臺灣臺中地方法院105年度建簡上字第9號

• 裁判案由: 給付承攬報酬
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺中地方法院
• 裁判日期: 106 年 06 月 16 日

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　105年度建簡上字第9號上　訴　人　日興營造有限公司
法定代理人　戴興新
訴訟代理人　謝佳玲
被　上訴人　詹中榮即信源企業行
訴訟代理人　劉曉菁
上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於民國105 年10月17日本院105 年度中簡字第18號第一審判決提起上訴，本院於106 年5 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新臺幣参拾壹萬肆仟陸佰肆拾玖元，及其中貳萬陸仟伍佰元自民國一百零六年二月一日以前計算之法定遲延利息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔五分之四，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
（一）被上訴人承攬上訴人所承包之彰化縣花壇國民小學東棟老舊校舍拆除重建工程中之拆除工程（下稱花壇國小拆除工程），兩造因而於民國101 年10月1 日簽訂工程契約書（下稱Ａ契約），約定應於101 年11月30日完工，工程總價為新臺幣（下同）350,000 元，即被上訴人以350,000 元買斷拆除中所產生之有價、無價物料。被上訴人已依約於101 年10月3 日將花壇國小拆除工程之工程款匯款40萬元予上訴人，依Ａ契約第4 條第2 款之約定俟上訴人解除列管程序後應退還該50,000元保留款給被上訴人。嗣花壇國小拆除工程全部完工，被上訴人已依約將拆除工程所須之廢棄物證明交予上訴人，上訴人並已於104 年2 月16日向彰化縣政府工務處申請全部完竣及自行辦理完成解除列管程序，則上訴人應依Ａ契約第4 條第2 款之約定退還被上訴人50,000元。詎上訴人竟以被上訴人未辦理解除列管程序為由，遲不返還該保留款，然解除列管程序依約並非被上訴人承攬範圍，且該花壇國小「重建工程」廢棄物並非花壇國小「拆除工程」之廢棄物，故該重建工程之廢棄物證明依約並非由被上訴人辦理，爰依Ａ契約之約定，請求上訴人返還保留款50,000元。
（二）被上訴人承攬上訴人向業主即彰化縣政府承包之上揭彰化縣花壇國民小學東棟老舊校舍拆除重建工程中之機具挖方、回填夯實、基地內回填土至＋45及剩餘土方販售等項目之工程（下稱花壇國小土方工程），兩造於101 年12月3
日簽訂工程契約（下稱Ｂ契約），並約定應於102 年8 月30日前全部完工，工程總價為121,244 元（含營業稅5,774 元）。依花壇國小土方工程，上訴人所取得之剩餘土石方完成證明書，數量與工程合約及建照之數量均相符，亦與上訴人向業主請款之數量相同，故上訴人應支付土方工程款121,244 元，被上訴人亦已開立發票予上訴人（發票號碼為QC23818251，含稅金額121,244 元，日期102 年12月5 日）。詎上訴人僅匯款92,595元予被上訴人，尾款尚不足28,679元。爰依Ｂ契約之法律關係，請求上訴人給付積欠之花壇國小土方工程餘款28,679元。
（三）兩造於102 年1 月10日，就雲113 線改善工程中之「土方工程（含小搬運）」、「混凝土澆注」、「鋼筋組立」及「模板工程」簽定工程契約書（下稱Ｃ契約），約定由被上訴人向上訴人承攬上開工程，工程總價為3,752,989 元（含營業稅178,714 元），工程期限自102 年1 月15日至102 年6 月30日前全部完工。被上訴人因而就其中包括土方工程即機械挖普通土、回填方（實方，含路床滾壓）及道路等工程，開立金額187,800 元（含稅，發票號碼PE23443600，日期為102 年10月1 日）之發票向上訴人請領該工程自102 年4 月1 日至9 月28日止之第二次土方工程款，然上訴人竟遲不給付，爰依Ｃ契約之法律關係，請求上訴人給付承攬報酬即第二次土方工程款187,800 元。
（四）上訴人另委託被上訴人就「雲113 線改善工程」進行機具點工，該工程非屬兩造於Ｃ契約約定之施作範圍，被上訴人即於機具點工部分請上訴人之工作人員於簽單上簽名，按實際機具點工數量請求報酬，惟經被上訴人向上訴人請領機具點工部分之第二次工程款含稅189,394 元（發票號碼PE23443601，日期為102 年10月1 日），點工簽單、請款明細與工程款發票均已交付上訴人，上訴人卻仍遲未付款。是基於兩造間機具點工契約之法律關係，被上訴人自得請求上訴人給付此部分工程款189,394 元。
（五）兩造於Ｃ契約約定，上訴人就被上訴人請領之工程款保留10％之工程保留款，俟完工退還5 ％，俟工程全部結算驗收合格完成，再退還5 ％。惟現「雲113 線改善工程」業已完工，並經業主即雲林縣政府就該工程全部結算驗收合格，上訴人自應依Ｃ契約第4 條第2 款之約定，退還被上訴人第一次工程款10％之保留款26,500元。然上訴人竟拒不返還該保留款，爰依Ｃ契約第4 條第2 款之約定，請求上訴人給付上開保留款26,500元。
