臺灣臺中地方法院106年度建字第18號

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　 106年度建字第18號

原告

全澧營造有限公司

法定代理人

陳君岳

訴訟代理人

張仕賢律師

被告

臺中市政府經濟發展局

法定代理人

呂曜志

訴訟代理人

陳勃淳

　　　　　　李易璋

　　　　　　林國雄

上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國106 年12月19日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。原告起訴聲明請求：被告應給付原告新臺幣（下同）218 萬7746元，及自訴狀提出之次日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。嗣於民國106 年3月13日具狀變更聲明為：（一）被告應給付原告255 萬2637元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；（二）願供擔保，請宣告假執行（見本院卷一第52、53頁）。經核原告所為之變更，就金額部分係擴張應受判決事項之聲明，就利息部分則為減縮應受判決事項之聲明，合於上開規定，應予准許。

貳、實體方面：

一、原告主張：

（一）被告對於「臺中市秋紅谷景觀生態公園升級計畫工程」（下稱系爭工程）舉行公開招標，於103 年11月18日以1280萬元決標予原告，兩造並於103 年11月28日簽定「臺中市秋紅谷景觀生態公園升級計畫工程- 工程採購契約書」（下稱系爭契約），系爭工程之履約保證金為128 萬元，價金之計算依系爭契約第3 條約定，除詳細價目表中以「一式計價」者外均採實作實算制。依系爭工程履約廠商注意事項第1 點規定：「本工程分A 、B 兩部分：A 部分警衛亭哺乳室新建工程（下稱A 工程）為甲方通知後70日曆天內竣工，B 部分設備升級工程（下稱B 工程）為甲方通知開工後60日曆天內竣工。A 部分須待建照核發後再通知開工，B 部分則為決標後即通知開工；兩部分分別竣工分別驗收後付款；B 部分工項以驗收後即移交使用為原則。」參照系爭契約第7 條之約定，工程之施工應於機關通知日起7 日內開工，履約期限詳履約廠商注意事項，預計竣工日期為104 年2 月25日。則機關通知廠商之日起，廠商應於7 日內開工，並自開工後起算B 工程工期60日曆天內完工；A 工程則待取得建照後，由機關通知廠商之日起，廠商應於7 日內開工，並自開工後起算A 工程之工期70日曆天內完工。

（二）A 工程款89萬2237元部分：A 工程之驗收，依105 年4 月25日之被告驗收紀錄所載：「履約期限104 年12月31日，完成履約日期105 年2 月5日，履約有無逾期：逾期，契約金額：89萬2237元，驗收結果：與契約、圖說、貨樣規定相符，於請承辦單位自行負責」，故A 工程已經在105 年4 月25日完成驗收合格，且A 工程之契約金額為89萬2237元。又系爭契約詳細價目表（預算）之「壹、二.11 監視系統設置」之計價單位為「式」，數量為「1 」，單價為「76萬7962元」，則計價單位為「式」之工作項目，只要完成工作即以一式計價，A 工程之監視系統設置屬一式計價，且已驗收合格，被告所為扣款並無理由，應按契約約定價金付款予原告。另A工程之保固期限1 年，為105 年4 月25日起至106 年4 月24日止，則保固期已屆滿，被告不得再扣留保固保證金1萬7071元。再者，兩造於104 年11月6 日之協商會並未就A 工程之履約期限約定變更，故A 工程履約期限仍應自被告通知後70日曆天內竣工。被告就A 工程部分一直未通知原告開工，而是由監造公司即訴外人鼎侑工程顧問有限公司（下稱鼎侑公司）於104 年12月15日通知原告開工，此一通知不生法律或契約之效力，原告仍於同日進場施作A工程，開工後70日曆天為工期，則A 工程履約期限應為104 年12月15日起至105 年2 月22日，原告並於105 年1 月4 日以函文通知被告A 工程已於104 年12月31日完成，且驗收紀錄記載A 工程於105 年2 月5 日竣工，並無逾期之情事，則被告就A 工程扣除逾期違約金3 萬2121元，並無理由。A 工程既已於105 年4 月25日驗收合格，依系爭契約第5 條規定，被告應給付原告A 工程款89萬2237元，然依被告105 年12月28日之函文，被告僅願給付56萬9018元，原告不同意乃拒絕被告所要求之提出該金額之統一發票請款。

（三）B 工程被扣罰之逾期違約金23萬0400元部分：被告於103 年11月26日發函通知原告B 工程開工，原告於同年月28日收受該通知函，依民法第120 條第2 項規定始日不算入，則7 日內開工之末日應為103 年12月5 日，原告亦於該日開工，自是日起算60日曆天之工期，故B 工程之工期為103 年12月5 日至104 年2 月2 日，B 工程之竣工日為104 年2 月12日，原告充其量僅逾期10日，則被告於（分批）結算驗收證明書記載B 工程之「履約期限103年11月28日至104 年1 月26日、逾期18天」，顯屬錯誤。又因A 工程除監視系統外，其餘部分兩造已於104 年11月6 日協議終止，故計算B 工程之逾期違約金，應以B 工程之工程款金額953 萬8999元為基準，依系爭契約第17條規定計算，B 工程每日之逾期違約金為9539元，則逾期10日之逾期違約金為9 萬5390元，被告仍應給付被超額扣罰之工程款13萬5010元。原告並主張民法第252 條規定請求酌減違約金，被告應返還酌減部分之違約金。況被告在103年11月15日起至104 年1 月11日止，在系爭工程之工地現場舉辦2014泰迪熊臺中樂活嘉年華活動，活動遍及系爭工程之全部工區影響施工，原告曾以103 年12月27日函引用系爭契約第7 條規定，請求被告同意自103 年12月27日至104 年1 月11日停止計算工期，但未獲被告同意，惟鼎侑公司於104 年7 月2 日函文表示同意展延15天，則展延後B 工程之工期末日應為104 年2 月17日，B 工程於104 年2 月12日竣工，並未逾期，被告不得扣罰逾期違約金23萬0400元。

