臺灣臺中地方法院105年度建字第99號

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　 105年度建字第99號

原告

寶鴻建設實業股份有限公司

法定代理人

陳明仁

訴訟代理人

王叔榮律師

被告

寶祥營造廠有限公司

法定代理人

吳滿月

訴訟代理人

劉憲璋律師

複代理人

賴書貞律師

上列當事人間請求返還代墊款事件，於民國107年9月25日言詞辯論終結，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3、7款分別定有明文。原告起訴時原聲明：「被告應給付原告新臺幣（下同）1,087,242元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止按年利率百分之5計算之利息」。嗣原告於民國105年11月29日以民事擴張聲明暨調查證據聲請狀變更聲明為：「被告應給付原告1,616,550元及自本書狀繕本送達被告之翌日起至清償日止按年利率百分之5計算之利息」；又於107年9月4日以民事呈報㈡狀變更聲明為：「被告應給付原告1,461,269元及自本書狀繕本送達被告之翌日起至清償日止按年利率百分之5計算之利息」。核屬擴張、減縮應受判決事項之聲明，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，參諸前揭規定，應予准許。

二、原告起訴主張：

㈠、被告於102年12月31日承攬原告在臺中市○區○○段00○0 000地號土地所發包興建之「寶鴻天悅店鋪住宅新建工程」（下稱系爭工程），總工程款4,650萬元（含營業稅），並簽訂工程契約書（下稱系爭契約），系爭工程約定應於103年底竣工，再由原告驗收交屋與購屋客戶，其中B、C、E、F戶已出售與第三人並完成交屋，原告已給付被告除保固款930,000元以外之全部工程款，然因被告施工品質不良，原告之客戶遷入居住後多所指責，原告雖即依約定期催告被告修繕，惟並未修繕完成，原告不得已始鳩工代被告修繕，合計支出1,217,724元。又依系爭契約第16條第2款第3目約定，原告就代為執行保固責任所衍生之各項費用及代勞費，概由被告保固款中直接扣除，並加扣20%之懲罰性罰款。原告上開支出修繕之費用扣除保留款930,000元後，原告尚得向被告請求287,724元，而修繕總金額加計20％之懲罰性罰款為243,545元（0000000*20/100=243545），合計得向被告請求1,461,269元（計算式：0000000+243545=000000 0）。爰依系爭契約關於保固款與保固責任之法律關係，提起本件訴訟等語。並聲明：被告應給付原告1,461,269元及自民事擴張聲明暨調查證據聲請狀繕本送達被告之翌日起至清償日止按年利率百分之5計算之利息。願供擔保，請准宣告假執行。

㈡、另被告於104年部分交屋後，各戶房屋屋頂即發現滲水現象，經通知被告多次修繕後，未獲完全解決，且歷經105年梅雨、風災多次侵襲，問題更加嚴重，致原告遭購屋客戶指責，並要求重作防水，原告基於同理心及商譽考量，採取最佳防水措施施工，完工至今，即未曾再又購屋客戶指責頂樓滲水。因被告多次修繕仍無法完全解決問題，加上購屋客戶指責及風災逼近，原告僅能尋覓可立即施工及完全解決滲水問題之廠商進場，因此所費之成本當較行情為高，此應符合經驗法則，並無虛報情事，此亦經證人陳世宗、洪一凱到庭證述明確。本件因被告遲未修繕，原告不得已始代為鳩工完成，所生各項費用自應由被告負擔。

三、被告則以：

㈠、原告主張被告應償還代墊款，惟依系爭契約第16條第2項之保固約定，須在業主通知後承攬人未積極執行保固責任致瑕疵重複發生情形下，始能逕自代為執行保固責任並加扣20%懲罰性罰款，以原告已盡「通知」義務且被告「未能落實執行致瑕疵重複發生」為適用之要件。然原告迄未舉證說明已符合前開規定要件，其主張自屬無據。況另依被告公司104年、105年就屋頂滲水修繕之支出明細所示，被告直至105年3月尚在進行修繕，原告突然在105年4月即自行僱工重新施作，實有可議。