（六）上訴人積欠被上訴人上開款項，而被上訴人以經營挖土機維生，遇上訴人一再拖延付款多年，致被上訴人遭遇經濟壓力，幾無法生存。爰依上揭承攬契約之法律關係，提起本訴，並於原審聲明：上訴人應給付被上訴人482,936 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。
二、上訴人則以：
（一）就花壇國小拆除工程保留款部分：被上訴人應辦理解除列管程序而未辦理，故上訴人不支付此保留款款項。花壇國小拆除工程於104 年2 月16日竣工，該工程之解除列管程序確非被上訴人所應為，而係訴外人源永公司應該要辦的。但因源永公司為被上訴人之關係企業，而源永公司遲未依約向環保局申辦事業廢棄物解除列管，致上訴人須自行彙整所有文件資料後，向環保局辦理解除列管。該解除列管之程序既由上訴人自行辦理，且會同彰化縣環保局勘驗工地，而源永公司是被上訴人帶進來的，被上訴人有連帶責任，被上訴人請領保留款50,000元自不合理。又本工程係建築物拆除及重建工程，列管管制編號僅有1 個，該事業廢棄物解除列管程序確由上訴人辦理申請而取得。
（二）花壇國小土方工程尾款部分：被上訴人計算之基地回填項目之數量不對。被上訴人係以「基地內回填土至＋45」為基準計算施作數量，但被上訴人實際施作範圍應為244.28立方公尺（144.58＋99.7＝244.28），是其依實際施作面積得請領款項應為107,885 元【計算式：（2810×35＋60
1 ×45＋244.28×45－剩餘土石販售33640 ）×1.05＝10
7,885 】，上訴人已於103 年1 月15日支付92,595元予被上訴人，並無積欠被上訴人工程款達28,679元。
（三）就「雲113 線改善工程」第二次土方工程款部分：被上訴人應依契約項目提出其實際施作之數量計算依據供上訴人檢核，不能由上訴人工地主任代為丈量後逕行開立發票要求上訴人給付，故被上訴人第二次請領工程款187,800 元為無理由。又被上訴人提出之現場現況完成照片未標計里程數且無計算式，惟依Ｃ契約所含細部設計圖，其上多處已載明並標註全線里程詳細記錄，故被上訴人應提出實際之施作數量始可向上訴人申請。上訴人就此部分結算被上訴人第二次土方工程款102 年4 月至9 月的款項為168,798 元。
（四）就「雲113 線改善工程」之機具點工部分：上訴人同意支付雲113 線之機具點工之工程款，但對金額仍有爭執。被上訴人在契約範圍內之施作均無須簽單。經兩造於105 年4 月12日就被上訴人所提出之單據進行核對後，被上訴人有簽單之全部稅後金額是68,119元。但就原審被證五簽單明細以觀，編號3 、4 、12屬兩造契約工程項目一.2回填方（實方，含路床滾壓），單價亦包含小搬運，卡車不另重複計價。編號7 、10、11、14、15屬兩造契約工程項目之機械挖普通土，按兩造契約書施工補充說明第02315 章開挖及回填第1.2.2 規定，開挖工作包括開挖、移除、運棄及處理自然或人造之障礙物體、不論其地質性質或情況如何，均應按設計圖所示及工程司指示之尺度完成基礎開挖工作，又配合板樁施作挖島溝屬於被上訴人承攬範圍，不應重複計價。則依據被證五點工簽單，被上訴人得請領之款額僅26,513元（含稅）。
（五）「雲113 線改善工程」之第一次工程保留款部分：該工程保留款之金額應計為26,500元。因被上訴人未按契約約定完成履約，致上訴人受有重大損失，故被上訴人不得請領該保留款。
（六）如認被上訴人得請求上訴人給付款項，上訴人亦主張抵銷：
1、上訴人以代付費用42,542元主張抵銷：經被上訴人檢核「雲113 線改善工程」，尚有上訴人依Ｃ契約第1 條代為給付工區環境整理費用、修補混凝灌漿蜂窩瑕疵、鋼筋施工缺失及清理代購模板角才等費用合計42,542元，皆由工地主任簽核後提送公司，應於辦理結算時一併扣除。
2、上訴人以板模另行發包之價差441,226 元主張抵銷：
（1）被上訴人承攬範圍係本件雲113 線工程主要施作工項，為工程施工程序中完成結構物最重要之項次，被上訴人竟中途擅自違約拒絕進場施作，嚴重影響工程進度，上訴人不得已需重新發包，另覓廠商進場趕作，因此增加發包成本。被上訴人所述曾與上訴人戴邦旭經理協商經其同意後退場並非事實。該重新發包造成成本增加之費用，依Ｃ契約第1 條第4 款之約定，由被上訴人負責，故應自被上訴人工程款中扣除。
（2）而被上訴人拒絕履約之後，模板工程經上訴人重新發包，以雲林縣政府結算模板數量為9,009 ㎡，扣除被上訴人第一次請款時陳報之施作數量（301.6 ㎡＋303.1 ㎡），再以單價價差50元計算，價差達441,226 元。
（3）被上訴人所指機關結算數量扣除上訴人另覓廠商施作數量後即屬於被上訴人第二期未請款數量為1,604 ㎡，實屬無稽，倘被上訴人認為該差異數量為被上訴人所施作，請被上訴人舉證施作之樁號與數量計算。本工程模板工項除被上訴人及上訴人另覓廠商即訴外人赫誠營造有限公司（下稱赫誠公司）施作外，尚有由上訴人自行施作之護岸工程。上訴人依Ｃ契約第1 條第4 款及債務不履行之請求權基礎，於被上訴人工程款中主張扣抵。