（四）履約保證金128萬元部分：B 工程已於104 年3 月3 日驗收合格，A 工程則在105 年4 月25日驗收合格，依系爭契約第16條保固之規定，B 工程之保固期已於105 年3 月3 日期滿，A 工程之保固期則應於106 年4 月25日期滿。再依系爭契約第14條規定履約保證金於履約驗收合格且無待解決事項後30日內發還，從而，原告自得請求被告返還履約保證金128 萬元。

（五）代墊款15萬元部分：當原告於104 年1 月間施作B 工程要徑作業之無障礙步道之基礎時，發生使用中之景觀廁所水箱/ 污水池滲漏造成土層持續崩落而阻礙工進之事，因該使用中之景觀廁所水箱/ 污水池不屬於系爭工程範圍，不應由原告修復。但被告承辦人員為求時效，避免損害擴大，乃要求原告代為修復。原告乃以104 年2 月3 日函通知被告，並主張該障礙造成系爭工程工期延宕13天及成本追加15萬元，請給予展延13天工期與15萬元追加款，然遭被告拒絕。爰依民法第179 條規定，請求被告返還原告代墊之修復費用15萬元。

（六）綜上所陳，爰依系爭契約第14條規定，請求被告返還履約保證金128 萬元；依民法第179 條規定，請求被告返還原告代墊之修復費用15萬元；依系爭契約第5 條規定，請求被告給付B 工程款23萬0400元及A 工程款89萬2237元。並聲明：1.被告應給付原告255 萬2637元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。2.願供擔保，請宣告假執行。

二、被告則以：

（一）有關B 工程，原告於104 年5 月13日提送發票向被告請款工程費用，被告則於104 年6 月11日付款完畢；A 工程，因原告未依系爭契約履行工項施作，且未依系爭契約規定提送結算資料，被告曾多次電話聯繫原告說明，並於105年6 月20日、105 年7 月1 日、105 年7 月20日、105 年8 月10日及105 年9 月12日多次函請原告及監造單位鼎侑公司說明，惟均未配合辦理，致被告無從辦理結算，故於105 年8 月29日行文原告將逕予辦理結算，並於105 年12月28日、106 年1 月12日行文通知原告提送請款發票56萬9018元，惟原告至今仍未提送請款文件，致被告無從辦理結算，亦無法辦理後續履約保證金之退還。本件爭議在於A 、B 工程費用與履約保證金延誤核撥，並追加多扣之逾期罰款、漏水防治費用及工項等費用。

（二）A 工程部分：

1.依監造單位鼎侑公司提供之攝影機設備及設置位置圖、竣工詳細數量單價明細表可知，雖A 工程監視系統設置之單位為「式」，然項下有數量、單價，複價為76萬7962元，依系爭工程A 工程竣工總表總工程費為89萬2237元。然A工程於105 年4 月25日驗收結果，依現場實際狀況，「線路開挖與復原現場（含夯實與植栽）」與「監視系統配管線（含工料）」工項與契約規定不符，故「線路開挖與復原現場（含夯實與植栽）」部分採減價收受辦理，扣除16萬7212元；「監視系統配管線（含工料）」部分依實做數量計算，扣除10萬6424元；綜合營造保險費部分，因未提供投保證明，扣除3072元；另勞工安全衛生管理費、品質管制作業費、材料設備之抽（檢）驗費、承商利潤及管理費與綜合營造保險費及加值營業稅等部分，依比例調整扣除4 萬6511元，總計驗收扣款32萬3219元。

2.又「線路開挖與復原現場（含夯實與植栽）」採減價收受，扣除16萬7212元，依系爭契約第4 條契約價金之調整約定，處以減價金額100%之違約金16萬7212元。另被告委託之監造廠商鼎侑公司104 年12月15日以（104 ）鼎顧字第104121520335號函通知原告於104 年12月31日前完成監視系統工程，原告雖於105 年1 月4 日函文表示已於104 年12月31日完成監視系統，惟鼎侑公司於105 年1 月8 日函文表示尚未完工，至105 年2 月4 日才發文表示監視系統完工報請被告驗收，被告於105 年2 月5 日收文，是A 工程自105 年1 月1 日迄同年2 月5 日止，逾期36日，每日違約金892 元，共3 萬2112元。

3.A 工程被告應給付之金額為36萬9685元（892,237-323,219-199,333 ），依系爭契約第14條約定，被告完成驗收日為105 年4 月25日，保固期滿日為106 年4 月25日，迄今保固金1 萬7071元仍不能退還。故被告實際應給付原告35萬2614元。

