臺灣臺中地方法院106年度重訴字第204號

• 裁判案由: 塗銷所有權移轉登記等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺中地方法院
• 裁判日期: 107 年 05 月 28 日

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　106年度重訴字第204號原　　　告　蔡宜庭
吳敏凰
共　　　同
訴訟代理人　朱逸群律師
被　　　告　曾金木
葉振瀛
葉麗如
上　三　人
訴訟代理人　許淞傑律師
被　　　告　曾大展
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，本院於民國107
年4月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告曾金木、葉振瀛間就附表一編號一至三所示不動產於民國一百零五年二月二日設定擔保債權總金額新臺幣陸佰萬元普通抵押權所擔保之債權不存在。
被告葉振瀛應將附表一編號一至三所示不動產於民國一百零五年二月二日設定擔保債權總金額新臺幣陸佰萬元之抵押權設定登記，予以塗銷。
確認被告曾金木、葉振瀛間就附表一編號三所示不動產於民國一百零五年四月十一日所為買賣之債權行為及民國一百零五年四月二十五日所為所有權移轉之物權行為均無效。
被告葉振瀛應將附表一編號三所示不動產於民國一百零五年四月二十五日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷。
被告曾金木、葉麗如間就附表一編號一至二所示不動產於民國一百零五年二月二十三日所為贈與之債權行為及於民國一百零五年四月二十六日所為所有權移轉之物權行為，均應予撤銷。
被告葉麗如應將附表一編號一至二所示不動產於民國一百零五年四月二十六日以夫妻贈與為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為被告曾金木所有。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告曾金木、葉振瀛、葉麗如負擔百分之七十五，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠被告曾金木與曾大展二人為父子關係，為償還銀行貸款及投資水產事業需用金錢，於民國104 年4 月間透過訴外人王介雄之居間介紹，向原告借款新臺幣（下同）700 萬元，約定利息按月利率2%計算，清償日為104 年10月31日。被告曾金木、曾大展於104 年4 月1 日共同簽發面額700 萬元之本票1 紙，交付原告二人，並於104 年4 月8 日將被告曾金木原所有如附表一編號一至三所示坐落臺中市○○區○○段000
○000 ○000 地號土地，及同段552 地號土地上同段328 建號房屋（即臺中市○○區○○路○○○巷00號房屋），與被告曾大展所有如附表一編號四所示坐落同段551 地號土地及其上同段327 建號房屋之房屋（即臺中市○○區○○路○○○巷00號房屋，下合稱系爭不動產）設定擔保債權總金額840 萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予原告二人，以擔保上開700 萬元之借款債權。原告二人即陸續為被告曾大展、曾金木代償彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化銀行）貸款3,286,541 元、渣打銀行貸款354,079 元，並交付現金2,939,380 元。
㈡被告曾金木、曾大展於借款之初即表示因本件借款利息較高，僅向原告借貸半年，半年後將另向銀行辦理利息較低之貸款，再以銀行之貸款清償原告之借款。嗣於104 年10月初，被告曾金木、曾大展向原告表示欲向銀行貸款前需先將系爭840 萬元抵押權登記塗銷，銀行才會核准貸款，遂商請原告先塗銷系爭抵押權登記以利其向銀行辦理貸款，並承諾銀行貸款核撥後必將優先償還原告二人，原告二人不疑有詐，於104 年10月7 日塗銷系爭抵押權登記，被告二人遂於104 年12月30日以系爭不動產設定948 萬元最高限額抵押權予臺灣土地銀行，並向臺灣土地銀行臺南安平分行借得數百萬元。被告二人貸得款項後，原告二人即向其催討借款，惟其均推脫敷衍不願清償。
㈢被告曾金木更意圖詐害原告等之債權，分別為以下行為：
⒈於105 年2 月2 日，將其所有如附表一編號一至三所示土地、房屋設定600 萬元普通抵押權予被告葉振瀛（下稱系爭600 萬元抵押權）。
⒉於105 年4 月25日，將如附表編號三所示土地、房屋，以買賣為原因，移轉登記予被告葉振瀛。
⒊於105 年4 月26日，將如附表編號一至二所示土地，以夫妻贈與為原因，移轉登記予其配偶即被告葉麗如。
㈣被告曾金木、葉振瀛二人間並無債權債務關係存在，系爭600 萬元抵押權所擔保之600 萬元債權為被告曾金木為詐害原告之債權，而與被告葉振瀛通謀虛偽所製造之假債權，倘被告葉振瀛無法證明系爭600 萬元抵押權所擔保之債權600 萬元存在，系爭600 萬元抵押權即不成立，爰為訴之聲明第一項所請。又倘被告葉振瀛無法證明系爭600 萬元抵押權所擔保之債權600 萬元存在，系爭600 萬元抵押權即不成立，被告曾金木自得依民法第767 條第1 項中段規定請求被告葉振瀛塗銷系爭600 萬元抵押權登記，惟在被告曾金木、葉振瀛通謀虛偽之情形下，客觀上顯難期待被告曾金木對被告葉振瀛行使所有權妨害除去請求權，是依民法第242 條規定主張代位被告曾金木請求被告葉振瀛塗銷系爭600 萬元抵押權登記，爰為訴之聲明第二項所請。