（4）故而，上訴人主張以民法第227 條債務不履行等之請求債權抵銷上訴人未付工程款債權，被上訴人並無未領工程款之情事。
（七）從而，上訴人以上開理由為辯，並於原審聲明：駁回被上訴人之訴。
三、原審審理結果，認被上訴人之訴為一部有理由一部無理由，判決上訴人應給付被上訴人321,999 元，及自105 年1 月9
日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，並駁回被上訴人其餘請求。上訴人就其敗訴部分提起上訴，除援用原審主張及陳述外，另補陳：「雲113 線改善工程」之業主雲林縣政府已於106 年1 月9 日交付工程決算書，其中關於模板之實際施作數量為8,963 ㎡，並非原審認定之9,009 ㎡，且該決算書上項次6 、7 均有記載護岸工項，足證護岸工程屬於模板工程，原審證人王景松之證詞不足採。再該工程之模板工項於被上訴人離場後，上訴人另行於9 月26日發包赫誠公司施作，上訴人自行亦有施作，被上訴人若認除上訴人另行發包部分外，均應屬被上訴人施作數量，被上訴人應提出證明。原審證人王景松證稱伊9 月28日還在施作，但當時被上訴人已無力履約離場，上訴人亦已另行發包赫誠公司，證人怎會還繼續留下來施作？顯不合理。故原審認定被上訴人離場後上訴人另行施作模板工程之價差有所違誤。又被上訴人施作雲113 線工程時，有右側排水溝明渠鐵絲即剪及回填土方、左右側擋土牆鋼筋保護層嚴重厚度不足、工地怪手未裝設警示迴轉燈、擋土牆回填土方未依契約規定分層滾壓施作及取樣等缺失，經監造單位即訴外人正昇工程顧問有限公司開立品質異常（不符合）通知單並限期改善，又經業主雲林縣政府工程施工查核小組辦理督導查核，因被上訴人遲遲未予修繕，上訴人只能自行僱工並代為採買工具材料，進場代被上訴人改善施工品質之缺失，此部分支出之42,542元應由被上訴人負擔等語。並聲明：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人除援用原審主張及陳述外，另補陳：伊同意雲113
線工程最後的結算數量以雲林縣政府出具之決算書內容為準，但上訴人請求之另行發包價差，僅以最後結算數量扣除被上訴人請款的第一期數量，即認剩餘數量均為上訴人另行發包之數量，但被上訴人於102 年3 月底為第一次請款後仍繼續施作，直至上訴人於102 年9 月26日另行發包赫誠公司期間，被上訴人仍有施作約半年時間，直至102 年10月初才向上訴人為第二次請款，自不能無視被上訴人此部分施作數量，而且伊請款時都是由上訴人之工地主任提供里程表，上訴人現在卻一概不承認等語為辯。並聲明︰上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
（一）兩造於101 年10月1 日，就花壇國小拆除工程簽定Ａ契約（原審卷第26頁），約定由被上訴人向上訴人承攬上開工程。
（二）Ａ契約第4 條第2 款約定：「本工程全部完工並辦妥相關營建廢棄物申報及解除列管程序後由甲方（按即上訴人）無息退還乙方（按即被上訴人）5 萬元至乙方指定帳戶內。」。
（三）花壇國小拆除工程經被上訴人提出拆除工程之廢棄物證明及完工證明，上訴人於104 年2 月16日向業主即彰化縣政府申請全部完竣及申請解除列管，彰化縣政府已於105 年2 月4 日驗收完成。
（四）兩造於101 年12月3 日，就花壇國小土方工程簽定Ｂ契約（原審卷第27頁），約定由被上訴人向上訴人承攬上開工程。
（五）Ｂ契約項次「壹一2.3 」工程項目「基地內回填土至+45
」數量「527 」，約定以45公分之高度作為回填土之計算依據。被上訴人因而以45公分之高度作為回填土之計算依據，並開立請款發票予上訴人收受。上訴人向業主即彰化縣政府請款係以527 立方公尺為計算依據。
（六）Ｂ契約第3 條約定：「以上為預估數量，依實際施作並經驗收合格數量計結。」。
（七）兩造於102 年1 月10日，就「雲113 線改善工程」中之「土方工程（含小搬運）」、「混凝土澆注」、「鋼筋組立」及「模板工程」簽定Ｃ契約（原審卷第28頁），約定由被上訴人向上訴人承攬上開工程，該工程為上訴人向雲林縣政府承攬「雲113 線改善工程」之一部，為陳報業主，上訴人之工地主任均會將被上訴人施作範圍之開挖數量表及里程表給上訴人。
（八）被上訴人就「雲113 線改善工程」之第二次工程款（即
102 年4 月至9 月之實際施作之機械挖普通土、回填方之土方工程款）應計為168,798 元。
（九）被上訴人就上開第二次工程款，開立187,800 元之發票向上訴人請款。
（十）上訴人另有委託被上訴人為「雲113 線改善工程」進行機具點工。被上訴人因而於施作「雲113 線改善工程」時，並有進行機具點工，該部分經兩造會算結果，有簽單之機具點工工程款金額含稅為68,119元【計算式：（25,250＋39,625）×105 ％＝68,119】。