㈡、系爭工程於103年年底已竣工，兩造已完成驗收並交屋給購屋客戶，此為原告所自承，而被告完成工程後，原告104年11月就已自行計算，結算工程尾款與被告，對照原告所主張之瑕疵項目，例如F戶之對講機未裝、欄杆扶手未裝等，均非隱蔽項目，如確屬被告違約未施作，何以原告除保留款外，餘款均已給付被告？況依原告提之交屋點交證明單所載，F戶客戶在104年6月2日與原告辦理交屋，又原告提出之代墊項目均非驗收紀錄所列瑕疵，亦係在105年4月以後支出，是否屬必要費用非無疑問。且原告所提出之交屋點交證明單是原告與購屋客戶最後之點交日期，被告並未參與。

㈢、又原告所主張之項目僅屋頂滲水（防水）部分與被告有關，且被告早已派工修繕補強並粉刷，並經原告確認，原告主張仍有漏水但未通知被告，無從判斷漏水原因及範圍是否為被告應負責部分。況有滲水疑慮處僅天井接縫，此可參照原告起訴狀所附店C、店D之修繕服務單即明，而6戶天井接縫合計面積約23坪左右，即便重新施作，依一般行情每坪1500元，工程費用僅34500元（23×1500），但原告提出之工程修繕明細記載之施工面積竟高達116坪，打除原防水層費用每坪1870元，重新施作費用每坪2300元，甚至還貼磁磚，顯非必要之修繕方式，自不得請求被告負責等語置辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免予假執行。

四、法院之判斷：原告主張被告承攬發包興建之系爭工程，總工程款4,650萬元，並簽訂系爭契約，約定工程應於103年底竣工，再由原告驗收交屋與購屋客戶，其中B、C、E、F戶已出售與第三人並完成交屋，原告已給付被告除保固款930,000元以外之全部工程款，原告及購屋之客戶於交屋後陸續發現滲水、對講機異常、信箱鑰匙短缺等瑕疵，並由原告通知被告修繕，被告亦曾前來修繕，惟嗣後就滲水部分原告另委請訴外人祥鎮營造工程股份有限公司（下稱祥鎮公司）、柏竣工程有限公司（下稱柏竣公司）修繕等事實，業據提出契約書、修繕請款單、轉帳傳票、估價單、使用執照、工程修繕單等件為證，且為被告所不爭執，堪信原告上開主張為真實。本件兩造有爭執者，為原告主張被告完成之系爭工程有瑕疵，因而委請訴外人祥鎮公司、柏竣公司修繕之費用，依系爭契約第16條約定自保固款中扣除後不足部分，得否向被告請求給付及其範圍，原告依同條約定請求被告賠償違約金，有無理由。

㈠、被告已完成系爭工程，交付與原告並完成驗收：依工程契約實務，關於定作物所設保固約定，係擔保於工作交付驗收後所發現之瑕疵，約定承攬人就在保固期間內所發現之工程瑕疵應負責修補改善，若承攬人拒不修補或改善不佳，定作人得自行改善，並由承攬人負擔其費用。此等保固之規定，未必即為民法上承攬人之瑕疵擔保責任，而保固期間亦未必即係所謂之瑕疵發現期間，換言之，工程契約中有關保固責任之規定，與民法上承攬人之瑕疵擔保責任，並非全然相同。本件原告固否認系爭工程已完成驗收，惟依系爭契約第23條約定第3、5項，驗收分初驗及驗收，系爭工程依

甲、乙（按甲方指原告，乙方指被告，以下均同）雙方所定程序驗收合格後，乙方應照甲方指定之購屋客戶或接管單位辦理點交（本院卷一第13頁）。又依系爭契約第16條第1項第2款及第2項第2款約定，保固責任及起迄期間均自「驗收合格」起算。而本件兩造就被告已完成系爭工程，原告已給付被告除保固款930,000元以外之全部工程款（本院卷一第79頁），並不爭執，依上開約定，兩造就系爭工程已完成驗收，當與事實相符，亦無違經驗法則，原告雖否認已完成驗收，惟並未舉證以實其說，難認可採。況建設公司於營造商建築完成並經驗收合格後，始會交付與購屋客戶，此為工程實務之慣例，本件依原告提出之BCEF交屋點交證明單（本院卷一第70-7 3頁）所示，原告已將BCEF戶點交與購屋客戶，如兩造就系爭工程尚未完成驗收，原告豈有逕將未驗收之建物出售並點交與購屋客戶，而增加與購屋客戶糾紛之理，益見兩造就系爭工程應已完程驗收，被告就此部分之抗辯應屬可信。系爭工程業經兩造驗收並交與原告，已如前述，而原告請求被告給付委託訴外人祥鎮公司修繕之費用，業據提出修繕請款單為證（本院卷一第21頁），被告雖抗辯信箱鑰匙短缺，對講機更換及工資屬在驗收期間易見之缺失瑕疵項目，認兩造既已完成驗收而不得再向被告請求，惟依原告提出之交屋點交證明單所示，點交內容並不包含信箱鑰匙及對講機部分，且證人陳世宗、莊矞龍亦均到庭證稱完工時對講機並未安裝，顯見對將機是否堪用並不在驗收範圍，因此原告將系爭工程點交與購屋客戶後，發現對講機無法使用，而另行採購及安裝，自應由被告負保固之責。