（三）原告請求代墊15萬元不當得利部分：兩造與監造廠商鼎侑公司於104 年11月27日於被告會議室召開工程協調會，其中針對污水化糞池滲漏阻礙工進決議內容為：「無障礙步道施作遭遇意外之施工障礙（污水化糞池滲漏），請廠商備齊完整說明與證據，以書面提報之」，原告於104 年2 月3 日、104 年4 月24日、104 年6月25日行文被告請求追加15萬元。惟被告已於104 年3 月27日複驗B 工程完成，被告並於104 年5 月給付原告953萬8999元，鼎侑公司於104 年7 月2 日函覆兩造，表示就景觀廁所污水化糞池滲漏阻礙工進部分同意展延9 日，至15萬元部分則由兩造議價。然被告以104 年7 月14日函覆稱因原告未提出資料供審查，未能認同此種追認方式，嗣鼎侑公司再以104 年10月28日函知原告應補實資料。原告雖依不當得利請求15萬元，惟其未證明確有施作景觀廁所污水化糞池滲漏，被告亦否認原告有施作，更無因原告而獲得相關利益，蓋此部分係由秋紅谷工程施作廠商即保固廠商祥鎮營造工程股份有限公司負責處理，該公司亦未同意由原告為之，原告所述，實無足採。

（四）原告請求返還B 工程違約金23萬0400元部分：原告以103 年12月5 日（103 ）全營字第1031205001號函通知被告B 工程於是日開工，嗣原告申請展期，鼎侑公司103 年12月31日函建議不同意展延工期，被告遂於104 年1 月8 日函覆不同意延期。依履約廠商注意事項，B 工程為機關通知開工後60日曆天內竣工，被告已於103 年11月26日函知原告開工，原告於103 年11月28日收受通知，應於收受日起60日曆天完工，原訂竣工日為104 年1 月26日。原告雖以104 年2 月6 日函通知竣工，惟鼎侑公司以104 年2 月11日函通知該工程實未竣工，並要求原告重新報竣，嗣原告再於104 年2 月12日函報竣工，逾期日數為18日，即自104 年1 月26日起至104 年2 月12日。依系爭契約第17條遲延履約約定，違約金計算係以契約價金總額千分之一計算，即應以系爭契約總價1280萬元之千分之一計算逾期違約金，是違約金為23萬0400元，原告請求尚無足採。

（五）原告請求返還履約保證金128萬元部分：系爭契約第14條約定：履約保證金於履約驗收合格且「無待解決事項」後30日內發還。無待解決事項，係指契約雙方對於簽約後至付款間之過程，均解決後始發還原告，驗收付款後，於保固期滿前，為保固保證金之階段。本件驗收後，原告未依約提送結算文件資料，經鼎侑公司於105年6 月24日函請原告提出結算明細表，被告復於105 年7月5 日函請原告提出結算資料，然原告迄今均未提出，故原告請求，為無理由。

（六）並聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利判決，請准供擔保免為假執行。

三、本件經兩造整理爭點結果如下（見本院卷二第162 至164 頁，本院依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：

（一）兩造不爭執事項：

1.被告對系爭工程舉行公開招標，於103 年11月18日以1280萬元決標予原告，兩造並於103 年11月28日簽訂系爭契約，履約保證金為128 萬元，系爭工程以實作實算計價。

2.系爭工程履約廠商注意事項第1 點規定：「本工程分A 、B 兩部分：A 部分警衛亭哺乳室新建工程為甲方通知後70日曆天內竣工，B 部分設備升級工程為甲方通知開工後60日曆天內竣工。A 部分須待建照核發後再通知開工，B 部分則為決標後即通知開工；兩部分分別竣工分別驗收後付款；B 部分工項以驗收後即移交使用為原則。」

3.系爭工程分為A 、B 兩部分，A 工程經被告104 年4 月28日臺中市秋紅谷景觀生態公園升級計畫A 工程施作確認會議決議移請建設局評估是否續辦，並於104 年11月6 日契約終止協商會議紀錄及104 年12月2 日會勘紀錄決議，除監視系統外，其餘工程不予續辦，並於完成驗收後終止系爭契約，監視系統主機則經會勘決議移至幸福小水舞餐廳。

4.A 工程開工日期為104 年12月15日，實際申報竣工日期為105 年2 月5 日，被告另於105 年3 月22日簽辦變更設計完成，並於105 年4 月25日驗收完畢。被告於105 年12月28日、106 年1 月12日行文通知原告提送金額為56萬9018元之請款發票，惟因原告不承認該金額，故至今仍未提送請款文件。

5.B 工程完成履約日期為104 年2 月12日，初驗日期為104年3 月3 日，並於104 年3 月27日辦理複驗完畢。原告於104 年5 月13日提送發票向被告請領工程費用953 萬8999元（扣除逾期違約金23萬0400元及未投保保險費用1907元之餘額），被告則於104 年6 月11日付款完畢。

