臺灣臺中地方法院106年度小上字第93號

• 裁判案由: 損害賠償等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺中地方法院
• 裁判日期: 107 年 03 月 23 日

臺灣臺中地方法院民事判決　106年度小上字第93號
上　訴　人　林彩娥即珍羚寵物店
訴訟代理人　林智群律師
被上訴人　　陳慶隆
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國106年4月27日本院臺中簡易庭106年度中小字第274號第一審判決提起上訴，本院於107年3月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決除確定部分外廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定由被上訴人負擔新臺幣650元外）及第二審訴訟
費用新臺幣1850元由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
按對於小額程序之第一審判決之上訴，非以判決違背法令為理由，不得為之；所謂判決違背法令，係指判決不適用法規或適用不當，或有民事訴訟法第469條第1款至第5款所列情
形，民事訴訟法第436條之24第2項、第436條之32第2項準用同法第468條，分別定有明文。次按法院依調查證據之結果
，雖得依自由心證，判斷事實之真偽，但其所為之判斷如與經驗法則不符時，即屬於法有違（最高法院69年台上字第771號判例參照）。本件上訴人提起上訴，指摘原審判決以上
訴人自認同意給付商品損失退款部分新臺幣（下同）4萬
6250元，而為上訴人不利之判決，然上訴人於原審僅就商品損失4萬6250元之計算方式無意見，並非自認商品有瑕疵，
亦非同意給付上開金額與被上訴人，原判決逕認本件有民事訴訟法第279條之適用，顯違民事訴訟法第468條及第469條
第6款之規定，且被上訴人退款之請求，不符侵權行為之要
件，原判決亦有違同法第468條之規定等情，對於原審判決
如何違背法令，已為具體之指摘，應認其上訴為合法。
貳、訴訟要旨：
一、被上訴人起訴主張：被上訴人於民國105年9月間以單價每桶1250元，向上訴人買受VERSELE-LAGA「雛、幼鳥手餵飼料
A19高能量營養素/3公斤/白色蓋子（A19 HIGH E NERGY/3kg）」，數量共為48桶之鸚鵡奶粉（下稱系爭商品），惟被上訴人於105年10月4日起陸續發現系爭商品有嚴重未封裝瑕疵，經詢問獸醫師，系爭商品於開封後建議2至3個月內使用完畢，然系爭商品製造日為105年7月31日，由出口國至被上訴人處所，已逾建議賞味期，被上訴人通知上訴人上情後，上訴人僅回覆願意退還一成貨款、原金退貨或換貨。被上訴人因此受有系爭商品損失37桶，每桶1250元，共4萬6250元，
及支出運費8880元，又被上訴人薪資每日1500元，因請假、協調、出庭計損失8750元，且為此事身心力竭，就醫支出醫療費用580元、就醫交通費70元，並受有精神損失6600元，
是被上訴人總計受有7萬1130元之損失。系爭商品之損害乃
因封膜未封，包裝不完整，被上訴人係自行前往取貨，以寄貨運的方式計算，每件120元，則37桶運費為8880元（2趟，另1趟為被上訴人送回貨物運費），被上訴人購買系爭商品
是轉賣及自己使用，有部分有開封，因為有客戶反應，有27桶未開封，有開封10幾桶，現剩下37桶，上訴人前答應被上訴人無條件退換貨，因此被上訴人不用證明瑕疵，其他賠償是因為上訴人沒有處理所造成的損害，爰依侵權行為之法律關係提起本訴，並於原審聲明：上訴人應給付被上訴人7萬
1130元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。
二、上訴人則以：系爭商品除「封膜」外，外面還有一個「密封塑膠殼」，以確保內容物處於緊閉狀態，系爭商品原本只有密封塑膠殼，已可確保內容物保持穩定，且已販售數十年，被上訴人指摘之封膜，是比利時原廠近幾年才附加上去，封膜未完全，不影響系爭商品品質。上訴人回覆被上訴人如不能接受系爭商品，可退還10％款項（等於是九折出售），或退還原本價金或以相同品質之商品替換之，倘被上訴人同意，上訴人將前往取回系爭商品，詎被上訴人不接受，亦不同意上訴人將系爭商品取回。系爭商品並無瑕疵，縱有瑕疵，上訴人已提供解決方案，合於民法第359條、第364條第1項
之規定，被上訴人提起本訴並無理由。至於上訴人商品損失退款金額之計算，上訴人無意見，上訴人願意前往被上訴人處取回貨物，運費請求、收入損失、就醫費用及精神賠償部分，上訴人不同意，被上訴人之請求無法律上依據，且就醫與本件亦無因果關係。上訴人於事發後分別於105年10月11