㈡、原告得請求委託訴外人祥鎮公司、柏竣修繕滲水及水電相關所支出之費用：

⑴、經查，民法第498、499條關於承攬之瑕疵發現期間係分一般瑕疵為交付後1年，土地上工作物之瑕疵為5年，而依上開說明民法承攬編關於瑕疵擔保之規定與承攬契約中保固條款之約定並非全然相同，且工程實務慣例就保固部分係擔保驗收過程不易發現或須一段時間之經過始會產生之瑕疵，而於驗收後發現時應由承攬人負修繕之保固責任而言。本院認就系爭工程而言，保固範圍應係驗收後所發現之滲水（漏水）、水電管線瑕疵及相關附隨之修繕工程，原告請求被告給付之項目中關於滲水（漏水）及水電管線瑕疵之修繕費用，自屬合法有據。

⑵、次查，民法第493條至第494條規定，須將瑕疵通知承攬人並定期請求修繕，於承攬人不於期限內修繕，或拒絕修繕或瑕疵不能修補時，定作人始得自行修補，並向承攬人請求償還修補必要之費用或解除契約；與系爭契約第16條第2項第3款關於代執行保固時機之約定係以「經甲方認定後通知乙方未積極執行保固義務或執行保固，且未能落實執行致瑕疵重覆發生」（本院卷一第7頁反面）者不同，而民法第493、494條並非強制規定，依契約自由原則，自無不許當事人另行約定之理，本件兩造既已另行約定，自應優先適用系爭契約第16條之約定，亦即承攬人對應負保固責任之事由，未積極執行或未能落實執行致瑕疵重覆發生時，定作人即可逕行代為執行保固責任，無需承攬人未於所定修繕期間修繕，或拒絕修繕始得代執行。