㈤被告曾金木於105 年4 月25日將附表一編號三之不動產所有權，以買賣為原因，移轉登記予被告葉振瀛後，如附表一編號三所示不動產原有之第一順位抵押權臺灣灣土地銀行之最高限額948 萬元抵押權並未塗銷，且被告曾金木仍居住在如附表一編號所示房屋內，顯與正常之買賣交易情形有違，是以，被告曾金木、葉振瀛二人間就附表一編號三之不動產應無買賣關係存在，此應係被告曾金木為詐害原告之債權，而與被告葉振瀛通謀虛偽所製造之假買賣，其等上開買賣關係之債權行為、物權行為均應不存在，爰為訴之聲明第三項所請。惟被告曾金木、葉振瀛通謀虛偽之情形下，客觀上顯難期待被告曾金木對被告葉振瀛行使如附表一編號三所示不動產之所有權妨害除去請求權，是原告主張代位被告曾金木請求被告葉振瀛塗銷如附表一編號三所示不動產之所有權移轉登記，爰為訴之聲明第四項所請。
㈥被告曾金木與曾大展共同向原告借款700 萬元，亦為本件借款之債務人且仍未清償，而被告曾金木於105 年2 月23日將附表一編號一至二所示土地贈與其配偶即被告葉麗如，並於105 年4 月26日以夫妻贈與為登記原因，將所有權移轉登記予被告葉麗如，而被告曾金木名下已無財產，顯不足清償本件借款債務，堪認被告曾金木將附表一編號一至二所示土地無償贈與被告葉麗如之行為，確有害及原告之債權。從而，原告依民法第244 條第1 項及第4 項前段規定，請求撤銷被告曾金木、葉麗如間就附表一編號一至二所示土地所為贈與之債權行為及所有權移轉之物權行為，並請求被告葉麗如塗銷附表一編號一至二所示土地以夫妻贈與為登記原因所為之所有權移轉登記，回復登記為被告曾金木所有，爰分別為訴之聲明第五、六項所請。
㈦再者，原告因受被告曾金木、曾大展二人之詐欺，方同意塗銷系爭抵押權登記，則被告曾金木、曾大展二人自因系爭抵押權登記塗銷，而受有利益，且原告已撤銷受詐欺所為塗銷系爭抵押權登記之意思表示，則系爭抵押權登記之塗銷，顯係無法律上原因，並致原告之借款債權失去系爭抵押權擔保而受有損害，自屬不當得利，被告曾金木、曾大展自應將如附表一編號一至四所示不動產回復至原有設定系爭抵押權之狀態，從而，原告依民法第179 條規定，請求被告曾金木應就如附表一編號一至三所示不動產，設定登記如附表二所示權利內容之抵押權予原告，及請求被告曾大展應就如附表一編號四所示之不動產，設定登記如附表二所示權利內容之抵押權予原告，爰分別為訴之聲明第七、八項所請。
㈧對被告抗辯之陳述：
⒈被告雖抗辯借款關係並非存在原告與被告曾金木、曾大展之間，然被告曾大展曾對王介雄起訴確認本票債權不存在，由鈞院105 年中簡字第719 號確認本票債權不存在事件之言詞辯論筆錄中，可見被告曾大展當時陳述系爭不動產乃各設定840 萬元抵押權給原告二人，原因為借款關係等語，且由被告曾大展於上開案件中提出之手稿，更可證明本件借貸關係之債權人並非閉長壽與訴外人蔣邵裘，而是王介雄介紹之金主，即系爭抵押權設定契約書上所載明之原告二人，此據證人王介雄、代書李李家琪於鈞院時證述明確，是被告曾金木、曾大展二人辯稱渠與原告二人間無債權債務關係云云，顯非實在。
⒉被告曾金木雖辯稱其自90年間至100 年1 月間，因經濟拮据陸續向被告葉振瀛調借300 萬元，惟由鈞院向彰化銀行大甲分行調閱之被告曾金木帳號：00000000000000號帳戶（下稱被告曾金木大甲分行帳戶）之交易明細可知，被告曾金木於99年及100 年間之存款餘額尚有數十萬元至一百餘萬元之數，且其經常有股票交易之買進賣出往來，足見被告曾金木並無「經濟拮据」之情形。又被告曾金木辯稱其又另向被告葉振瀛調借現款共計300 萬元，其中一次係於101 年5 月3 日以200 萬元匯入被告葉麗如之帳戶，其餘均係以現金交付云云，然被告曾金木本身已有相當存款，已如前述，且由其提出之被告葉麗如彰化銀行大甲分行帳號：00000000000000號帳戶（下稱被告葉麗如大甲分行帳戶）存摺明細，其帳戶內僅有一筆200 萬元於101 年5 月31日存入，與被告所稱匯入時間為101 年5 月3 日有出入，又該筆款項是否為葉振瀛所匯入，由存摺上無法看出，此部份被告亦未舉證。嗣被告葉麗如於102 年2 月1 日自其帳戶提領200 萬元，該筆款項去向為何？是否用於返還前述存入200 萬元之人？均有待查明，若被告葉麗如不說明該筆200 萬元提領後之資金流向，或被告葉振瀛未提出其所稱匯入葉麗如帳戶之200 萬元之資金來源及其來源帳戶之交易明細，僅憑葉麗如帳戶內有來源不明之200 萬元存入，其後又已全額領走，實難認此筆款項屬於被告葉振瀛對被告曾金木之借款。
⒊被告另辯稱附表一編號三所示不動產確係被告葉振瀛以220
萬元向被告曾金木購買，並謂其價款分別於105 年3 月7 日之借款55萬及嗣後之多筆匯款給付完畢云云，惟依被告提出附表一編號三所示不動產之「不動產買賣契約書」（下稱系爭買賣契約）第3 條記載：「本契約成立同時，賣方同意以前欠債務抵付新台幣：220 萬元整，而由賣方確實親收足訖」
，其契約書末端之付款明細欄亦記載總價款220 萬元已付清並由被告曾金木簽名蓋章，可見依系爭買賣契約條件，買賣之價款應已於105 年4 月11日簽約時全部付清，然被告就抗辯有半數價金係由被告葉振瀛分別於105 年4 月19日、105
年4 月22日、105 年4 月28日、105 年5 月4 日及105 年8