6.A 工程經被告於105 年4 月25日驗收，驗收紀錄記載：「履約期限104 年12月31日，完成履約日期105 年2 月5 日，履約有無逾期：逾期，契約金額：89萬2237元，驗收結果：與契約、圖說、貨樣規定相符，餘請承辦單位自行負責」；被告105 年11月16日（分批）結算驗收證明書記載：「履約期限：104 年12月31日，驗收日期：105 年4 月25日，完成履約日期：105 年2 月5 日，逾期天數：36天，逾期金額：3 萬2121元，其他違約金16萬7212元，驗收扣款32萬3219元，本次為第2 次請款請款金額：56萬9018元，應領工程費合計：56萬9018元，剩餘工程費：269 萬1983元。」

7.B 工程經被告於104 年3 月3 日驗收，被告104 年5 月4日（分批）結算驗收證明書記載：「履約期限：103 年11月28日至104 年1 月26日，驗收日期：104 年3 月3 日，完成履約日期：104 年2 月12日，逾期天數：18天，逾期金額：23萬0400元，本次為第1 次請款請款金額：953 萬8999元，應領工程費合計：953 萬8999元，剩餘工程費：326 萬1001元。」

8.系爭工程監造單位鼎侑公司以104 年12月15日（104 ）鼎顧字第104121520335號函通知原告：「敬請貴公司於104/12/31 前完成臺中市秋紅谷景觀生態公園升級計畫工程監視系統」，原告於同日進場施作A 工程。

9.被告於103 年11月26日以中市經發字第1030057206號函通知原告「請貴公司依本案契約書第7 條規定，於文到7 日內開工」，原告於同年月28日收受。原告另以103 年12月5 日全澧營造有限公司（103 ）全營字第1031205001號函覆被告「於103 年12月5 日開工」。

10.被告以104 年2 月2 日中市經發字第1040005268號函及104 年1 月27日工程協調會會議紀錄記載：「項次4 事項：汙水化糞池滲漏阻礙工進；討論及決議內容：無障礙步道施作遭遇意外之施工障礙（污水化糞池滲漏），請廠商備齊完整說明與證據，以書面提報之。」

11.原告以104 年2 月3 日（104 ）全營字第1040203001號函通知被告並主張「該障礙造成本工程工期延宕13天（1/10~1/23 ），成本追加15萬元整，詳附件。敬請核判後給予本公司展延13天工期與15萬元整追加款。」

（二）兩造爭執事項：

1.原告請求被告給付A 工程款89萬2237元，有無理由？被告抗辯應扣除驗收扣款32萬3219元、其他違約金16萬7212元、逾期違約金3 萬2121元及保固金1 萬7071元，是否有據？

2.B 工程有無逾越履約期限完工？原告請求被告返還B 工程受扣罰之逾期違約金23萬0400元，有無理由？

3.原告請求被告返還履約保證金128萬元，有無理由？

4.原告依民法第179 條規定請求被告給付代墊污水化糞池滲漏修復費用15萬元，有無理由？

四、得心證之理由：

（一）原告請求被告給付A 工程款89萬2237元，有無理由？被告抗辯應扣除驗收扣款32萬3219元、其他違約金16萬7212元、逾期違約金3 萬2121元及保固金1 萬7071元，是否有據？

1.原告主張A 工程業經被告驗收合格，被告應給付原告A 工程款89萬2237元等語，被告則抗辯應扣除驗收扣款32萬3219元、減價收受項目之違約金16萬7212元、逾期違約金3萬2121元、保固金1 萬7071元等項，並以前詞置辯。經查，兩造與鼎侑公司於104 年11月6 日召開契約終止協商會議後，經主席裁示：1.A 部分除監視系統待確認外，警衛亭及哺乳室新建工程確定不予施作，經乙方同意，終止部分契約執行。2.有關監視器統建置乙節，因管線業已埋設完畢，為避免投資浪費，請業務單位簽請上級核示是否完成後續安裝。3.上述簽辦過程，請監設單位提報工期，並辦理會勘以確認該系統安置地點等語。嗣兩造於104 年12月2 日至秋紅谷景觀生態公園會勘，確認監視系統放至地點，會勘結論為：1.監視系統由本局（即被告）施作，後由建設局管理。2.監視系統決議設小水舞餐廳，由全澧負責協調等語，有系爭工程契約終止會議紀錄、會議簽到表、會勘紀錄表在卷可稽（見本院卷一第233 至234 頁、卷二第230 頁、第66頁），足認A 工程經兩造於104 年11月6 日終止警衛亭及哺乳室新建工程後，僅餘監視系統設置工程，並為兩造所不爭執，堪認屬實。