（十一）於Ｃ契約之施作範圍內進行之施作工程，均不須寫簽單。
（十二）被上訴人就機具點工部分均有另行填寫簽單，再由上訴人之工地主任或現場人員等予以簽認。
（十三）Ｃ契約第4 條第2 款約定：「保留款10％，俟本工程全部完工後退還5 ％，另5 ％須俟本工程全部結算驗收合格後付清…。」。此部分保留款之金額為26,500元，上訴人尚未退還被上訴人。
（十四）「雲113 線改善工程」已於103 年10月3 日完工，並經被上訴人於105 年1 月15日函請業主雲林縣政府辦理驗收，雲林縣政府已於105 年4 月8 日完成驗收，且已進行結算。
（十五）Ｃ契約第1 條第6 款約定：「乙方（按即被上訴人）應注意環境衛生，並將施作本工程所餘留之垃圾自行清運帶走。」。
（十六）Ｃ契約第1 條第4 款約定：「乙方（按即被上訴人）因工人不足而影響工程進度時，甲方（按即上訴人）可自行調足工人，其工資由乙方負責。」。
（十七）「雲113 線改善工程」之模板工程，經上訴人於102 年9 月26日另行發包予赫誠公司，約定單價價差為50元，施作數量為6,800 ㎡。被上訴人同意補貼另行發包後之價差。
（十八）雲林縣政府106 年1 月9 日府工程二字第1063300283號函檢附之工程決算書，其中關於雲113 線改善工程之模板結算數量為8,974 ㎡（計算式：3,711 ＋5,263 ＝8,974 ）。
（十九）被上訴人就「雲113 線改善工程」第一次請款發票開立時間為102 年3 月30日，發票上記載板模數量為604.7
㎡（計算式：301.6 ＋303.1 ＝604.7 ）。
（二十）被上訴人於102 年9 月28日自「雲113 線改善工程」停工離場，未再向上訴人請領102 年4 月至赫誠公司進場間所施作之板模費用。
（二十一）上訴人就「雲113 線改善工程」之工區環境整理、修補混凝土灌漿蜂窩瑕疵、鋼筋施工缺失及清理代購模板角材等項目，支出42,542元。
五、本件爭點：
（一）被上訴人主張上訴人應返還花壇國小拆除工程之保留款5
萬元、花壇國小土方工程款28,679元，有無理由？
（二）「雲113 線改善工程」之第二次土方工程款168,798 元，被上訴人請求上訴人給付，有無理由？
（三）雲113 線改善工程之機具點工工程款為若干？被上訴人請求上訴人給付，有無理由？
（四）「雲113 線改善工程」之第一次工程款10％保留款26,500元，被上訴人請求上訴人返還，有無理由？
（五）被上訴人離場後，上訴人將模板工程另行發包給赫誠公司施作部分，是否要計算價差？此價差金額為若干？上訴人主張以此抵銷應給付被上訴人之工程款，有無理由？
（六）上訴人支出42,542元之缺失改善、代購模板角材等費用，是否屬於被上訴人之承攬項目，應由被上訴人支付？若是，上訴人主張該款項與應給付予被上訴人之工程款為抵銷，有無理由？
六、本院得心證之理由：
（一）被上訴人主張上訴人應返還花壇國小拆除工程之保留款5
萬元、花壇國小土方工程款28,679元，為有理由。
1、被上訴人主張花壇國小拆除工程已全部完工及解除列管程序，上訴人應退還5 萬元保留款等語，為上訴人所否認，並辯稱：本工程申請解除列管應由源永公司辦理，然源永公司未辦理，雖上訴人業已付款給源永公司，然源永公司與被上訴人係關係企業，且源永公司是被上訴人帶來的，被上訴人有連帶責任，故上訴人認應扣被上訴人的保證金即保留款，被上訴人不得請領保留款等語。查，被上訴人因承攬花壇國小拆除工程，與上訴人簽立之Ａ契約第4 條第2 款已約定：「本工程全部完工並辦妥相關營建廢棄物申報及解除列管程序後由甲方（按即上訴人）無息退還乙方（按即被上訴人）5 萬元至乙方指定帳戶內。」，而花壇國小拆除工程經被上訴人提出拆除工程之廢棄物證明及完工證明，上訴人於104 年2 月16日向業主即彰化縣政府申請全部完竣及申請解除列管，彰化縣政府已於105 年2
月4 日驗收完成等情，為兩造所不爭執（不爭執事項一、二、三），則Ａ契約第4 條第2 款之約定條件既已達成，上訴人自有返還保證金5 萬元之義務。被上訴人於此請求，自有理由。至上訴人雖以前詞置辯，然被上訴人與源永公司係屬二不同之主體，法人格不同，即便如上訴人所述，被上訴人與源永公司負責人有親屬關係，或上訴人與源永公司有簽定事業廢棄物再利用委託契約書，亦不影響兩造間之Ａ契約條款內容，而上訴人並未提出任何證據證明被上訴人與源永公司間應就Ａ契約之履行負連帶責任，且上訴人與源永公司間之民事糾紛業已處理完畢，則上訴人此部分所辯，即無可採。
2、被上訴人主張伊所承攬之花壇國小拆除工程已經施作完畢，並開立金額121,244 元（含稅）發票向上訴人請領土方工程款，而上訴人尚有尾款28,679元未給付。該工程款其中土方工程款部分之計算，應以「基地內回填土至＋45」項次之數量，及以契約所定之527 立方公尺之數量計算等語，為上訴人所否認，並辯稱：伊確實未給付被上訴人發票所載金額之全部款項，因伊認為土方工程款之計算基準，應以被上訴人實際施作之數量為之，以附圖（原審卷第56頁）Ａ區144.5 立方公尺（計算式：5.85×54.92 ×0.