月15日，分別匯款50萬元、50萬元、50萬元、5 萬元及10萬元，合計匯款共165 萬元至系爭被告曾金大甲分行帳戶內，其所稱付款方式前後不一，足見該等買賣並非真實，而係通謀虛偽之意思表示，以致百密一疏，多作與契約內容不符之假資金流程。被告葉振瀛另辯稱其曾託訴外人即其妹葉碧珠匯款至系爭被告葉麗如大甲銀行帳戶之方式借予被告曾金木，然105 年3 月7 日由葉碧珠匯入之款項為50萬元，並非55萬元，是其匯款價金總額並不足220 萬元，顯非合理。又該筆葉碧如於105 年3 月7 日所匯入之50萬元，於105 年3 月9 日即以現金提領方式領走，顯見該筆匯款只是為了虛擬出資金流程而匯款，並非真正之借款。況被告葉振瀛所稱前述多筆匯入價金之款項，均於匯入後即被領走，最後竟無分文留在系爭被告曾金木大甲分行帳戶內，且各筆匯款均在50萬元以內，足見渠等係以同一筆50萬元之全部或一部反覆匯入、領出以製作虛偽資金流程甚明。
㈨並聲明：⒈確認被告曾金木、葉振瀛間就附表一編號一至三所示不動產於105 年2 月2 日設定擔保債權總金額600 萬元普通抵押權所擔保之債權不存在。⒉被告葉振瀛應將附表一編號一至三所示不動產於105 年2 月2 日設定擔保債權總金額600 萬元之抵押權設定登記予以塗銷。⒊確認被告曾金木、葉振瀛間就附表一編號三所示不動產於105 年4 月11日所為買賣之債權行為及105 年4 月25日所為所有權移轉之物權行為均無效。⒋被告葉振瀛應將附表一編號三所示不動產於105 年4 月25日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷。⒌被告曾金木、葉麗如間就附表一編號一至二所示不動產於105 年2 月23日所為贈與之債權行為及於105 年4 月26日所為所有權移轉之物權行為，均應予撤銷。⒍被告葉麗如應將附表一編號一至二所示不動產於105 年4 月26日以夫妻贈與為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為被告曾金木所有。⒎被告曾金木應就如附表一編號一至三所示之不動產，設定登記如附表二所示權利內容之抵押權予原告。⒏被告曾大展應就如附表一編號四所示之不動產，設定登記如附表二所示權利內容之抵押權予原告。
二、被告抗辯：
㈠被告曾金木、葉振瀛、葉麗如部分：
⒈本件700 萬元借款與系爭抵押權之法律關係：
⑴104 年3 月間，閉長壽為被告曾大展原任職大鮪堂公司之實際負責人，其假藉邀約入股之名，要求被告曾大展以其名下如附表一編號四所示不動產設定抵押借貸以支付股款。因當時被告曾大展所有如附表一編號四所示不動產上，尚有為擔保彰化銀行消費借貸債權所設定之普通抵押權存在，閉長壽遂向被告曾大展表示，其與另一訴外人蔣紹裘將會各借350
萬元予被告曾大展，該700 萬元借款先供被告曾大展清償積欠於彰化銀行及渣打銀行之債務，並塗銷彰化銀行之抵押權登記後，其餘款項作為投資閉長壽經營之公司股款。被告曾大展見公司業績確實不錯，再加上閉長壽一再遊說，便同意此一提議，顯見被告曾金木、曾大展本件借款之對象實為閉長壽、蔣紹裘，並非原告二人。
⑵閉長壽見已取被告曾大展之信任，便進一步要求被告曾大展、曾金木共同簽發本票，並各自提供名下不動產為700 萬元借款設定抵押擔保。被告曾金木在被告曾大展及閉長壽就上開投資方案之數次說明後，遂應閉長壽之要求，分別於104
年4 月1 日簽發本票予原告二人，及104 年4 月8 日提供如附表一編號一至三所示不動產設定擔保債權總金額為840 萬元之系爭抵押權予原告二人。
⑶被告曾金木、曾大展於簽發上開本票與系爭抵押權設定之前，曾問及閉長壽，本件借款既係向其與蔣紹裘所借，何以該本票與抵押權係分別簽發、設定予原告蔡宜庭及吳敏凰？惟閉長壽僅告以原告蔡宜庭及吳敏凰分別係其與蔣紹裘之配偶即草草帶過，此亦據其於鈞院時證述明確，且其向被告曾金木與曾大展強調此簽發本票及抵押權之設定皆僅具「形式意義」，於被告曾大展向銀行辦理貸款前將會還票並協助予以塗銷系爭抵押權，被告曾金木與曾大展因有取得借款以利入股投資之迫切需要，再加上閉長壽事前就該投資方案及多次強調抵押權設定僅具形式意義之遊說下，被告曾金木及曾大展方卸下心防，簽發該紙本票並提供如附表一所示房地設定系爭抵押權，然實際上協商借款之對象，被告曾金木始終認為係以閉長壽、蔣紹裘為債權人，僅依其指示設定系爭抵押權給其等之配偶而已。
⑷系爭借款之實際運作係由王介雄代被告曾大展清償彰化銀行之貸款3,286,541 元及渣打銀行之貸款354,079 元後，王介雄即先扣除1,359,380 元手續費、利息等費用，剩餘200 萬元再以現金方式直接由王介雄於臺南市提供予閉長壽作投資之用。
⑸又因被告曾大展於本件借款之初即向閉長壽表示其相當排斥私人借款，希望能在本件借款清償上開積欠彰化銀行之貸款3,286,541 元並塗銷如附表一編號四所示不動產登記予彰化銀行之抵押權登記後，由被告曾大展持附表一編號四之不動產另再以設定抵押等方式向銀行借貸新一筆700 萬元，以返還閉長壽及蔣紹裘，以取代本件借款，閉長壽為取得被告曾大展之信任，遂同意此要求，並於104 年10月7 日偕同王介雄辦理塗銷系爭抵押權登記，以利被告曾大展向銀行辦理後續借貸事項。
⒉被告曾金木設定系爭600萬元抵押權：
⑴被告葉振瀛係被告葉麗如之大哥即被告曾金木之大舅子。於99年間，被告曾金木因有資金使用之需求，於99年末至100