2.關於A 工程之監視系統設置部分，依系爭契約詳細價目表（預算）第6 頁所載，該工程項目單位為「式」、數量為「1 」、單價及複價皆為「76萬7962元」（見本院卷一第143 頁），原告據此主張A 工程之監視系統設置屬於一式計價，只要完成工作即以一式計價，A 工程已經驗收合格，被告自應給付89萬2237元，被告所為扣款並無理由等語。惟前開詳細價目表後尚備註詳單價分析，而依單價分析表（預算）第24頁工作項目：監視系統設置所示，其下記載工料名稱有「氣密式50 M紅外線彩色攝影機（含鏡頭、防護罩及安裝固定座），單位支，數量8 」、「攝影機避雷保護器，單位只，數量2 」、「9 頻道智慧型數位錄影主機，單位台，數量1 」、「1TB 硬碟，單位顆，數量2」、「監視系統配管線（含工料），單位M ，數量683 」、「線路開挖與復原現場（含夯實與）植栽，單位M ，數量683 」、「監視系統整合管理軟體，單位套，數量1 」、「五金及另料，單位式，數量1 」、「工具損耗，單位式，數量1 」等（見本院卷一第169 至170 頁），由此可知，A 工程之監視系統設置固以一式為單位計價，然依備註所載之單價分析表，亦可知此一式之監視系統設置包含如上所載之各項工料，而各該工料名稱之單位、數量業已詳細明訂。則原告主張A 工程已驗收合格，其已完成工作，被告即應以一式計價給付89萬2237元等情，並不足採。至原告另稱因B 工程之「噴灌系統增設與改善」亦採一式計價，被告並已付款予原告，而主張以一式計價者只要完成工作被告即應付款等語（見本院卷二第174 頁），惟系爭工程A 、B 兩部分為分別竣工分別驗收後付款，自不能以B 工程之工項雷同即推論A 工程亦應以相同方式付款，原告此部分主張，尚不足採。

3.依被告105 年4 月25日A 工程之驗收紀錄記載：「契約金額：89萬2237元，驗收結果：與契約、圖說、貨樣規定相符，餘請承辦單位自行負責」等語（見本院卷一第235 頁），參以臺中市政府106 年6 月21日府授經發字第1060128201號函暨所附之A 工程結算驗收證明書，其上記載之驗收意見為：與契約、圖說、貨樣規定相符，予以驗收合格等語，惟驗收扣款欄另載：依現場實際狀況，「線路開挖與復原現場（含夯實與植栽）」與「監視系統配管線（含工料）」工項與契約規定不符，故「線路開挖與復原現場（含夯實與植栽）」部分採減價收受辦理，扣除16萬7212元；「監視系統配管線（含工料）」部分依實做數量計算，扣除10萬6424元；綜合營造保險費部分，因未提供投保證明，扣除3072元；另勞工安全衛生管理費、品質管製作業費、材料設備之抽（檢）驗費、承商利潤及管理費與綜合營造保險費及加值營業稅等部分，依比例調整扣除4 萬6511元。總計驗收扣款32萬3219元等語（見本院卷二第119 至120 頁），其後附之結算明細表，並有詳載結算結果之數量（見本院卷二第120 頁反面至第121 頁）。而前揭驗收紀錄之驗收經過，並有記載「5.監視系統配管線（含工料）總長度450m其中小水舞餐廳監視系統部分配管線長度77.5m ，但無PVC 管外覆」等語。顯見原告施作之A 工程監視系統部分，雖驗收結果與契約、圖說、貨樣規定相符，而驗收合格，然確有部分工項及數量而經被告減價收受，是被告抗辯A 工程款應扣除驗收扣款32萬3219元、減價收受項目之違約金16萬7212元，即屬有據。至被告以原告未提供綜合營造保險之投保證明而扣除3072元部分，原告固於本院審理時提出新安東京海上產物保險股份有限公司之營造綜合保險單2 頁為證（見本院卷二第166 至167頁），並主張依保險單上之承保工程述要、施工處所及合約金額，可知原告投保之內容與系爭契約相符，其確有依約對系爭工程投保營造綜合保險等語。然觀之被告辦理工程及勞務採購案件相關原始憑證核銷檢核表，其上記載保險期間從開工至驗收合格日止（見本院卷二第165 頁），而原告所提之保險單保險期間為103 年12月31日0 時起至104 年5 月31日24時止，A 工程之完成履約日期依驗收紀錄所載為105 年2 月5 日，原告並未提出至驗收合格日止之投保證明，復未提出依系爭契約第13條第9 項所謂兩造就延長履約期限增加保費之分擔方式，則原告確實未提出至驗收合格日投保證明，被告據此扣款，尚非無由。