⑶、再查，原告主張通知被告修繕後，被告並未積極修繕，此雖為被告否認，惟證人陳世宗（於104年4月至106年5月任職原告公司）於本院證稱：「（原告公司天悅店舖住宅興建工程，證人是否負責？）我到公司時這個工程已後半段修繕收尾階段」、「（悅店舖住宅工程所屬建物，承買人是否有反應工程有瑕疵？）後續修繕問題，我們陸續收到客戶說工程上瑕疵，公司於現場盡快安排將瑕疵處理掉」、「（有無通知被告公司負責修繕這些瑕疵？）有」、「（是否客戶反應的瑕疵都有通知被告公司修繕？）有，我知道的有」、「（被告公司有確實修繕這些客戶反應的瑕疵？）我接觸的是後半段，被告公司比較通知不進來。前面被告公司的人還在現場時會馬上處理，後半段被告公司的人退場後，要再通知進來比較困難」、「（退場時間？）時間不太清楚，我記得我到職沒多久被告公司的人就已退場，時間約是104年4月到職後不久被告公司的人就退場了，工地就沒有人了，後來通知被告公司的人修繕，被告公司的人就沒有來處理了」、「（現場是否有這些瑕疵？）應該說我接觸到的瑕疵是先前19-33頁的照片中部分，這次看得是一開始客戶點交驗收的照片，我不清楚什麼位置、地方。第28頁上方照片的瑕疵我知道，是漏水，有請被告公司的人來抓漏、補油漆，但是沒有修繕完成；…」、「（證人方稱被告公司退場後要通知進入修繕就比較困難，證人意思是被告的人完全沒有到場，還是時間上比較慢？）退場後前面幾次可能說2天後要來，2天後沒有到場我追的時候又說因為工班未到，所以後來又延後再跟客戶講，客戶不能接受，我們只好自己處理。退場後可能前面3次請被告公司的人來，人會來，但是時間會拖到，後來第4次以後人是叫不進來」、「（原告另找工班處理之前，有無告知被告公司說要自己找人處理？）後面的時候我會，慢慢開始叫不進來後，我就說如果人不再進來，我就找其他人並扣你們的錢」等語（本院卷三第11-13頁）；而證人洪一凱（106年8月自原告公司離職）亦結證稱：「（離職前於原告公司擔任工務經理，是否負責了天悅店舖住宅工程？）有經手」、「（報價單上項目有無先通知被告公司修繕？）客戶報修的話第一時間通知被告公司修繕，一開始還有見面聯絡如何處理，後續態度不積極，公司當然自己先處理，因為客戶不等人，也無法跟客戶說等廠商時間好再處理，因為有些要立即處理如漏水、民生項目需要處理，要客戶等也不可能，也不可能等廠商喬好時間再修理，如果客戶要報修，我們第一時間告知被告公司，如果人沒有來我們就自己代墊費用處理」、「（屋頂部分漏水是否經手？）有」、「（被告公司有無到場處理？）先前於另一工地談說修繕問題，他們口頭上答應卻沒有出現，公司無法就客戶置之不理」、「（屋頂部分被告公司處理過幾次？）談的時候綜合公司所有該修繕部分，這個屋頂漏水部分，我記得是有管線堵塞，但不是漏水，以為是漏水，後來查出來是冷氣管線於施工時就堵塞，冷氣排水無法排出而從牆壁滲水出來，其他屋頂漏水部分被告沒有處理，原告公司處理時就是找廠商去抓漏、做防水」、「（人方稱剛剛經手的瑕疵項目，證人稱有通知被告公司處理，就證人自己知悉部分，當時通知被告公司處理時有無告知被告公司的人於何期限內完成？）當然有講，但是被告公司的人無法在期限內完成，甚至有時客戶有問題去現場看，他們都無法派人過去看，如何能在期限內完成」、「（現場有6戶住宅，這6戶發生漏水時間是否均相同？）前後，不是同一時間，但是如果下雨過後就會特別嚴重」、「（證人方稱冷氣孔堵塞問題之外，其餘漏水被告未處理？）是」、「（這個意思是被告公司從來沒有到場修繕過漏水問題？）我任職前可能部分有處理，我任職後知道被告公司有處理的部分非常少，幾乎沒有」、「（證人方稱屋頂漏水的問題，原告另請廠商施作，找廠商施作前有無告知被告公司要請別的廠商進場處理？）有」、「（被告公司的人如何回應？）沒有回應」等語（本院卷三第11-15頁反面）。徵諸證人陳世宗、洪一凱均已離開原告公司他就，當無甘冒偽證之風險而迴護原告公司之理，且系爭工程確實上有原告主張之滲（漏）水及水電問題，亦有原告提出客戶申訴書（本院卷三第33頁）及工程修繕單（本院卷三第108-119頁）可佐，況依經驗法則觀之，如新完工交屋之建物未有滲（漏）水及水電問題，且承攬人未積極修繕或修繕多次無效，建設公司當無另行耗費金錢委請承攬人以外之廠商進行修繕之理，益證被告確實於原告通知滲（漏）水及水電問題時，有未積極修繕及經多次修繕無效等情，堪予認定。

⑷、又查，系爭工程因滲水致店E戶之承租人辦公室設備受損，原告已賠償55,000元與受損之承租人，有原告提出之簽呈及統一發票（本院卷三第76-77頁），而滲（漏）水係被告施工瑕疵所致，業據證人陳世宗、洪一凱到庭證述屬實，因此此部分損害自應由被告負賠償之責。綜上所述，原告因被告施工瑕疵，經通知被告修繕後，被告未積極執行修繕而依系爭契約第16條第第2項第3款約定委託訴外人祥鎮公司修繕而得請求被告返還之金額計有店A水電派工費用2,000元、店A-店F防水工程267,260元、店A-店F防水工程（追加）159,194元、店B5樓滲水保護及陽台清潔與預留管破滲水處理2,500元、店B5樓易跳電處理2,500元、店B5樓滲水保護2,500元、店D5樓水詬清潔1,250元、店D5樓樑版水漬批土油漆1,250元信箱鑰匙（店A-F）500元、店F對講機42,500元、店F對講機安裝測試工資3,000元、店C3樓防蟲落水頭更換2,500元、店C3樓廁所門把手更換2,700元、店D51樓5樓保護工料2,500元、店E1樓冷排溢水及燈具勘查2,500元、現場管理薪資110,000元、稅金30,233元（以上本院卷一第21-28頁）、賠償店E承租人辦公室設備受損55,000元、各戶水電修繕18,480元、ABCDEF防水重作水電費118,529元（本院卷一第54-55頁），合計826,896元。