年1月初間陸續向被告葉振瀛借款300萬元，並於100年1月10日應被告葉振瀛之要求，就此期間內300萬元借款開立1紙借據。其後，被告曾金木又陸續向被告葉振瀛借款300 萬元，其中一次被告葉振瀛係以200 萬元現金存入系爭被告葉麗如大甲分行帳戶之方式借予被告曾金木。此外，被告曾金木復於102 年3 月11日應被告葉振瀛之要求，就上開期間內300
萬元借款另開1 紙借據為證，此確有100 年1 月10日、102
年3 月11日借據及被告葉振瀛現金存款紀錄可稽，均足證被告曾金木與被告葉振瀛間確係存有600 萬元消費借貸關係。⑵被告葉振瀛與曾金木間雖就上開600萬元消費借貸契約立有2紙字據，業如前述，然被告葉振瀛慮及曾金木於幾年間均未提及還款事宜，遂於105 年初主動找其討論還款計畫。嗣後，被告曾金木方於105 年2 月2 日為擔保被告葉振瀛之600
萬元債權，按雙方所協議之內容將附表一編號一至三所示不動產設定系爭600 萬元抵押權予被告葉振瀛。
⒊出賣如附表一編號三所示不動產所有權與贈與如附表一編號一至二所示不動產所有權：
⑴附表一編號三所示不動產，係被告葉振瀛於105 年4 月11日以220 萬元向被告曾金木購買，雙方並訂立系爭買賣契約，而因被告曾金木於105 年3 月間另向被告葉振瀛借款55萬元未予償還，雙方遂約定先由被告葉振瀛以該55萬元債權予以抵付，此事亦於系爭買賣契約第3 條載明。至其餘165 萬元部分，再由被告葉振瀛分別於105 年4 月19日、105 年4 月22日、105 年4 月28日、105 年5 月4 日及105 年8 月15日合計匯款共165 萬元至系爭被告曾金木大甲分行帳戶之方式付清。
⑵承前，被告曾金木認為此際既因出賣附表一編號三所示不動產而有至地政機關辦理移轉登記手續之需求，便連同先前餽贈予其妻被告葉麗如附表一編號一至二所示不動產交由所委託之地政士併予登記移轉。惟原告既非本件借款之債權人，而與被告曾金木間無債權債務關係存在，原告自不得行使民法第244 條規定撤銷權，請求撤銷被告曾金木、葉麗如間就如附表一編號一至二所示不動產之贈與債權行為與移轉登記所有權之物權行為，被告葉麗如亦無義務塗銷上開登記。
⒋被告曾金木、曾大展固曾將附表一編號一至四所示不動產登記予原告蔡宜庭、吳敏凰，惟此乃蒙受閉長壽詐騙下所為，本件700 萬元之借款，被告曾金木自始至終均係向閉長壽、蔣紹裘所借，消費借貸關係僅存在於被告曾金木、曾大展與閉長壽、蔣紹裘之間，至閉長壽與蔣紹裘該筆700 萬元款項來源為何，亦與被告無關，此情已據證人閉長壽於鈞院時證述明確。被告曾金木、曾大展與原告二人間既無債權債務關係，系爭抵押權之設定登記自屬違反「發生上之從屬性」而未成立，故系爭抵押權原先既僅具登記之形式，於塗銷後自無應原告所請而回復登記之理。
⒌並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告曾金木部分：
其係因老闆閉長壽告知公司資金有缺口，需要資金周轉而與之協商，實際上其本身原本貸款不多，無貸款之需求，是因與閉長壽的關係才向家裡借錢。其亦否認有就原告主張之借款支付過任何利息，此乃閉長壽與王介雄間之協議；其當時為了幫助閉長壽之資金需求，所以沒有告知被告曾金木任何關於閉長壽借款的事情等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
㈠被告曾金木於104 年4 月8 日將其原所有如附表一編號一至三所示土地、房屋，與被告曾大展所有如附表一編號四所示土地、房屋設定擔保債權總金額840 萬元之系爭抵押權給原告二人；嗣原告二人於104 年10月7 日塗銷系爭抵押權登記，被告曾金木、曾大展遂於104 年12月30日以系爭不動產設定948 萬元最高限額抵押權予臺灣土地銀行，並向臺灣土地銀行臺南安平分行借得390 萬元貸款。嗣被告曾金木先於105 年2 月2 日，將其所有如附表一編號一至三所示土地、房屋設定擔保債權總金額600 萬元之系爭600 萬元抵押權予被告葉振瀛，其復於105 年4 月25日，將如附表編號三所示土地、房屋，以買賣為原因，移轉登記予被告葉振瀛，其又於105 年4 月26日，將如附表編號一至二所示土地，以夫妻贈與為原因，移轉登記予被告葉麗如。又被告曾大展前對王介雄向本院提起確認本票債權不存在訴訟，經本院以105 年度中簡字第719 號判決駁回其訴，經被告曾大展上訴後，仍由本院以105 年度簡上字第288 號駁回上訴確定（下稱系爭本票事件）等情，有土地登記申請書、印鑑證明、財政部中區國稅局贈與稅不計入贈與總額證明書、贈與稅免稅證明書（見本院卷第196-218 頁）在卷可查，並經本院調取系爭本票事件卷宗核閱無誤，且為兩造所不爭執，堪信為真正。
㈡原告主張其與被告曾金木、曾大展間已成立本件借貸關係，其等迄未清償且以詐欺方式使原告塗銷系爭抵押權，被告曾金木又為脫產而就如附表一編號一至三所示不動產分別設定系爭600 萬元抵押權給被告葉振瀛，或以買賣、夫妻贈與為原因，移轉所有權登記給被告葉振瀛、葉麗如等語，為被告所否認，並以前詞為辯。是以，本件應審究者在於：⒈本件借款關係存在何人之間？⒉原告起訴確認被告曾金木、葉振瀛間就附表一編號一至三所示不動產於105 年2 月2 日設定擔保債權總金額600 萬元普通抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告葉振瀛塗銷如附表一編號一至三所示不動產於105 年2 月2 日設定擔保債權總金額600 萬元之抵押權設定登記，有無理由？⒊原告起訴確認被告曾金木、葉振瀛間就附表一編號三所示不動產於105 年4 月11日所為買賣之債權行為及105 年4 月25日所為所有權移轉之物權行為均無效，並請求被告葉振瀛塗銷如附表一編號三所示不動產於105 年4