45＝144.5 ）＋Ｂ區99.7立方公尺【計算式：（11.798×
27.864÷2 ）＋（4.557 ×29.969÷2 ）－2 ×5.55＝22
1.55，221.55×0.45＝99.7】總計244.28立方公尺（計算
式：144.58＋99.7＝244.28）之數量為計算依據，被上訴人施作數量顯低於其以上開預估值計算之數量，上訴人就此工程亦已支付92,595元工程款予被上訴人，並無未支付之尾款可供被上訴人請求等語。查，被上訴人因承攬花壇國小土方工程，於101 年12月3 日，與上訴人就簽定Ｂ契約，該契約項次「壹一2.3 」工程項目「基地內回填土至+45 」數量「527 」，約定以45公分之高度作為回填土之計算依據。被上訴人因而以45公分之高度作為回填土之計算依據，並開立請款發票予上訴人收受。上訴人向業主即彰化縣政府請款係以527 立方公尺為計算依據。Ｂ契約第3 條約定：「以上為預估數量，依實際施作並經驗收合格數量計結。」等情，為兩造所不爭執（不爭執事項四、五、六），堪信為真。則以Ｂ契約內容觀之，兩造間已有約定就花壇國小土方工程之施作數量，原則以實際施作並經驗收合格數量為準，例外以45公分高度，數量527 來計算回填土數量。則被上訴人以Ｂ契約項次「壹一2.3 」契約內容為計算回填土之依據，非無不當。上訴人雖以前詞置辯，並自行計算被上訴人實際施作之數量，然被上訴人以Ｂ契約之預估數量開立請款發票，經上訴人收受後，上訴人向業主即彰化縣政府請款之「基地內回填土至＋45」項次之實際施作數量，亦係以527 立方公尺為計算依據，有彰化縣政府105 年3 月23日府工建字第1050078993號函暨檢附之工程結算明細表及第5 期估驗相關資料影本（原審卷第74頁至第78頁）在卷可憑。若上訴人得以前詞計算被上訴人之實際施作數量，自應退回被上訴人以預估值開立之請款發票請其重新開立，並以實際施作數量向業主彰化縣政府請款，上訴人卻未為之，反以預估值計算並收受被上訴人所交付之發票，亦以此預估值向業主彰化縣政府請款，顯見上訴人亦認可被上訴人施作之數量與預估值相符，事後又持上開附圖自行計算，該結果是否為真，已有可疑。縱如上訴人所述，被上訴人施作範圍為附圖內容所載，然現場施工狀況有高低落差，不可能如平面般均為同樣之高度，則被上訴人之施作數量，亦不會如上訴人之計算結果，上訴人就此部分又無其他舉證，自應認被上訴人實際施作數量無從證明，故依Ｂ契約約定，以預估值為準。故被上訴人依Ｂ契約請求上訴人給付此工程之剩餘工程款28,679元，自屬有據，應予准許。
3、則花壇國小拆除工程既已全部完工並辦妥相關營建廢棄物申報及解除列管程序，被上訴人依Ａ契約第4 條第2 款約定請求上訴人返還保留款50,000元，為有理由；花壇國小拆除工程中之土方工程款既應以被上訴人所主張之契約所定527 立方公尺計算45公分高之回填土數量，則被上訴人請求上訴人支付工程尾款28,679元，即有理由，均應准許。
（二）「雲113 線改善工程」之第二次土方工程款168,798 元，被上訴人請求上訴人給付，為有理由。
被上訴人因承攬「雲113 線改善工程」中之「土方工程（含小搬運）」、「混凝土澆注」、「鋼筋組立」及「模板工程」，而於102 年1 月10日與上訴人簽定Ｃ契約，該工程第二次土方工程業經被上訴人施作完畢，第二次工程款應為168,798 元等情，為兩造所不爭執（不爭執事項七、八），堪信為真。則被上訴人依此請求上訴人給付第二次工程款168,798 元，即屬有據。
（三）雲113 線改善工程之機具點工工程款為68,119元，被上訴人請求上訴人給付，為有理由。
被上訴人主張機具點工工程款經兩造依上訴人處留存之簽單會算結果，上訴人應給付該有簽單部分之機具點工工程款金額64,875元含稅後為68,119元為等情，為上訴人所否認，並辯稱：Ｃ契約工程項目一、1 機械挖普通土（實方），單價含小搬運，一、2 回填方（實方，含路床滾壓），單價亦包含小搬運，卡車不另計價。打除作業不包含於契約範圍，上訴人依簽具時間計算，並無扣除。鋼板樁施作係契約範圍內設計工項，相關土方開挖數量皆已包含於被上訴人之一、1 機械挖普通土（實方）範圍內，被上訴人不應重複計價請領。則屬於被上訴人承攬之契約範圍內之工項部分，不得點工重複計價者計39,625元，被上訴人得請領之款項應為26,513元（計算式：68,119元－41,606元＝26,513元）等語為辯。查，上訴人另有委託被上訴人為「雲113 線改善工程」進行機具點工。被上訴人因而於施作「雲113 線改善工程」時，並有進行機具點工，該部分經兩造會算結果，有簽單之機具點工工程款金額含稅為68,119元【計算式：（25,250＋39,625）×105 ％＝68,
