臺灣臺中地方法院106年度訴字第2367號

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　 106年度訴字第2367號

原告

廖林萬花

訴訟代理人

郭承泰律師

被告

台灣施樂事達股份有限公司

法定代理人

陳正明

上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國107年2月9日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；又股份有限公司之清算，除公司法或章程另有規定或股東會另為選任者外，以全體董事為清算人；公司之清算人，在執行職務範圍內，為公司之負責人，公司法第24條、第25條、第322條第1項及第8條第2項分別定有明文。被告於民國105年11月30日經股東會決議解散，選任陳正明為清算人，並呈報管轄法院即臺灣士林地方法院就任清算人，迄今尚未清算完結等情，有股份有限公司變更登記表、被告股東臨時會議事錄、臺北市政府105年12月16日府產業商字第10595494200號函、臺灣士林地方法院106年8月25日士院彩民司寬106司司119字第1069002808號函在卷可稽（見本院卷第23-28頁），是被告法人格應尚未消滅，仍具當事人能力，並應以其清算人為法定代理人，合先敘明。

二、被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、原告主張：緣訴外人兢濃事業有限公司（下稱兢濃公司）曾與被告存有通信商品之買賣關係，原告受兢濃公司之託，以原告所有如附表一所示之土地作為抵押物，供被告設定最高限額新臺幣（下同）500萬元之最高限額抵押權，以擔保被告因該通信商品買賣關係所生之價金債權。被告嗣於90年11月2日執如附表二編號1、2所示之支票向法院聲請裁定拍賣抵押物，又於翌年6月間執如附表二編號3、4所示之支票及其與兢濃公司之經銷契約書，向法院聲請對兢濃公司及原告核發支付命令，則被告既已聲請裁定拍賣抵押物，依民法第881條之12第1項第5款、第881條之13之規定，原告自得請求被告結算實際債權額，並得就上開債權額變更為普通抵押權之登記。又如附表二編號1、2所示之票據債權，依票據法第22條第1項後段之規定，迄今早已罹於1年短期時效，如附表二編號3、4所示之買賣價金債權，雖經被告執支付命令為執行名義對原告聲請強制執行（本院91年度執字第5020號執行程序），然因執行無著而經執行法院於92年8月13日核發債權憑證，依民法第127條第8款、第137條第3項之規定，亦自97年8月14日起已罹於消滅時效，被告迄今未再實行其抵押權，是原告爰依民法第880條、第767條第1項中段之規定，請求被告就上開應變更為普通抵押權登記之如附表一所示之抵押權予以塗銷等語，並聲明：如主文第1項所示。

二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。

三、本院之判斷：

㈠、按民法物權編於96年3月28日修正公布增訂第881條之1至第881條之17最高限額抵押權相關規定，該等規定於同年9月28日生效，而上開增訂條文，除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7等規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，民法物權編施行法第17條規定甚明。本件如附表一所示之抵押權登記日期為89年10月16日，且抵押權內容係以土地所有權就被告對原告、兢濃公司、訴外人陳雅鈺、香港電信企業社一定範圍內之不特定債權，在最高限額500萬元之範圍內予以擔保，有土地登記謄本在卷可考（見本院卷第7-8頁），故該抵押權顯屬前揭民法最高限額抵押權規定修正施行前所設定之最高限額抵押權，惟依前揭說明，本件仍有嗣後增訂之最高限額抵押權相關規定之適用，先予敘明。

㈡、次按最高限額抵押權所擔保之原債權，除另有規定外，因最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物而確定；最高限額抵押權所擔保之原債權確定事由發生後，債務人或抵押人得請求抵押權人結算實際發生之債權額，並得就該金額請求變更為普通抵押權之登記。但不得逾原約定最高限額之範圍，民法第881條之12第1項第5款前段、第881條之13分別定有明文。經查，被告於90年11月2日執如附表二編號1、2所示之支票向本院聲請裁定准予拍賣如附表一所示之土地，經本院以90年度拍字第3653號拍賣抵押物事件受理，並於同年11月30日准予拍賣；被告復於91年6月間執如附表二編號3、4所示之支票及其與兢濃公司之經銷契約書，向本院聲請對兢濃公司及原告核發支付命令，經本院以91年度促字第45260號、第46371號支付命令事件受理，並分別於同年6月13日、19日裁定命兢濃公司、原告應連帶給付被告如附表二編號3、4所示支票之面額及利息等情，經本院調閱上開案號卷宗核閱無誤，則被告既已對如附表一所示之土地聲請裁定拍賣抵押物，揆諸上開規定，該最高限額抵押權所擔保之原債權即應確定，原告請求被告結算實際債權額，並主張就上開債權額變更為普通抵押權之登記，為屬有據。又如附表二所示各紙支票之發票日均早於上述被告聲請裁定拍賣抵押物之時，是堪認定被告所有如附表二所示之債權，應均屬如附表一所示最高限額抵押權所擔保之原債權範圍，惟被告以抵押物受償之範圍不得逾原約定之500萬元。