月25日以買賣為登記原因之所有權移轉登記，有無理由？⒋原告請求撤銷被告曾金木、葉麗如間就附表一編號一至二所示不動產於105 年2 月23日所為贈與之債權行為及於105 年4 月26日所為所有權移轉之物權行為，及請求被告葉麗如塗銷如附表一編號一至二所示不動產於105 年4 月26日以夫妻贈與為登記原因所為之所有權移轉登記，回復登記為被告曾金木所有，有無理由？⒌原告請求被告曾金木應就如附表一編號一至三所示之不動產，設定登記如附表二所示權利內容之抵押權予原告，及被告曾大展應就如附表一編號四所示之不動產，設定登記如附表二所示權利內容之抵押權予原告，有無理由？經查：
⒈借款關係部分：
⑴原告主張被告曾金木與曾大展二人為父子關係，於104 年4
月間透過王介雄之居間介紹，向原告借款700 萬元，約定利息按月利率2%計算，清償日為104 年10月31日，並於104 年4 月8 日由被告曾金木將原所有如附表一編號一至三所示土地、不動產，與由被告曾大展將所有如附表一編號四所示土地、房屋，設定擔保債權總金額840 萬元之系爭抵押權予原告二人，上開貸款則用於清償被告曾大展原本彰化銀行之貸款3,286,541 元及渣打銀行之貸款354,079 元等情，業據證人王介雄於本院時證述：「（原告訴訟代理人問：本件系爭設定抵押權的原因為何？）104 年3 月間，在大鮪堂公司的辦公室聊天時，證人閉長壽及被告曾大展在討論股金資金的問題，證人閉長壽說被告曾大展的股金到現在都還沒有入股，他有房子可以做設定，有什麼辦法調到錢，因為證人閉長壽之前他的房子有在我這邊做過二胎，所以知道我有在做民間借款，我就給他們建議，要看房屋有無價值，如果有價值，我可以建議金主放款給他們，他們說因為被告曾大展信用不好，只要先清償銀行貸款及信用貸款，半年後就可以再向銀行辦理貸款來清償民間的私人貸款。後來有一次是我、證人閉長壽、被告曾大展與吳良俊即原告吳敏凰的弟弟前往被告曾大展位於大甲的家中，我跟吳良俊在附近的便利商店等候，主要是我要去評估房屋的價值，只有證人閉長壽有進去家裡，他們在裡面談什麼我不清楚，屋內有誰我也不知道。但是證人閉長壽跟被告曾大展出來之後有說被告曾金木有同意要設定抵押。另外一次我記得是跟代書、證人閉長壽、被告曾金木、被告曾大展要設定房屋抵押，我有先告知代書李家琪抵押權人就是原告兩位金主，所以他的抵押權設定契約書在臺南已經先打好了，並有請他進去之後要親自請被告曾金木、被告曾大展簽名蓋章，並告知半年後要辦理銀行貸款以清償本件私人貸款。該次我也是在屋外等候，是證人閉長壽、李家琪及被告曾大展進去被告曾金木的家中。（原告共同訴訟代理人問：後來設定完成700 萬元之後金主有無撥款？）有。（原告共同訴訟代理人問：款項到那裡去了？）清償彰化銀行的房貸300 多萬元，渣打信貸30多萬元，其餘現金拿給被告曾大展。」等語（見本院卷第122 頁）明確，核與證人李家琪於本院時證稱：「（原告共同訴訟代理人問：簽立系爭契約書當天，你有無向被告曾金木、被告曾大展說明設定本件抵押權的意義，目的及借款對象等細節？）有。我當天跟證人王介雄、被告曾大展及證人閉長壽，我們一起上臺中，證人王介雄在外等候，我們其餘三人進入被告曾金木家中，在場的人有被告曾金木夫妻、被告曾大展、我及證人閉長壽共五人，我有解釋系爭抵押權用意，我說被告曾大展需要資金借款，金主有同意借款給他們，所以由他們設定抵押權，由金主的資金清償銀行的貸款之後，等信用恢復再由被告曾大展向銀行借款，再還清金主的本件私人貸款，我有向他們這樣說明。（原告共同訴訟代理人問：你是否有向他們解釋抵押權人就是金主？）有。因為設定抵押債務人兼義務人需要提供印鑑證明，而當時只有被告曾金木有印鑑證明，我向被告表示如果是被告本人到場核對，就不需要提供印鑑證明，所以本件是由被告曾大展親自前往地政事務所送件，我與證人閉長壽、證人王介雄也有同行，因為地政是現場核對會問被告曾大展本人是否知道設定抵押權的內容，包含是設定抵押權給誰及設定金額等。」等語（見本院卷第124 頁）大致相符，並有系爭抵押權設定契約書（見本院卷第130-132 ）在卷可稽，可知本件借款係由被告曾金木、曾大展親自商談，亦已明瞭借款之對象即為系爭抵押權設定契約書上所記載之抵押權人，且其等皆為系爭抵押權設定契約書上之義務人兼債務人，並均在債務人欄位內簽名、蓋章，則被告曾金木、曾大展既已對借款對象、金額、利息、還款條件等必要之點均有所認識，並透過簽立系爭抵押權設定契約書之方式表示其合意，進而設定系爭抵押權給原告二人，則原告與被告曾金木、曾大展間確實成立本件消費借貸之法律關係並已生效無誤。
⑵被告雖抗辯其等與原告間並未成立借款關係云云，並舉證人閉長壽於本院時證稱：我的意思是說因為系爭抵押權的抵押權人是兩位女生，所以我就以蔣先生的太太及我同居人的名義說是他們兩位出資等語（見本院卷第121 頁），作為本件借款關係乃存在於被告曾金木、曾大展與閉長壽、蔣邵裘間之證據，然證人閉長壽上開所證與證人李家琪於本院之證詞互異，且無其他補強證據可佐，而證人閉長壽於本院時亦證稱：「（原告訴訟代理人問：本件借款是否你借給被告曾大展及被告曾金木？）不是。（原告訴訟代理人問：是否蔣邵裘借給他們？不是。‧‧‧（原告共同訴訟代理人問：本件借款並非證人閉長壽所借而是被告曾金木、被告曾大展？）本件是被告曾大展需要入股金，所以是被告曾大展借用的，撥款的款項也是由被告曾金木、被告曾大展使用。」等語（見同上卷頁），其仍否認有借款給被告曾大展、曾金木，實難單憑證人閉長壽之證詞逕認被告曾大展、曾金木有與閉長壽達成向閉長壽、蔣邵裘借款之意思合致。況依被告曾大展於系爭本票事件中所提書狀（見本院卷第26頁），其上記載：「經大鮪堂水產有限公司實際負責人閉長壽先生介紹被告王介雄先生約定借貸700 萬元」等語，其亦不否認閉長壽、王介雄為介紹貸與人之角色，無從認定被告抗辯本件借款之債權人為閉長壽、蔣邵裘一事為真正。
