而暫停計價部分，經查: ⒈系爭工程契約第6條約定「本工程在施工期間乙方應依下列規定按期以書面申請估驗計價，經甲方核實後給付。乙方請領工程款所用之印鑑應與本合約所用之印鑑相符，此項工程款不得轉讓或委託他人代領。⑴本工程各種進場之材料不予計價，乙方應依各部份工程進度之完成階段申請估驗。⑵乙方申請估驗計價，經甲方核實後，由甲方給付百之百該期工程款，即期票支付工程價款。⑶施工中有下列各款之一者得暫停計價⒈施工粗劣或錯誤經甲方（即被告）通知改善，10日內未見執行者。⒉使用材料品質窳劣經甲方通知更換，10日內未見執行者。⒊乙方工地人員或工人在工地藉故滋事不受拘束或與甲方委派監工人員發生糾紛者。⒋乙方施工不善而遭相關監管單位勒令停工。⑷付款明細詳如附件六」等語，固知被告依約有暫停計價之權利。然是否施工粗劣，自應以其程度足以影響工程之進行或定作人之權利為前提，否則，定作人動則主張停止計價，反而妨礙工程之持續，不利工程完成，難認合於約定要件。本件被告所稱工程瑕疵，係指系爭工程窗戶之施工有水泥砂漿填充不扎實之情，已據其提出臺中市建築師公會105年8月24日鑑定報告書為證(見本院卷一第152-154頁）。 ⒉觀之被告所提臺中市建築師公會鑑定報告書，係被告申請該公會就「建物窗戶施工後防水疑慮」作鑑定，鑑定方式為就一至三樓窗戶下緣分別取樣鑑定，其結果為:一樓取樣二處之水泥砂漿填充不夠扎實，二樓取樣三處，其中二處水泥砂漿填充扎實，一處水泥砂漿填充尚扎實，三樓取樣二處，一處水泥砂漿填充扎實，一處水泥砂漿填充不夠扎實；該鑑定報告書並載明「取樣處後續修補方式:取樣處先將鬆動水泥塊清除，並噴水讓此處微溼，以無收縮水泥砂漿為填充專用料，再以1:3水泥砂漿粉刷」等情，亦即被告所指瑕疵部分屬系爭工程之雜項工程（門窗崁縫、窗框防水等），其工項與其他工項並無先後關係，不致影響後續工項之進行，亦非後續工項之基礎，且得於驗收時再為修補，修補亦非難事（鑑定報告已載明修補方式），顯不致對系爭工程之完成有何不利影響或造成被告受損，是被告暫停計價之主張，與契約約定之要件即有未合；何況所稱停止計價，應指被告所稱之「水泥砂漿填充不扎實」部分暫停計價，而非第7期全部工程款，是被告拒絕給付第7期款確無理由。 ⒊據上，應認被告不得僅以窗戶下緣水泥砂漿填充不夠扎實執為暫停計價之原因。㈤、被告主張原告逾期完工，應負給付違約金義務，應屬有據: 被告以反訴主張原告逾約定期限104年12月20日，達92日，依約應負擔契約總價百分之5之違約金等語。經查: ⒈系爭工程第5條記載工程期限為240工作天，並以手寫註明「104/4/20至104/12/20」，亦即104年4月20日至104年12月20日，有契約在卷足佐。原告雖稱既載明240工作天，即應扣除無法工作之雨天、休假日云云，惟兩造除於契約載明為 240工作天外，復以文字約定起訖日期，顯係特別重視施工完成期限而予以載明完成之年月日；且以104年4月20日起計算240日之結果，期間之末日應為104年12月15日，可知契約約定為104年12月20日，應係原告考量其施工能力後所為約定，自應受該約定之拘束。 ⒉又系爭工程契約第11條約定「⑴甲方對於本工程有隨時變更計畫及增減數量之權，乙方不得異議，對於增減數量，雙方應參照本合約所訂單價，計算增減工程價款。⑵惟如有新增工程項目時，應由雙方協議合理單價。倘因甲方變更計畫致乙方須廢棄已完成工程之一部分或已到場之合格材料時，甲方應會同驗收後，參照本合約所訂單價或比照訂約時之物料價格計算給付，其已計價之材料，乙方應點交甲方驗收。⑶如增減數量超過原訂約數量之百分之一時，其超過部分之單價得另議之。⑷甲方送達乙方之客戶工程變更設計資料，乙方應依圖施作不得拒絕。其追加減帳及本工程合約未列之項目應由雙方協議合理單價。」，兩造固並未就工程變更及增減數量為協議價格，惟被告既明知工程變更情事而向臺中市政府都市發展局聲請變更設計，難謂其未同意工程變更，是以因工程變更致有延展工程期限之需，自應依變更程度延展完工日期。 ⒊依大臺中建築師公會107年6月25日鑑定結果，系爭工程變更應增加工期30工作天，及變更追減工期4工作天等情（見鑑定報告書第7頁），故而因工程變更將致工期增加26工作天，即屬明確。又此之26工作天既係因被告之需造成，且未經其言明將氣候、例假日等包括在用，自應予以排除，惟原告未舉證證明期間雨天日數為幾，故自104年12月21日起計算 26日後，為105年1月15日，即為系爭工程因變更可延展之完工日期；原告另稱應扣除變更設計80日、變更設計致停工之10日、被告自辦水電發包之30日等語，亦因未提出證據證明，無從採信。 ⒋再依原告提出之使用執照申請書記載，系爭工程申請竣工日期為105年3月17日，並經兩造及監造人用印於申請書上，故知系爭工程至遲已於105年3月17日完工，故而105年1月15日至105年3月17日間之62日，即屬原告應負逾期違約責任之日數；又依系爭契約第17條約定，原告逾期完工之罰款為每逾一日，應向被告繳納契約總價千分之一即10,500元違約金，累計最高不得超過契約總價百分之五即525,000元，本件計算至105年3月17日為62日，依契約第17條計算為651,000元，依前揭說明，應僅以525,000元計算即可，是被告主張原告應負違約責任及給付違約金525,000元，並以此與原告請求之工程款為抵銷，即屬有據。㈥、被告主張因原告施工具有瑕疵並自行停工，其因此委由他人施作之工程款應由原告負擔，為無理由: ⒈被告以反訴主張其因原告施工瑕疵及自行停工，另行發包而支出施工費用共計5,004,492元，經扣抵系爭合約未完成之工程款210萬元及原告逾期違約金525,000元，尚有不足，原告應依民法第497條規定負損害賠償責任；原告則抗辯被告暫停計價依法無據，且未能證明支出已完成、未完成之工程項目及費用，自不得請求賠償等語。 ⒉查被告主張之瑕疵情節，與契約要件不合，所為暫停計價之主張，難認有理由，已如前述，其雖以此為由通知原告改善，如未改善，將委由他人繼續施作等情，惟迭經原告回復並無被告所指瑕疵，及請被告儘速付款在案，有兩造提出之信函在卷可佐(見本院卷一第40、44-49頁、司促卷第62-65頁）；既原告違約暫停計價並拒絕給付第7期款，其雖定期通知原告履行，亦難認合於民法第497條得將使他人繼續工作並由原告負擔所生費用之要件。 ⒊又二次施工之工程款是否包含於系爭工程契約之總價，兩造各執一詞，惟依契約第20條附則第9款「本工程如有後續二次工程，如非乙方因素未完成，則甲方應按乙方實際施作數量予以計價」等語，亦即二次施工之工程項目及數額因未於契約內約定，故而如原告未予完成，則依原告實作數量計價，而無契約責任，是原告主張契約總價1,050萬元不包括二次施工工程款在內，尚堪採信。被告雖稱契約總價已包括二次施工工程款云云，惟被告委請施作之證人金宜威證述伊承作之工程有包括二次施工在內，有建築圖面，非僅被告提出之附件一內容（按:即被告所提出未完成工項明細及金額表，見本院卷二第77-79頁）等語(見本院卷二第86頁），卻未見被告提出二次施工之圖面，且被告提出證人任職之匯橋公司所製作「未完成作業數量分析與統計」表，工程款為 5,105, 777元(見本院卷一第186-198頁、卷二第45-51頁），與系爭工程未給付之工程款僅210萬元或被告所提出未完成工項明細及金額表載2,224,840元（見本院卷二第77-79頁），差距極大，堪認原告主張契約總價未包括二次施工工程款在內一節應為真實。 ⒋依付款明細第9期記載「二次工程完成及交屋」，及工程實務之二次工程，係在使用執照領取後所施作不包括在申請建照執照之工程，被告固稱系爭工程並未完成，並提出附件一未完成工項明細及金額表（見本院卷二第77-79頁）為證，惟此為原告否認，雖經本院履勘所見，確有門窗未完成等情事，然依使用執照申請書記載(見本院卷一第201頁），系爭工程竣工日為105年3月17日，使用執照申請日為同年4月14 