日、106年2月17日將系爭商品（該樣品係在封膜已經打開之情況下送驗）送SGS食品實驗室進行檢驗，確認是否有黃麴
毒素、大腸桿菌，檢驗結果均為陰性，足證系爭商品無瑕疵等語，資為抗辯，並聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審審理結果，就被上訴人請求於4萬6250元本息範圍內為
其勝訴之判決，而駁回被上訴人其餘之訴，上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，於本院補陳：上訴人於原審僅就系爭商品損失4萬6250元計算方式無意見，並非自認系爭商品有
瑕疵，原審逕認本件有民事訴訟法第279條之適用，顯違反
民事訴訟法第468條及第469條第6款之規定，上訴人於原審
業否認系爭商品有瑕疵，難認上訴人就系爭商品瑕疵為自認，被上訴人退款之請求，不符侵權行為要件，原審判決准予請求，亦違民事訴訟法第468條規定等語，並於本院聲明：
㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。被上訴人於本院補稱：系爭商品有使用過跡象，且系爭商品業已開封，被上訴人得依民法第184
條第1項前段之規定求償，系爭商品之瑕疵為上訴人及訴外
人廖清河、品皇貿易股份有限公司（下稱品皇公司）所知悉，詎渠等隱匿瑕疵，致不知情之被上訴人購買系爭商品，乃詐欺被上訴人，被上訴人得依民法第184條第1項後段規定求償，又系爭商品未加註有效日期或期間，違反商品標示法第9條規定，被上訴人亦得依民法第184條第2項規定求償。而
上訴人出售有瑕疵之系爭商品，致被上訴人受有損害，主要是買賣契約關係，被上訴人主張之侵權行為，是看書而來，認為如果有因此造成損害，就是侵權行為等語，並於本院聲明：上訴駁回。
參、爭點整理（見本院卷第61頁以下、第85頁背面）：
一、兩造不爭執事項：
㈠被上訴人於105年9月間以單價每桶1250元，向上訴人買受VERSELE-LAGA「雛、幼鳥手餵飼料A19高能量營養素/3公斤/白色蓋子（A19 HIGH ENERGY/3kg）」，數量為48桶鸚鵡奶粉
（系爭商品），系爭商品嗣因被上訴人自用或轉賣剩餘37桶。
㈡系爭商品代理商品皇公司分別於105年10月11日、106年2月17日將系爭商品（在內封膜已打開情況下），送SGS食品實驗室進行檢驗，確認是否有黃麴毒素、大腸桿菌，檢驗結果為未檢出（見原審卷第91頁至第96頁）。
㈢兩造就系爭商品瑕疵爭議，前於105年11月16日進行調解，
因上訴人未到場而調解不成立（見原審卷第19頁）。
㈣上訴人為獨資商號，負責人為林彩娥（見原審卷第37頁）。㈤倘系爭商品有瑕疵，兩造同意共有37桶，以每桶1250元計算被上訴人損失，總計4萬6250元。
二、本件爭點：
㈠系爭商品有無瑕疵？
㈡被上訴人主張損害金額4萬6250元，有無理由？
肆、本院判斷：
一、侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行為之一種，債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之（最高法院43年台上字第752號判例意旨參照）。本件上訴人主張系爭商品有瑕
疵，上訴人應予賠償等情，縱令屬實，亦僅係上訴人是否應負債務不履行損害賠償責任之問題，雙方之買賣交易行為並無不法性，上訴人自無侵權責任之可言，是被上訴人依侵權行為法律關係請求上訴人賠償損失，並非有據。惟被上訴人經本院闡明，表示系爭商品瑕疵賠償之請求，係因雙方買賣契約關係而來，因已發生損害，故參考相關書籍認為上訴人成立侵權行為等語，依其陳述並參酌起訴之原因事實，既已表明雙方買賣糾紛及系爭商品瑕疵而請求賠償等情，應認被上訴人另有併以債務不履行之法律關係請求上訴人給付。
二、原審雖以上訴人自認願意給付被上訴人4萬6250元，而判決
上訴人應如數給付。惟按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。當事人於自認有所附加或限制者，應否視有自認，由法院審酌情形斷定之。民事訴訟法第279條第1項、第2項
定有明文。本件上訴人於106年2月16日提出民事答辯㈠狀，固載稱「商品損失（退款部分）：此部分被告無意見。」（見原審卷第51頁），然於原審106年3月16日言詞辯論期日就法官所詢：「依被告（即上訴人）答辯狀，被告對於原告（即被上訴人）主張第一項費用即37桶，每捅1250元計46250