⒉原告起訴確認被告曾金木、葉振瀛間就附表一編號一至三所示不動產於105 年2 月2 日設定擔保債權總金額600 萬元普通抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告葉振瀛塗銷如附表一編號一至三所示不動產於105 年2 月2 日設定擔保債權總金額600 萬元之抵押權設定登記，有無理由？
⑴按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法第247條第1項、第2項
定有明文。又民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律
上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。查原告主張被告曾金木、葉振瀛間就如附表一編號一至三所示不動產所設定之如附表二所示之系爭600 萬元抵押權所擔保之債權不存在，為被告曾金木、葉振瀛所否認，則雙方就系爭600 萬元抵押權所擔保債權是否存在顯有爭執，且此攸關原告依強制執行程序聲請拍賣不動產有無執行實益及受償金額之多寡，對原告於私法上之地位難謂無受侵害之危險，又此項危險得以對被告曾金木、葉振瀛之確認判決除去，則原告提起本件確認之訴，應有即受確認判決之法律上利益，因而有權利保護之必要。⑵按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。此項規定，固已揭示舉證責任分配之方向，惟其規定，尚無具體標準，仍應視各別事件情形之不同而為具體之認定，使舉證責任公平合理分配於兩造負擔。此於確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，始符上揭條文所定之趣旨（最高法院42年台上字第170 號判例、103 年度台上字第1451號判決意旨參照）。次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474 條第1 項定有明文。故消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及本於借貸之意思交付借款之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。本件原告請求確認系爭600 萬元抵押權所擔保之債權不存在，被告曾金木、葉振瀛則以系爭600 萬元抵押權係擔保被告葉振瀛對被告曾金木之消費借貸債權置辯，依前揭說明，自應由被告曾金木、葉振瀛就系爭600 萬元抵押權所擔保之消費借貸債權存在之事實，包含被告曾金木、葉振瀛2
人間有借貸之意思表示合致及本於借貸之意思交付借款之事實，負舉證責任。被告曾金木、葉振瀛雖舉借據、存摺交易明細等為證，然觀之借據2 紙（見本院卷第85、89頁），其上記載借款人為被告曾金木與葉麗如，並非僅如系爭600 萬元抵押權之土地押權設定契約書（見本院卷第198-199 頁）所載係以被告曾金木為唯一之義務人兼債務人，已與系爭600 萬元抵押權之設定內容不同，且就其等提出交付借款之證據以觀，被告曾金木、葉振瀛僅提出被告葉麗如大甲分行帳戶明細（見本院卷第86-88 頁），亦無其他證據可佐被告葉麗如資金往來與被告曾金木之關係，難認其等抗辯被告曾金木確有收受系爭600 萬元抵押權所擔保之600 萬元借款屬實，則被告曾金木、葉振瀛間是否確有發生此筆600 萬元消費借貸關係，而約定以系爭600 萬元抵押權擔保該筆借款，顯非無疑。準此，被告曾金木、葉振瀛既未能證明系爭600 萬元抵押權所擔保之金錢消費借貸債權之存在，原告主張系爭600 萬元抵押權所擔保之債權不存在，即堪採認。
⑶按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第242 條第1
項前段、第767 條第1 項分別定有明文。承前所述，系爭600 萬元抵押權所擔保之債權既不存在，依抵押權之從屬性，為債權擔保之系爭抵押權即應歸於消滅，惟如附表一編號一至三所示不動產登記簿現仍存有系爭抵押權登記，自屬對於被告曾金木之不動產所有權有所妨害。被告曾金木迄未請求被告葉振瀛塗銷系爭600 萬元抵押權登記，顯然怠於行使權利，則原告對於被告曾金木確有債權，業據論斷如上，因保全債權，依民法第242 條第1 項前段、第767 條第1 項規定，代位被告曾金木請求被告葉振瀛塗銷系爭600 萬元抵押權登記以除去妨害，核屬有據。
⒊原告起訴確認被告曾金木、葉振瀛間就附表一編號三所示不動產於105 年4 月11日所為買賣之債權行為及105 年4 月25日所為所有權移轉之物權行為均無效，並請求被告葉振瀛塗銷如附表一編號三所示不動產於105 年4 月25日以買賣為登記原因之所有權移轉登記，有無理由？