4.就被告扣款之A 工程逾期違約金3 萬2121元部分，被告抗辯A 工程應於104 年12月31日完工，然原告於105 年2 月5 日始完工，自105 年1 月1 日起至105 年2 月5 日止逾期36日，每日違約金為892 元（892,237 元之千分之一），應扣款3 萬2121元云云（按892 元×36日應為32,112，被告計算之逾期違約金有誤）。惟查，依系爭契約第7 條第1 項履約期限之約定：「1.工程之施工應於機關通知日起7 日內開工，履約期限詳履約廠商注意事項。預計竣工日期為104 年2 月25日。2.本契約所稱日（天）數，除已明定為日曆天或工作天者外，以日曆天計算，以日曆天計算者，所有日數均應計入」，又依系爭工程履約廠商注意事項第1 點之規定，A 工程須待建照核發後再通知開工，並於通知後70日曆天內竣工（見本院卷一第96、230 頁），參酌前述約定可知，A 工程應自被告通知原告開工後70日曆天內竣工。而被告並未通知原告A 工程開工，係由監造鼎侑公司以104 年12月15日（104 ）鼎顧字第104121520335號函通知原告開工（見本院卷二第48頁），此一事實為兩造所不爭執，然鼎侑公司通知原告開工之函文上竟記載「請貴公司於104/12/31 前完成臺中市秋紅谷景觀生態公園升級計畫工程監視系統」等語，顯與系爭契約及履約廠商注意事項所約定之履約期限不合。被告雖辯稱：監造鼎侑公司已有該函通知原告應於104 年12月31日前完工，且兩造於104 年12月2 日會勘時亦有確認監視系統放置地點，故原告知悉A 工程設置地點及完工期限為104 年12月31日云云（見本院卷二第228 頁）。惟系爭契約第7 條第1 項及履約廠商注意事項第1 點均載明，通知開工者為被告，而非監造單位；且觀諸被告提出之104 年12月4 日中市經發字第1040061184號函及所附會勘紀錄表，均未提及被告通知原告開工之意旨，是被告所辯，並無可採。而原告於接獲鼎侑公司104 年12月15日函文通知開工後，已於同日開工，履約期限自104 年12月15日起，經70日曆天算至105 年2 月22日，又依驗收紀錄所載，A 工程係於105年2 月5 日竣工，並未逾越履約期限。況縱認104 年12月2 日會勘時被告即有通知原告開工之意，惟計算工期後，原告於105 年2 月5 日完工，亦未逾期。從而，被告以原告就A 工程逾期36日為由，扣罰逾期違約金3 萬2121元，為無理由。至鼎侑公司104 年12月15日通知原告開工之函文雖記載請原告於104 年12月31日完工，而原告105 年1月4 日（105 ）全營字第1050104001號函表示其已於104年12月31日完工，敬請驗收一節（見本院卷一第312 頁），尚難認兩造就完工期日已變更為104 年12月31日，併此敘明。

5.另就被告扣款之A 工程保固保證金1 萬7071元部分，被告係依系爭契約第14條第1 項之約定而扣款，該條項約定：「保證金之發還情形如下：廠商於履約標的完成驗收付款前應繳納保固保證金。保固保證金於保固期滿且無帶解決事項後30日內一次發還」，又系爭契約第16條第1 項保固期之認定明定：「1.起算日：全部完工辦理驗收者，自驗收結果符合契約規定之日起算。2.期間：非結構物由廠商保固1 年」等語（見本院卷一第110 、116 頁）。查A 工程已於105 年4 月25日驗收合格，保固期滿日為106 年4月24日，則A 工程之保固期已經屆滿，被告自不能再扣留保固保證金1 萬7071元，被告扣留保固保證金1 萬7071元，為無理由。

6.綜上，被告就A 工程扣款逾期違約金3 萬2121元及保固保證金1 萬7071元，並無理由。則被告應給付原告A 工程之工程款為40萬1806元（計算式：A 工程金額892,237 元－驗收扣款323,219 元－減價收受項目之違約金167,212 元＝401,806 元）。

（二）B 工程有無逾越履約期限完工？原告請求被告返還B 工程受扣罰之逾期違約金23萬0400元，有無理由？

1.原告主張B 工程之工期為103 年12月5 日至104 年2 月2日，B 工程之竣工日為104 年2 月12日，原告至多僅逾期10日，而非結算驗收證明書記載之逾期18日；又B 工程之逾期違約金應以B 工程款金額953 萬8999元為基準，每日之逾期違約金為9539元，則逾期10日之逾期違約金為9 萬5390元，被告仍應給付超額扣罰之工程款13萬5010元，併依民法第252 條規定請求酌減違約金。況被告在103 年11月15日起至104 年1 月11日止，在系爭工程之工地現場舉辦2014泰迪熊臺中樂活嘉年華活動，活動遍及系爭工程之全部工區影響施工，原告曾請求被告同意自103 年12月27日至104 年1 月11日停止計算工期，但未獲被告同意，惟鼎侑公司於104 年7 月2 日函文表示同意展延15天，則展延後B 工程之工期末日應為104 年2 月17日，B 工程於同年月12日竣工，並未逾期，被告不得扣罰逾期違約金23萬0400元等語，被告則辯稱：鼎侑公司103 年12月31日函建議不同意展延工期，被告遂於104 年1 月8 日函覆不同意延期，B 工程之竣工日應為104 年1 月26日，原告於104年2 月12日函報竣工，逾期日數為自104 年1 月26日起至同年2 月12日，共18日，依系爭契約第17條之約定，違約金計算係以契約價金總額千分之一計算，即應以系爭契約總價1280萬元之千分之一計算逾期違約金，是違約金為23萬0400元，原告請求，尚無足採等語。

2.依系爭工程履約廠商注意事項第1 點之規定，B 工程為決標後即通知開工，並於通知開工後60日曆天內竣工，參照系爭契約第7 條第1 項規定之工程之施工應於機關通知日起7 日內開工等語（見本院卷一第96、230 頁），是B 工程之履約期限，應為自被告通知原告開工日起7 日內開工，並於開工後60日曆天內竣工。佐以被告於103 年11月26日中市經發字第1030057206號函主旨稱：「有關貴公司承攬『臺中市秋紅谷景觀生態公園升級計畫工程』一案，請貴公司依本案契約書第7 條規定，於文到7 日內開工」等語（見本院卷二第74頁），顯見被告亦認B 工程之工期起算日為自其通知原告後7 日內開工，則原告於103 年11月28日收受前開通知函文後，於103 年12月5 日開工，有原告103 年12月5 日（103 ）全營字第1031205001號函在卷可稽（見本院卷一第242 頁），合於系爭契約第7 條第1項規定之「機關通知日起7 日內開工」之規定。再依系爭契約同條項規定之日曆天計算B 工程之60日曆天工期，則B 工程履約期限末日應為104 年2 月2 日，參以鼎侑公司104 年2 月24日（104 ）鼎顧字第104022420324號函及被告結算驗收證明書所載，原告係於104 年2 月12日竣工，故B 工程遲延之日數應為10日，被告結算驗收證明書所載之履約期限及逾期天數18天，即屬有誤。