119 】；於Ｃ契約之施作範圍內進行之施作工程，均不須寫簽單；而被上訴人就機具點工部分均有另行填寫簽單，再由上訴人之工地主任或現場人員等予以簽認等情，為兩造所不爭執（不爭執事項十、十一、十二），堪信為真。可見兩造間就Ｃ契約工程項目內之施作均無須另行填寫簽單，而被上訴人進行機據點工時，有製作簽單，並交由上訴人之工地主任或現場人員予以簽認，顯見該簽單內容並非Ｃ契約工程項目內容。則上訴人辯稱被上訴人有重複請款之情，即無可採。再兩造就被上訴人所提出有簽單之機具點工工程款為68,119元（含稅），不爭執如前，則被上訴人持此請求上訴人支付68,119元，自屬有據。
（四）被上訴人依「雲113 線改善工程」契約第4 條第2 款約定，得向上訴人請求返還第一次土方工程款之10％保留款26,500元。
1、被上訴人主張「雲113 線改善工程」已完工並經業主雲林縣政府辦理驗收及進行結算完畢，上訴人應將該工程第一次土方工程款10％保留款26,500元返還被上訴人等語，為上訴人所否認，並辯稱：因被上訴人未按契約約定完成履約，無故不進場施作，造成上訴人重大損失，上訴人對被上訴人有債務不履行之損害賠償請求權，故被上訴人不得請領該保留款等語。查，Ｃ契約第4 條第2 款約定：「保留款10％，俟本工程全部完工後退還5 ％，另5 ％須俟本工程全部結算驗收合格後付清…。」。此部分保留款之金額為26,500元，上訴人尚未退還被上訴人；「雲113 線改善工程」已於103 年10月3 日完工，並經被上訴人於10 5年1 月15日函請業主雲林縣政府辦理驗收，雲林縣政府已於105 年4 月8 日完成驗收，且已進行結算等情，為兩造所不爭執（不爭執事項十三、十四），並有雲林縣政府105 年1 月20日府工程二字第1050008881號函、雲林縣政府工程結算書（原審卷第237 頁）、雲林縣政府106 年1 月9 日府工程二字第1063300293號函、工程結算書（本院卷第36頁至第38頁）在卷可參，應屬為真。則「雲113 線改善工程」既已完工並驗收合格，依Ｃ契約第4 條第2 款約定，保留款10％即應退還，被上訴人依此向上訴人請求返還，即屬有據。
2、至上訴人雖以前詞為辯，惟上訴人就被上訴人未完成履約就損害部分主張抵銷乙節，另行說明得否主張抵銷，詳如下述。再上訴人並未提出兩造有約定倘被上訴人違約，該保留款即不予發還之約定，則上訴人自不能拒絕保留款之給付，是上訴人此部分所辯，亦非可採。
（五）被上訴人離場後，上訴人將模板工程另行發包給赫誠公司施作部分，應計算價差，此價差金額為357,000 元，並以上訴人應給付被上訴人之第二次土方工程款互為抵銷，被上訴人仍應給付上訴人27,447元。
上訴人主張：被上訴人原承攬施作「雲113 線改善工程」中之模板工程，因被上訴人提前離場，致上訴人將模版工程另行發包赫誠公司施作，被上訴人自應賠償上訴人因而多支付之款項等情。查：
1、Ｃ契約第1 條第4 款約定：「乙方（按即被上訴人）因工人不足而影響工程進度時，甲方（按即上訴人）可自行調足工人，其工資由乙方負責。」；「雲113 線改善工程」之模板工程，經上訴人於102 年9 月26日另行發包予赫誠公司，約定單價價差為50元，施作數量為6,800 ㎡。被上訴人同意補貼另行發包後之價差等情，為兩造所不爭執如前（不爭執事項十六、十七），堪信為真。則被上訴人承攬「雲113 線改善工程」時所簽訂之Ｃ契約既已約明被上訴人有影響工程進度時，上訴人可另行發包或僱工施作，工資由被上訴人負擔，而上訴人確於被上訴人離場後另行發包赫誠公司，被上訴人亦同意就赫誠公司施作之6,800
元㎡，以單價價差50元計算，補貼上訴人之損失。則上訴人另行發包赫誠公司施作之差價應為357,000 元（計算式：50元×6,800 ㎡×105 ％＝357,000 元，含稅）。
2、上訴人雖主張「雲113 線改善工程」之模板實際施作數量扣除被上訴人第一期施作數量及赫誠公司施作數量，尚有1,569.3 ㎡，均由上訴人所施作，被上訴人就此部分也應以單價50元計算差額補貼上訴人，此可自工程數量計算書上之護岸工程下另有記載A1橋台及左右側引道、A2橋台及左右側引道工程，而護岸工程即為模板工程之一環，被上訴人離場前橋台工程尚未施作，顯非被上訴人所施作等語，並提出雲林縣政府「雲113 線改善工程」工程數量計算書（本院卷第39頁至第40頁）為證，然此節為被上訴人所否認，並稱：伊施作「雲113 線改善工程」之模板工程至102 年9 月28日離場，但伊僅於102 年3 月底請領第一期款，之後仍繼續施作至離場，102 年4 月至離場前之第二期工程款尚未請領，上訴人僅扣除伊第一期請款時之施作數量，未算及102 年4 月至離場前之施作數量，自無足採。