⑴原告主張被告曾金木、曾大展向其借款迄未償還，堪信為真，已如上述，而原告復主張被告曾金木、葉振瀛間就附表一編號三所示不動產於105 年4 月11日所為買賣之債權行為及105 年4 月25日所為所有權移轉之物權行為，屬通謀虛偽意思表示，應為無效，且害及原告之債權，致無法對被告曾金木追償等語，為被告曾金木、葉振瀛所否認，則被告曾金木、葉振瀛間就如附表一編號三所示不動產所為買賣之債權行為及物權行為是否無效，將使原告對被告曾金木上揭債權得否受償處於不安之狀態，依前述法條規定及上開最高法院判例意旨，認原告提起本件消極確認訴訟，具有受確認判決之法律利益，應予准許。
⑵按民法第87條第1 項前段規定：「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，」，而通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當（最高法院62年台上字第316 號民事判例意旨參照）。再因出於通謀虛偽意思表示所成立之買賣債權契約及其所有權移轉登記之物權行為自應認為無效。縱使虛偽意思表示之買受人，已因無效之債權行為及物權行為完成土地所有權移轉登記，仍不能取得所有權，該虛偽買受人當然不得本於所有人之地位行使民法第767 條之物上請求權（最高法院94年度台上字第1640號民事裁判意旨參照）。原告主張被告曾金木、葉振瀛間就如附表一編號三所示不動產所為買賣之債權行為及所有權移轉登記之物權行為均屬通謀虛偽意思表示，應為無效乙節，為被告曾金木、葉振瀛所否認並以前詞置辯，惟觀之被告曾金木、葉振瀛雖提出其等簽立之不動產買賣契約書（見本院卷第90-92 頁），其上乃記載：「第參條 本契約成立同時，雙方同意買方以前欠債務抵付新台幣：220 萬元整，而由賣方確實親收足訖。」，且簽立日期為105 年4 月11日，對照被告所提出之借款流程，其等係抗辯因被告曾金木於105 年3 月間另向被告葉振瀛借款55萬元未予償還，雙方遂約定先由被告葉振瀛以該55萬元債權予以抵付，至其餘165 萬元部分，再由被告葉振瀛分別於105 年4 月19日、105 年4 月22日、105 年4 月28日、105 年5 月4 日及105 年8 月15日合計匯款共165 萬元至系爭被告曾金木大甲分行帳戶之方式付清云云，顯與上開契約書所載以被告曾金木前所積欠之債務共計220 萬元抵償買賣價款之文義有異，且參酌被告葉麗如大甲分行帳戶明細（見本院卷第87頁），此僅能顯示105 年3 月7 日有自訴外人即被告葉麗如之胞妹葉碧珠處匯入50萬元，然仍未能佐證此筆款項屬於被告曾金木向被告葉振瀛之借款，更與上開契約書所約定之不動產買賣價款金額均不相符，足見被告曾金木、葉振瀛間就如附表一編號三所示不動產之買賣債權與物權行為，並非具有買賣之真意，依前揭規定與說明，自屬通謀虛偽意思表示，應為無效，是原告主張被告曾金木、葉振瀛間就如附表一編號三所示不動產於105 年4 月11日所為買賣之債權行為及105 年4 月25日所為所有權移轉之物權行為均無效，應有理由。
⑶按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242 條前段定有明文。又債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產移轉登記與第三人者，債權人可行使代位權，代位債務人請求第三人塗銷登記（最高法院71年度台上字第4342號判例意旨參照）。被告曾金木、葉振瀛間均明知就如附表一編號三所示不動產實際上無買賣關係，其等以買賣為原因所為之所有權移轉登記行為，亦顯係被告曾金木為逃避其對原告之債務，欲免該不動產遭強制執行，而與被告葉振瀛通謀所為之虛偽意思表示，為自始、當然、確定不生所有權變動之效力，被告曾金木得請求被告葉振瀛塗銷如附表一編號三所示不動產之所有權移轉登記，以回復原狀。又原告為被告曾金木之債權人，已如前述，被告曾金木於如附表一編號三所示不動產移轉所有權登記後，迄今未行使其回復原狀之權利，是原告主張被告曾金木怠於行使其回復原狀請求權，且為保全債權有代位行使被告曾金木權利之必要，應屬可採，依前開說明，原告主張其得行使代位權，代位被告曾金木請求被告葉振瀛塗銷如附表一編號所示不動產之所有權移轉登記，亦屬有據。
⒋原告請求撤銷被告曾金木、葉麗如間就附表一編號一至二所示不動產於105 年2 月23日所為贈與之債權行為及於105 年4 月26日所為所有權移轉之物權行為，及請求被告葉麗如塗銷如附表一編號一至二所示不動產於105 年4 月26日以夫妻贈與為登記原因所為之所有權移轉登記，回復登記為被告曾金木所有，有無理由？
⑴按民法第244 條第1 項之撤銷訴權，依同法第245 條規定，自債權人知有撤銷原因時起，1 年間不行使而消滅。該項法定期間為除斥期間，其時間經過時權利即告消滅。此項除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據（最高法院85年台上字第1941號判例意旨參照）。被告曾金木係於105 年4 月26日將如附表一編號一至二所示土地贈與給被告葉麗如，並於同年4 月26日以贈與為登記原因，將如附表一編號一至二所示土地所有權移轉登記予被告葉麗如等情，業如如前，而原告則於106 年3 月31日起訴，有民事起訴狀上本院收文戳章附卷可查，堪認原告提起本件訴訟，並未逾民法第245 條所定行使民法第244 條撤銷權之1 年法定除斥期間，其撤銷訴權尚存，本院自得審究原告本件撤銷訴訟有無理由。