⑸、至被告抗辯委託修繕之費用過高云云，惟承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的。是以民法第495條雖規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依同法第493條及第494條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。惟定作人依此規定請求承攬人賠償損害仍應依同法第493條規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，尚不得逕行請求承攬人賠償損害，庶免可修繕之工作物流於無用，浪費社會資源。依上開說明，本件如被告依約定進場修繕，當可減省費用，惟被告並未再進場，原告臨時委託第三人進場修繕，迫於時間緊急，所支出費用當屬較高，此亦符合經驗法則，被告之抗辯尚難採信。

⑹、另被告抗辯因祥鎮公司施做防水工程後，仍發現滲水情形，原告另委請柏竣公司施做部分不得向被告請求，惟此部分滲水瑕疵尚未修繕完成，原屬被告應保固範圍，即便由被告修繕數次仍會滲水，亦應由被告負責，原告委請他人再行施作之費用自得向被告請求，被告此物分抗辯難認有據。惟原告於委請柏竣公司修繕滲水外，另採購磁磚黏貼於屋頂之費用（90,828元+300,000元）部分，依兩造簽訂之系爭契約所示，並不在被告施做範圍亦為原告所不爭執，此部分係原告為安撫購屋客戶因多次修繕滲水所生不滿情緒及維護自身聲譽所為，不得認屬被告應負保固之瑕疵範圍，自不得向被告請求。

㈢、又按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條第2項定有明文。該所稱賠償總額，不以自始預定其總額為限，得依一定之計算方式予以確定者，亦屬之。又違約金之違約金額過高者，不論係懲罰性或損害賠償總額預定性質之違約金，法院均得依民法第252條規定，予以酌減至相當之數額（最高法院103年度台上字第2527號判決參照）。按當事人間約定之違約金性質究屬何者？應依當事人之意思定之，如無從依當事人之意思認定違約金之種類時，自應依上開規定，視為賠償額預定性違約金（最高法院103年度台上字第367號判決參照）。本件依系爭契約之約定，原告除得請求支付違約金外，並得請求其他代墊款之損害，依上開最高法院判決意旨，系爭協議書關於違約金之約定應係懲罰性性質之違約金。

㈣、次按衡量違約金是否相當，須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準（最高法院79年台上字第1915號、51年台上字19號判例意旨參見）。而違約金酌減之規定，係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，已衡量自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當之數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。如債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，且有妨礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年度臺上字第2747號判決要旨參照）。本件被告就系爭工程完工後交屋後，陸續有應由被告負責之保固瑕疵出現，經原告通知後被告初雖有進場修繕，嗣後即未再積極修繕，已如前述，原告除需委託他人進場修繕外，尚需面對購屋客戶不滿情緒及維護自身商譽，本院衡諸上開情狀，審酌兩造屬建築、營建實力廠商之經濟狀況等情，認系爭契約定以修繕款百分之20之違約金應屬適當，原告得請求之違約金為165,379元（826896*20%=165379）。

㈤、從而，原告因委託訴外人修繕而得請求被告返還之費用為826,896元，加上得請求之違約金165,379元，合計為992,275元，扣除被告繳交之保固款930,000元後，被告尚應給付原告62,275元。

五、綜上所述，原告依系爭契約第16條之約定，請求被告給付修繕款，於62,275元及自民事擴張聲明暨調查證據聲請狀繕本送達被告之翌日（即105年11月30日）起至清償日止按年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此之範圍，為無理由，應予駁回。本件判決原告勝訴部分，所命給付之金額未逾五十萬元，應適用民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，依職權宣告假執行；又被告陳明願供擔保免為假執行，經核並無不合，爰酌定相當擔保金額宣告之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請即無宣告之依據，應併予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。