3.又系爭契約第7 條第3 項約定：「1.工程延期：履約期限內，有下列情形之一者（且非可歸責於廠商），致影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消滅後7 日內通知機關，並於7 日內檢具事證，以書面向機關申請展延工期。機關得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金。⑼因機關使用或佔用本工程任何部分，但契約另有規定者，不在此限。⑽其他非可歸責於廠商之情形，經機關認定者」等語（見本院卷一第97頁) 。復按因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任，民法第230 條定有明文。

4.經查，原告曾於103 年12月27日以（103 ）全營字第1031227002號函，向被告請求依系爭契約第7 條第3 項規定停止計算工期，其理由謂：因「2014泰迪熊臺中樂活嘉年華」於103 年11年15日至104 年1 月11日在施工現場活動並持續帶來人潮，嚴重影響本工程現場工作展開，故申請自今日103 年12月27日至104 年1 月11日停止計算工期等語（見本院卷一第311 頁），嗣鼎侑公司於103 年12月31日以（103 ）鼎顧字第103123120321號函文表示尚難認可原告之申請，其理由為：原告提請停止計算工期雖難認無據，惟現場尚未達完全不可施工之狀況，且原告未提送施工進度表並加分析，則雖有妨礙現場施作之情形，亦難認該情形足以影響整體工進推展等語（見本院卷二第71頁），被告遂依鼎侑公司之函文意旨，否准原告停工之申請，有被告104 年1 月8 日中市經發字第1040000624號函可參（見本院卷二第72頁），原告復於104 年1 月5 日、2 月3日、4 月24日、6 月25日申請因泰迪熊嘉年華活動停計工期及因污水池滲漏而展延工期（見本院卷二第52、53頁），經鼎侑公司於104 年7 月2 日以（104 ）鼎顧字第104070220328號函表示：原告申請展延理由有二：一、市政府舉辦秋紅谷活動2014泰迪熊臺中樂活嘉年華2014/11/15～2015/1/11 ，二、原景觀廁所污水化糞池滲漏阻礙工進。經查申請展延之事證後已然明確，故同意理由一展延6 天，同意理由二展延9 天，共計同意展延15天等語（見本院卷二第56頁），再於104 年7 月21日以（104 ）鼎顧字第104072120329號函重申因泰迪熊活動而同意停計工期6 天之意旨，理由略以：無障礙步道工項之起點為人潮聚集之景觀廁所，參與民眾均可能使用景觀廁所，諸多工項均在民眾動線上施作，民眾遊憩安全與施工進度必須取捨，全然不予停計工期似非合理。至污水化糞池部分，乃依據104 年1 月27日工程協調會議紀錄項次4 辦理，請被告明告所採立場等語（見本院卷二第59頁）。而104 年1 月27日工程協調會議紀錄項次4 亦有記載「無障礙步道施作遭遇意外之施工障礙（污水化糞池滲漏），請廠商備齊完整說明與證據，以書面提報之」等語（見本院卷一第237 頁、卷二第51頁）。由上可知，兩造雖未就B 工程合意展延工期，然系爭工程之監造鼎侑公司已認定泰迪熊嘉年華活動及污水化糞池滲漏會阻礙工進，同意給予原告展延工期15天（至原告請求污水化糞池所代墊之15萬元有無理由，則屬二事，詳如下述），則原告固未於104 年2 月2 日完工而遲延完工10日，惟因前述不可歸責於原告之事由，原告於104 年2 月12日完工應毋庸負遲延之損害賠償責任，故被告就B 工程即不得扣留逾期違約金23萬0400元。

5.從而，原告請求被告返還受扣罰之違約金23萬0400元，即屬有據。

（三）原告請求被告返還履約保證金128 萬元，有無理由？

1.系爭契約第14條第1 項約定：「保證金之發還情形如下（由機關擇定後於招標時載明）：履約保證金於履約驗收合格且無待解決事項後30日內發還。」等語（見本院卷一第110 頁）。原告主張系爭工程之履約保證金為128 萬元，業據提出103 年11月18日開標/ 議價/ 決標/ 流標/ 廢標紀錄1 紙為證（見本院卷一第53頁），且為被告所不爭執，應可採信。