⑵按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債權人依第1 項之規定，聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。民法第244 條第1 項、第4 項前段定有明文。而撤銷權之行使，係在保全債務人之責任財產，用以確保債權，故債權人依民法第244 條規定，撤銷債務人所為之無償行為者，祇須具備下列之要件，即：1
、為債務人所為之法律行為，2 、其法律行為有害於債權人，3 、其法律行為係以財產權為目的。至於債務人之法律行為除有特別規定外，無論為債權行為抑為物權行為，均非所問（最高法院42年台上字第323 號判例意旨參照）。所謂有害於債權，係指因債務人所為之無償行為，致其責任財產減少，使債權不能或難於獲得清償之狀態而言。原告主張被告曾金木、曾大展向其借款迄未償還，堪信為真，已如上述，是原告確為被告曾金木之債權人，而觀之被告曾金木之全國財產稅總歸戶財產查詢清單（見本院卷袋內），可知被告曾金木贈與如附表一編號一至二所示土地價值，竟超過其原本財產之半數，所餘財產及持有之土地價值顯然不足以清償其對原告之債務，已陷於無資力之狀況，是被告曾金木所為本件無償行為，自害及原告債權，揆諸上開規定及說明，原告請求撤銷被告曾金木、葉麗如間就附表一編號一至二所示不動產於105 年2 月23日所為贈與之債權行為及於105 年4 月26日所為所有權移轉之物權行為，及請求被告葉麗如塗銷如附表一編號一至二所示不動產於105 年4 月26日以夫妻贈與為登記原因所為之所有權移轉登記，回復登記為被告曾金木所有，為有理由。
⒌原告請求被告曾金木應就如附表一編號一至三所示之不動產，設定登記如附表二所示權利內容之抵押權予原告，及被告曾大展應就如附表一編號四所示之不動產，設定登記如附表二所示權利內容之抵押權予原告，有無理由？
⑴原告雖主張其係受被告曾大展、曾金木之詐欺而陷於錯誤，因而同意塗銷系爭抵押權云云，然依證人王介雄於本院時之證詞：「（原告共同訴訟代理人問：後來抵押權為何塗銷？）後來要辦理抵押貸款時，因為有私人貸款，銀行不願意辦理估價，所以才同意塗銷抵押權設定，當時的所有權狀都保留在我手上。（原告共同訴訟代理人問：被告曾大展有無跟你說，銀行貸款貸下來之後要還給原告？）他有說，但是不能還那麼多，在辦理銀行貸款時，房貸只能貸款390 萬元，其餘400 萬元是屬於信用貸款，信用貸款需要保證人，因為找不到保證人，我只好答應當保證人，用以還清本件私人貸款。撥款當天我就聯絡不到被告曾大展，原本撥款帳戶的存摺及印章是由我保管，後來被告曾大展就拿回去說要蓋廠商的支票後並未返還。所以後來撥款的額度及去向我就不清楚。也因此我向銀行表示如果是這樣我就不當保證人了。所以當日我又前往大甲找被告曾金木，說明上述情形，被告曾金木說我們欠的錢，我們會還，但是要給我時間去籌錢，但是可能沒有辦法一次籌那麼多，這次去，我的同居人鄭雅方也在場。」等語（見本院卷第122 頁反面），原告縱係因被告曾大展曾允諾上開還款等約定而同意塗銷系爭抵押權，惟被告曾大展未能如預定計畫借足款項清償，實歸咎於銀行審核及證人王介雄未能擔任保證人等相關因素，難認被告曾大展有何自始即施用詐術之行為，而原告亦未舉證被告曾金木有詐欺原告之情事，則原告主張依民法第92條、第144 條第1
項、第179 條規定，請求被告曾大展、曾金木應就如附表一所示不動產回復至原先設定系爭抵押權之狀態，難認可採。四、綜上，被告曾金木、葉振瀛間未能證明系爭600 萬元抵押權所擔保之債權確實存在，且被告曾金木迄未請求被告葉振瀛塗銷系爭600 萬元抵押權之設定登記，而有怠於行使權利之情形，則原告請求判決確認被告曾金木、葉振瀛間就如附表一編號一至三所示不動產於105 年2 月2 日所設定系爭600
萬元抵押權所擔保之債權不存在，併依民法第242 條第1 項前段、第767 條第1 項規定，代位被告曾金木請求被告葉振瀛塗銷系爭600 萬元抵押權登記，為有理由，應予准許；又原告起訴請求確認被告曾金木、葉振瀛間就買賣如附表一編號三所示不動產於105 年4 月11日、105 年4 月25日分別所為之買賣債權行為及物權行為，因通謀虛偽意思表示而無效，並代位訴請被告葉振瀛應將被告曾金木、葉振瀛間於105
年4 月25日就如附表一編號三所示不動產以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷；又其訴請撤銷被告曾金木與被告葉麗如間就如附表一編號一至二所示土地，於105 年2 月23日所為贈與之債權行為及於105 年4 月26日以夫妻贈與為登記原因所為之所有權移轉登記行為，予以塗銷，並請求被告葉麗如塗銷應將如附表一編號一至二所示土地於105
年4 月26日以夫妻贈與為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，均為有理由，皆予以准許；原告逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
五、本件判決之結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，毋庸一一贅述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 107 年 5 月 28 日民事第二庭 法 官 李昇蓉
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 5 月 30 日書記官 呂偵光