且上訴人係於102 年9 月26日才與赫誠公司簽約，伊於同年月28日離場，是除赫誠公司施作之數量外，其餘數量均係被上訴人所施作，自無庸計算差額予上訴人等語。而被上訴人於102 年9 月28日自「雲113 線改善工程」停工離場，未再向上訴人請領102 年4 月至赫誠公司進場間所施作之板模費用乙節，為兩造所不爭執（不爭執事項二十）。又上訴人係於102 年9 月26日另行就模板工程與赫誠公司簽定工程契約書乙節，有該工程契約書（原審卷第236 頁）附卷足憑。參以證人王景松於原審證稱：一期工程款於102 年3 月30日請款後直至9 月28日離場前，陸續都有在施作模板工程，但伊做了多少數量不記得；伊做到被上訴人9 月28日離場後還在做，等到上訴人請另組板模即赫誠來接，伊才離場，如果赫誠進來做之前，不是伊做的，那是誰做的等語（原審卷第277 頁背面至第278 頁）。是被上訴人於102 年3 月30日請領第一期模板工程之工程款後，仍繼續施作，直至102 年9 月28日離場，且期間模板工程僅有被上訴人在施作，則「雲113 線改善工程」之模板實際施作數量扣除赫誠公司施作數量，所餘數量均係由上訴人所施作無訛。上訴人雖一再表示伊也有派人施作護岸工程部分，但僅係上訴人單方所述，並無相關舉證，上訴人之主張，自無可採。則被上訴人應給付上訴人模板工程另行發包之差價，即為前開357,000 元。
3、再被上訴人於102 年9 月28日自雲113 線改善工程停工離場，未再向上訴人請領102 年4 月至赫誠公司進場間所施作之板模費用乙節，為兩造所不爭執（不爭執事項二十），則被上訴人於上開期間施作之工程款，應為329,553 元【計算式：（8,974 －604.7 －6,800 ）×200 ×1.05＝
329,553 ，含稅】。
4、則以被上訴人應給付上訴人之另行發包差額357,000 元，與上訴人應給付被上訴人之第二次土方工程款329,553 元相抵銷，被上訴人尚應給付上訴人27,447元。
（六）上訴人支出42,542元之缺失改善、代購模板角材等費用，非屬被上訴人之承攬項目，不應由被上訴人支付，上訴人主張該款項與應給付予被上訴人之工程款為抵銷，即無理由。
上訴人雖主張被上訴人施作「雲113 線改善工程」時，有右側排水溝明渠鐵絲即剪及回填土方、左右側擋土牆鋼筋保護層嚴重厚度不足、工地怪手未裝設警示迴轉燈、擋土牆回填土方未依契約規定分層滾壓施作及取樣等缺失，經監造單位正昇工程顧問有限公司開立品質異常（不符合）通知單並限期改善，又經業主雲林縣政府工程施工查核小組辦理督導查核，因被上訴人遲遲未予修繕，上訴人只能自行僱工並代為採買工具材料，進場代被上訴人改善施工品質之缺失，此部分支出之42,542元應由被上訴人負擔等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
1、上訴人就「雲113 線改善工程」之工區環境整理、修補混凝土灌漿蜂窩瑕疵、鋼筋施工缺失及清理代購模板角材等項目，支出42,542元乙節，為兩造所不爭執（不爭執事項二十一），堪信為真。而依Ｃ契約第1 條第6 款約定：「乙方（即被上訴人）應注意環境衛生，並將施作本工程所餘留之垃圾自行清運帶走。」（原審卷第16頁），是工程施作期間被上訴人應負責清除者，僅每日其負責施工作業所生之垃圾，完工後，被上訴人亦僅應負責清除其施作所產生、使用之工地廢料、雜物及臨時設備，被上訴人自無庸就工地為其他之清潔、打掃工作甚明。參以「雲113 線改善工程」之協力廠商不只被上訴人一家，業據上訴人於原審陳明：不只被上訴人一家廠商在做等語（原審卷第123 頁），而遍觀上訴人所提之單據中，是否係清除被上訴人施作所產生之垃圾，抑或係施作其他被上訴人無庸負責之事項已有不明。再證人即上訴人工地主任林佳棟雖於原審證稱：原審卷第146 、147 、148 頁伊簽名部分，該施工項目係被上訴人承攬範圍等語（原審卷第255 頁），惟觀諸上開林佳棟簽名部分內容，其記載之施作時數與扣款時數並不相符。且依上訴人於原審所提出之被證6 信源代付明細（原審卷第130 頁至第148 頁），可見係記載被上訴人自102 年3 月至9 月之工作缺失，並經上訴人之工地主任邱年豐、林佳棟簽署確認，足認被上訴人於上開時間仍在現場施作。佐以正昇工程顧問有限公司於102 年6 月26日以102 正工字第1803號函暨檢附102 年6 月16日之改善表通知上訴人改善缺失，雲林縣政府並於102 年7 月1