㈢、又按票據上之權利，對支票發票人自發票日起算，1年間不行使，因時效而消滅；商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物之代價請求權，因2年間不行使而消滅；消滅時效，因依督促程序，聲請發支付命令、開始執行行為或聲請強制執行而中斷；經確定判決或其他與確定判決有同一效力之執行名義所確定之請求權，其原有消滅時效期間不滿5年者，因中斷而重行起算之時效期間為5年，票據法第22條第1項後段、民法第127條第8款、第129條第2項第1款、第5款、第137條第3項分別明定。再按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條定有明文。本件如附表一所示之最高限額抵押權業於90年11月30日經本院准許裁定拍賣抵押物，而已當然確定原債權之範圍，又於該日前被告對該最高限額抵押權所擔保之債務人已生之債權查如附表二所示，業如前述，茲就如附表二所示之各項債權消滅時效情形分述如下：

⒈就如附表二編號1、2所示該2紙支票部分，係被告於本院90年度拍字第3653號拍賣抵押物事件提出，惟其並未說明該2紙支票之原因關係，是該等債權應為被告對兢濃公司之支票票據法律關係，被告迄今既均未持之向兢濃公司請求給付，依上開票據法第22條第1項後段之規定，該2紙支票票款債權各自發票日89年12月10日、15日起經1年，即90年12月10日、15日完成時效。

⒉至如附表二編號3、4所示部分，先經被告持各該編號所示之2紙支票及其與兢濃公司之經銷契約書，向本院聲請核發支付命令，經本院以91年度促字第45260號、第46371號裁定命兢濃公司、原告應連帶給付之，被告再以該2紙支付命令為執行名義對原告聲請強制執行，經本院以91年度執字第5020號執行程序受理，然因執行無著而經執行法院於92年8月13日核發債權憑證，經本院調閱上開案號卷宗核閱無訛，觀諸被告與兢濃公司間經銷契約書第1條前段所載：「被告同意將被告之通訊、門號商品交兢濃公司銷售」，可見原告主張附表二編號3、4所示部分之債權，係民法第127條第8款所定「商人所供給之商品及產物之代價請求」，尚非無據。又被告固曾聲請核發支付命令並持之對原告聲請強制執行而得中斷時效，惟該2紙支付命令於上開執行程序均因執行無著，經本院於92年8月13日核發債權憑證，被告嗣後即未再為任何聲請強制執行之行為，依上開民法第129條第2項第1款、第5款、第137條第3項之規定，因中斷而重行起算之時效期間為5年，是該2紙支付命令所示之債權應均自上述核發債權憑證日起經5年，即97年8月13日完成時效。

⒊基上，如附表二所示各該債權之請求權，既均已因時效而消滅，且於消滅時效完成後，被告迄今均未再持拍賣抵押物之裁定及債權憑證對原告聲請強制執行一節，經本院職權查詢無誤，有本院民事科查詢簡答表、案件查詢證明、案件查詢清單在卷可證（見本院卷第40-45頁），則被告既於抵押權所擔保之債權時效完成後5年間均不實行其抵押權，揆諸上開民法第880條之規定，如附表一所示之抵押權自應歸於消滅。

㈣、末按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。本件如附表一所示之抵押權既已消滅，現仍登記在原告所有如附表一所示之土地上，自屬妨害原告之所有權，原告請求被告除去其妨害即塗銷如附表一所示之抵押權登記，於法有憑。

四、綜上所述，原告依民法第881條之13、第880條、第767條第1項中段之規定，請求被告就應變更為普通抵押權登記之如附表一所示之抵押權予以塗銷，為有理由，應予准許。

五、本件判決之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，認均與判決結果無影響，爰不一一論述。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。