元無意見，願意如數給付原告？」上訴人訴訟代理人明確答稱：「無意見是每桶的計算方式，但沒有願意照該金額賠償給原告，其餘都否認，另如今日庭呈答辯㈢狀所載，證明系爭產品都沒有瑕疵。」、「答辯狀第3頁第3行只是說金額計算沒有意見，沒有說要這樣賠給原告，我們聲明就是寫原告之訴駁回，沒有表示要照原告請求的賠償給他，只是對該金額計算無意見而已，這點可從我們的聲明看出。」等語（見原審卷第88頁背面），可知上訴人所不爭執者為系爭商品損失金額之計算方式，對於系爭商品有無瑕疵及請求是否成立，上訴人仍有爭執，是原審逕以上訴人對於被上訴人請求系爭商品瑕疵損失4萬6250元之請求為自認，而為上訴人此部
分敗訴之判決，尚有違誤，本院仍應就系爭商品瑕疵之有無及損害情形予以調查認定。
三、物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險
移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。民法第354條定有明文，而所謂物
之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限。若出賣之特定物所含數量缺少，足使物之價值、效用或品質有欠缺者，亦屬之（最高法院73年台上字第1173號判例意旨參照）。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參
照）。經查，上訴人固曾表示願意以減價、全額退款或換貨予被上訴人等方式處理雙方糾紛，然此不能等同於上訴人承認系爭商品確有瑕疵，仍應由被上訴人證明系爭商品有瑕疵。本件經代理貿易商即訴外人品皇公司將系爭商品送SGS食
品實驗室檢驗結果，有關黃麴毒素、大腸桿菌等均呈現陰性，有該測試報告附卷可按（見原審卷第91至96頁），而參酌被上訴人於原審提出之兩造對話紀錄，亦無從證明系爭商品係有瑕疵。被上訴人雖指稱系爭商品包裝封膜有封膜破損，而有瑕疵情形，然於原審所提出之照片係標示「第二次封膜未密合」、「再封膜之塑膠膜沒封牢」（見原審卷第8、9頁），則究竟所謂「未密合、沒封牢」之具體情形為何？尚屬不明，且既非與上訴人會同查驗，並經上訴人否認，自不能僅憑上開照片即遽認屬減少商品效用之瑕疵。且觀之系爭商品係於塑膠桶上加蓋包覆密封，對於商品本身已有直接之保護包裝，是縱使該塑膠封膜有未封牢密合之情形，亦難認會導致系爭商品有減少其預定效用之瑕疵。此外，被上訴人並未能提出其他事證證明系爭商品確有瑕疵，自不能認為上訴人未依債之本旨提出給付，從而被上訴人請求上訴人負債務不履行之損害賠償責任，亦屬無據。
四、至於被上訴人於本院審理時雖另主張系爭商品有使用過跡象，及違反商品標示法第9條第1項第4款未記載國曆或西曆製
造日期，加註有效日期或有效期間之瑕疵云云，然依民事訴訟法第436條之28前段規定，當事人於第二審程序不得提出
新攻擊或防禦方法，是被上訴人此部分主張及所引用事證，本院依法不應審酌，附此敘明。
伍、結論：
一、綜上所述，被上訴人主張上訴人出售之系爭商品有瑕疵，本於侵權行為及債務不履行損害賠償之法律關係請求上訴人給付4萬6250元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按
週年利率5％計算之利息，為無理由，應予駁回。原審就此
部分判命上訴人應如數給付，並依職權宣告假執行，尚有未洽，上訴人就此部分判決提起上訴，求予廢棄改判駁回被上訴人此部分請求，為有理由，爰改判如主文第1、2項所示。二、小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第436條之19第1項、第436條之32第1項分別定有明文。本件第一審訴訟費用為1000元，第二審訴訟費用為1500元，合計2500元，被上訴人既應受敗訴之判決，自均應由其負擔（除第一審已確定由被上訴人負擔之650元
外），合計被上訴人尚應負擔1850元，爰併為判決如主文第3項所示。
三、本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之32第1、2項、
第436條之19第1項、第450條、第463條、第385條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 23 日民事第五庭 審判長法 官 林慧貞
法 官 李慧瑜
法 官 李嘉益
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 107 年 3 月 23 日書記官 劉念豫