日以府工程字第1026412878號函通知上訴人改善缺失，有上開函文（本院卷第56頁至第64頁）在卷可參。上訴人顯係於102 年6 、7 月間即受通知而知悉施工現場有作業缺失需改善，被上訴人既仍在現場施作，上訴人竟不直接依約通知被上訴人改善，反係代為負擔改善費用，有違常情，是該部分費用非屬被上訴人所應負擔，應可認定。
2、復按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493 條第1 項、第2 項定有明文。即便上訴人認其支出之42,542元，係代被上訴人為工區環境整理、修補混凝土灌漿蜂窩瑕疵、鋼筋施工缺失及清理代購模板角材等費用等情為真，上訴人應法仍應定相當期限請求被上訴人進行修補，被上訴人於期限內仍不修補，上訴人才能自行修補，並請求支出之費用。然被上訴人已陳明：就該等代付費用均不知情，施工期間現場工地主任並未告知被上訴人，也沒收到任何憑據及通知等語（原審卷第269 頁），上訴人亦未能舉證證明其已定相當期限請求被上訴人進行修補而被上訴人未進行修補，自難認其已符民法第493 條第1 項、第2
項之規定得請求此部分之代付費用而得以此部分代付費用42,542元進行抵銷，是上訴人此部分抵銷抗辯核屬無據，並非可採。
（七）從而，上訴人應給付被上訴人314,649 元（計算式：50,
000 元＋28,679元＋168,798 元＋68,119元＋26,500元－27,447元＝314,649 元）。
（八）再按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229 條第1 項、第2 項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第233 條第1 項、第203 條亦有明定。本件被上訴人對上訴人主張之工程款債權（除「雲113 線改善工程」第一次工程款10％保留款26,500元部分），被上訴人並未舉證證明其給付有確定期限，核屬無確定期限之給付，自應經被上訴人之催告而未為給付，上訴人始負遲延責任，則被上訴人請求上訴人自起訴狀繕本送達之翌日即105 年1 月9 日起至清償日止，按年息5 ％計付遲延利息，核無不合。另就「雲113 線改善工程」第一次工程款10％保留款26,500元部分，業據上訴人表示應自106 年2 月1 日起算法定利息，並經被上訴人當庭表示同意減縮利息起算日為106 年2 月1 日（本院卷第99頁），則被上訴人請求此部分款項自106 年2 月1 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，應予有據，逾此部分，應予駁回。
七、綜上所述，被上訴人依承攬契約法律關係，請求上訴人給付314,649 元，及其中26,500元部分自106 年2 月1 日起至清償日止、其餘部分自105 年1 月9 日至清償日止，按年息5
％計算之利息，自屬有據，應予准許；逾此範圍所為請求（已確定部分除外），則屬無據，應予駁回。又上開應准許部分，應依職權為假執行之宣告，上訴人並陳明願供擔保為免假執行之宣告，經核於法並無不合。因雲林縣政府於原審判決後始出具工程結算書，確認「雲113 線改善工程」模板工程施作數量為8,974 ㎡，而非原審經兩造合意之9,009 ㎡，則被上訴人得向上訴人請求之第二期模板工程款應為329,553 元，上訴人得向被上訴人行使抵銷權之金錢為27,447元；兩造於本院審理中始合意將「雲113 線改善工程」第一期工程款10％保留款26,500元之利息起算日減縮為106 年2 月1
日，致原審未及審酌，則原審判決超過上開應准許部分，即有未洽，上訴人上訴意旨就此指摘原判決不當，求為廢棄改判，應有理由，爰判決如主文第一、二項所示。至上開應予准許部分，原審判命上訴人給付，並依職權為假執行，及依聲請為免假執行之宣告，於法核無違誤，上訴意旨就此部分，仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，均核與判決結果無影響，爰不再予斟酌，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第450 條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 16 日民事第六庭 審判長法 官 楊國精
法 官 賴秀雯
法 官 楊珮瑛
正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 6 月 16 日書記官 葉俊宏