2.按履約保證金之目的在於擔保契約之履行，以保障因付履約保證金之人不履行契約所造成對方之損害，通常屬於違約定金性質（最高法院98年度台上字第607 號判決意旨參照）。又工程實務上，定作人為促使承攬人能履行契約，多要求承攬人提出履約保證金以為擔保，是該工程如經承攬人依約履約完畢，經驗收合格完成而無負債務不履行責任之情事，定作人自負有返還履約保證金之義務。查系爭工程之B 工程部分已於104 年2 月12日完工，104 年3 月3 日驗收合格；A 工程部分則於105 年2 月5 日完工，105 年4 月25日驗收合格，有驗收紀錄、（分批）結算驗收證明書在卷可證（見本院卷一第231 、235 頁、卷二第120 至124 頁），是原告承攬施作之系爭A 工程及B 工程既均經被告驗收合格，確認原告無應負債務不履行責任之情事，被告自負有依約返還履約保證金之義務。至被告抗辯：本件驗收後原告未依約提送結算文件資料，故原告請求為無理由云云。惟兩造間前述A 工程尾款之爭議，既與原告應負契約責任無涉，自非屬前揭契約條文所稱「待解決事項」之範疇。從而，原告請求被告發還履約保證金128萬元，為有理由，應予准許。

（四）原告依民法第179 條規定請求被告給付代墊污水化糞池滲漏修復費用15萬元，有無理由？

1.原告主張其於104 年1 月間施作B 工程要徑作業之無障礙步道之基礎時，發生使用中之景觀廁所水箱/ 污水池滲漏造成土層持續崩落而阻礙工進之情事，此不屬於系爭工程範圍，然被告承辦人員為求時效乃要求原告代為修復，爰依民法第179 條規定請求被告返還代墊之修復費用15萬元等語，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。按主張不當得利請求權之原告，既因自己行為致原由其掌控之財產發生主體變動，則本於無法律上之原因而生財產變動消極事實舉證困難之危險，當歸諸原告，方得謂平。該原告即應就不當得利請求權之成立要件負其舉證責任，亦即原告必須證明其與被告間有給付之關係存在，及被告因其給付而受利益致其受損害，並就被告之受益為無法律上之原因，舉證證明該給付欠缺給付之目的，始能獲得勝訴之判決（最高法院98年度台上字第1219號判決要旨參照）。

2.依前述之104 年1 月27日工程協調會議紀錄項次4 之記載，及鼎侑公司104 年7 月2 日以（104 ）鼎顧字第104070220328號函文中提及污水池滲漏乙事雖事證明確等情（見本院卷一第237 頁、卷二第56頁），固可認斯時確有發生污水化糞池滲漏之施工障礙，然被告否認原告有施作污水化糞池修漏之事，依前揭說明，自應由原告就其有修復景觀廁所污水池滲漏乙節舉證證明。證人張丞銜於本院到庭證稱：我有開立原證14之統一發票，我只負責挖土機部分，估價單應該是原告製作的，統一發票金額17萬0100元這是去秋紅谷施工挖土機部分之全額，我是在開挖土棧道時發現有水滲漏之情形，水是臭的，我也不知道水是從何處流出來，臭的味道應該是化糞池的味道，我挖完就走了，不知道後續如何處理，我只負責開挖，沒有進行修復等語（見本院卷二第144 頁），證人即鼎侑公司現場監造人員黃振男於本院到庭證稱：我是鼎侑公司負責秋紅谷現場之監造人員，我沒看過原證14之發票與估價單，秋紅谷景觀廁所有2 個，靠近市政北七路之廁所及離廁所近的地方木棧道基座有發生滲水現象，土壤側邊及底部都有滲水情形，水質有異味，聞起來臭臭的，類似化糞池，滲水量1 個晚上約有2 、30公分之深度，只有靠近廁所那一帶才有水，後來沒有去調查水從何處來，要先處理掉積水才能灌漿，我中間有一段時間約2 個禮拜請假去開刀，這中間我就不清楚，我聽說有進行擋水、排水才能進行後續灌漿，我是聽鼎侑公司技師來看我開刀時提到的，原證7 價目表是施作灌漿前防護措施之預算，該明細表記載之單價與數量應該合理，但我沒有參與議價談判等語（見本院卷二第144 頁反面至第146 頁）。觀諸前揭證人所述，證人張丞銜僅負責開挖土機，沒有進行修復，其不知後續如何處理；證人黃振男於過程中曾請假開刀，其僅聽說有進行擋水、排水部分，是本院尚難僅依其等之證述而認原告有修復景觀廁所污水池滲漏。另依原告提出之統一發票（見本院卷二第110 頁），僅記載「挖土機作業一式」等語，是否即為上開修復滲漏之費用，容非無疑。至原告另提出之估價單（見本院卷二第111 頁），雖載有「開挖調查、挖土機開挖、鐵板保護工、引水導流、復原」等項目，惟證人張丞銜證述估價單為原告所製作，且估價單與前述之發票項目、金額均不相同，而原告復未提出其他證據以實其說，則難憑此認定原告有為前揭修復景觀廁所污水池滲漏之事。

3.從而，原告依不當得利法律關係請求被告返還原告所代墊之修復費用15萬元，即乏所據。

（五）準此，原告得請求被告給付之金額為191 萬2206元（計算式：A 工程款401,806 元＋B 工程違約金230,400 元＋履約保證金1,280,000 元＝1,547,633 元）。

五、綜上所述，原告依系爭契約約定，請求被告給付191 萬2206元，及自起訴狀繕本送達翌日即105 年2 月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

六、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，關於原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，不應准許，併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。