日，被告於細部工程未完成前即同意竣工及申請使用執照，無非係其欲於取得使用執照後繼續二次施工，並因而同意原告施工至使用執照申請時之狀況，是以工程未能依契約估價單內容施作完成，應係被告指示所致，否則其斷無可能依付款明細將第1至6期及第8期工程款支付完畢；又證人金宜威證述：現場建物之樓梯櫸木扶手、踢腳PVC、廁所PVC天花板、浴廁磁磚、浴廁防水、屋頂露台PU防水、陽台露台防水、一、二樓地板環氧樹酯塗料、外露樑及樓層接縫防水、三樓陽台石英磚沒有施作，三樓拋光石英磚（80乘以80），三樓後臥釘木地板，未見施作，門扇及窗扇未裝上，建物地坪整體粉光、室內磨光批水泥漿+水泥漆、陽台平頂磨平批土+晴雨漆等局部施作，有的沒有施作，如壁面粉光局部有施作，其餘整理後回復等語（見本院卷二第84-88頁），然未見證人提出前揭未施作之具體內容，難認被告對於系爭工程中原告應施作而未施作之項目及金額為何已盡舉證之責。再依本院履勘時，被告在場陳稱建物內有已施作之溝渠（一樓），係屬二次工程施工範圍等語，並有現場照片可佐(見本院卷一第143頁），足見兩造對於付款明細所載之第9期款內容實應再為確認，原告所施作二次工程部分之工程款，亦有依契約第20條附則第9款規定清點數量及計價之必要。 ⒌據上，被告以反訴主張原告應負擔其另行發包所支出工程款5,004,492元，並非有據，其所為應扣抵系爭契約未完成之工程款之主張，在契約未經終止並結算前，亦非有據。㈦、原告請求第7期工程款及追加工程工程款，依法有據，惟應扣除逾期違約金: ⒈依前所述，被告主張暫停計價不合契約約定，自應給付第7 期工程款105萬元；又系爭工程因有追加減情事，經核算結果，被告應負擔工程變更增加之工程款1,142,472元，此部分既已完成，依兩造分期支付工程款之契約精神及目的，原告自亦得請求，是以原告得請求之工程款為2,192,472元（計算式:1,050,000+1,142,472 =2,192,472元)。 ⒉惟因原告逾期完工，應負擔逾期違約金525,000元，經被告主張自原告可請求之工程款2,192,472元為抵銷後，原告本件可請求之工程款應為1,667,472元（計算式:1,142,472-525,000=1,667,472）。五、綜上所述，原告依系爭工程契約及承攬之法律關係請求被告給付工程款1,667,472元，及自支付命令（含支付命令聲請狀繕本）送達翌日即105年6月30日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。至反訴原告請求反訴被告給付 3,429,492元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。六、原告陳明願供擔保請准宣告假執行，經核原告勝訴部分並無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之，並依職權諭知被告預供相當之擔保，得免為假執行。原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併駁回之。又反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，亦應駁回之。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊與防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，不再一一論述，附此敘明。八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告之反訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國 107 年 12 月 17 日民事第五庭法官李蓓以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 107 年 12 月 17 日書記官張捷菡

臺灣臺中地方法院105年度建字第94號

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