臺灣臺中地方法院107年度勞簡上字第14號

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　 107年度勞簡上字第14號

上訴人

章鐈之

上訴人

陳南榮

共同訴訟代理人

廖本揚律師

被上訴人

和光國際企業有限公司

法定代理人

林建偉

訴訟代理人

李明海律師

複代理人

梁鈺府律師

　　　　　　廖于禎律師

　　　　　　陳俊愷律師

上列當事人間請求給付勞保金事件，上訴人對於民國107年3月27日臺灣臺中地方法院簡易庭106年中勞簡字第86號第一審簡易判決提起上訴，本院於民國108年11月22日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、上訴人方面：

壹、上訴人（原審原告）主張：

一、上訴人章鐈之於民國104年11月26日受僱於被上訴人，於105年8月18日遭被上訴人片面解僱，該解僱不合法，章鐈之於105年9月29日勞資調解不成立時，口頭向被上訴人表示終止勞動契約；上訴人陳南榮於104年12月1日起受僱於被上訴人，105年8月27日遭公司解僱，該解僱不合法，於105年9月29日調解不成立時，陳南榮口頭向被上訴人表示終止契約，並再以起訴狀繕本送達作為終止勞動契約之意思表示。

二、兩造間之法律關係確實為僱傭關係。理由如下：

㈠上訴人任職期間，工作內容為拜訪各日本料理店、居酒屋等日式餐廳，提供客戶試酒並定期回訪。但被上訴人公司要求上訴人每天工作開始前及結束後30分鐘內，需以電話向被上訴人公司回報、每週一中午前，繳交上週拜訪紀錄，被上訴人公司要求上訴人填寫之工作日誌，抬頭為被上訴人公司名義，格式也是被上訴人公司製作，內容全是上訴人工作時應注意之細節，對上訴人有強烈之指揮監督關係。

㈡上訴人工作時間係一週五天，每天13:30至18:30，拜訪最少2至3間客戶，如因故無法工作，需事先向被告公司報備。此見諸原證一號備忘錄貳、工作時間即明。

㈢被上訴人公司要求上訴人：⒈對待客戶親切有禮，並需注意服裝儀容。⒉遵守與客戶所約定拜訪、試酒時間，如因故無法準時赴約需更改時間或日期必須提前聯絡客戶並回報被告公司。⒊嚴禁對同業或客戶有負面評論。...⒍每天工作開始前及結束後30分鐘內，需以電話向被告公司回報，未回報者將從獎勵金扣發新臺幣（下同）500元。⒎週一中午前繳交上週拜訪紀錄，未繳交者將從獎勵金扣發1000元。⒏所有客戶必須每15天內親自回訪1次（最少1個月2次）。

㈣兩造有固定開會場所，被上訴人公司會不定時召開會議，上訴人二人必須回被上訴人公司所在地(台中)開會，再由被上訴人公司看車票補貼車資(單程票則乘以2倍)或補油錢。

㈤被上訴人公司106年間於求職網站上刊登內容，職務類別：國內業務人員、國內業務主管、通路開發人員，接受身分：上班族、二度就業。具備駕照：輕型機車、普通小型車。上訴人陳南榮回覆內容，應徵類別：國內業務人員，希望待遇30000-60000元、願意接受派遣工作。被上訴人公司對上訴人有指揮監督關係，雖將僱傭關係包裝成備忘錄，名片上印製經理，欲造成委任或承攬之外觀，但實質上未改變指揮監督關係。被上訴人公司當時是應徵「國內業務人員」、「通路開發人員」，上訴人二人也是受聘為業務人員，但被上訴人公司印製的名片卻載明「經理」，是規避僱傭關係的手法而已。

㈥原審原證4（勞簡卷第15-18頁）所載津貼1萬5000元，此1萬5000元名為津貼，實為底薪。該1萬5000元每月均有領取且金額皆同。上訴人薪資計算方式為底薪加上業績一成(10%)，此由原證4章鐈之105年6月份薪資單業績計算欄，A(新客戶)、B(舊客戶)，被上訴人均發給一成(10%)，A+B金額就是章鐈之個人當月業績收入。因上訴人二人分別負責高雄南、北區，嗣被當成一組，故二人業績應合併計算後再除以2，再乘以10%，才是該月真正業績收入，故該月章鐈之業績收入為10882元。依此方式，章鐈之105年7月業績收入為10257元。被上訴人就間數、業績未達標，還會倒扣上訴人薪資，試飲酒也算在上訴人帳上。可證明，上訴人所領取者為「薪資」，兩造間法律關係為僱傭，彰彰甚明。上訴人薪資計算方式就是底薪加上業績一成(10%)，系爭備忘錄所載補助金、獎勵金、傭金、特別獎勵金只是被上訴人公司巧立名目，也是規避僱傭關係的手法而已。

㈦由上可知，上訴人對於自己工作時間不能自行支配，且對於僱主工作上之指揮監督有服從之義務。而上訴人明顯是為被上訴人公司營業而勞動，並非為自己而勞動，可見被上訴人公司對上訴人2人有極強烈之從屬、指揮監督之僱傭關係。非被上訴人公司使用「區域經銷商」名詞即可改變兩造間之實質僱傭關係。

三、上訴人依照勞動基準法第14第1項第5、6款終止勞動契約，應有理由：

㈠被上訴人公司未給付上訴人章鐈之、陳南榮2人105年8月份薪資，有不依勞動契約給付工作報酬之違法，上訴人依勞動基準法第14條第5款規定終止勞動契約，於法有據。

㈡被上訴人公司法定代理人林建偉於105年8月18日致電上訴人章鐈之，表示其不適合這份工作，做到今天就好，薪水伊會算到105年8月17日，乃無理由片面終止勞動契約，此有上訴人章鐈之與被上訴人公司法定代理人林建偉之LINE對話紀錄1張（中簡卷第12頁原證12）可證。又，被上訴人公司員工超過5人，依法有為上訴人章鐈之投保勞保之義務，亦有為上訴人章鐈之提撥勞工退休金之義務。惟上訴人章鐈之任職期間，被上訴人公司卻未替上訴人章鐈之投保勞工保險，亦未提撥勞工退休金。上訴人章鐈之依勞動基準法第14條第6款規定終止勞動契約，於法有據。

㈢上訴人陳南榮於105年9月29日終止勞動契約前，並未向被上訴人公司辭職，但被上訴人公司法定代理人林建偉卻片面在105年9月間逕自對客戶散佈表示上訴人陳南榮已經沒有在被上訴人公司任職之消息，無理由片面終止勞動契約（中簡卷第74-76頁原證9號）。又，被上訴人公司員工超過5人，依法有為上訴人陳南榮投保勞保之義務，亦有為上訴人陳南榮提撥勞工退休金之義務。惟上訴人陳南榮任職期間，被上訴人公司卻未替上訴人陳南榮投保勞工保險，亦未提撥勞工退休金。上訴人陳南榮依勞動基準法第14條第6款規定終止勞動契約，於法有據。

四、上訴人得向被上訴人公司請求之105年8、9月份薪資、資遣費、預告工資、應提撥退休金：

㈠上訴人章鐈之部分：

⒈離職前六個月平均薪資計算方式：上訴人章鐈之主張計算方式：105年9月28日往前回溯6個月，從105年3月29日起算，105年3月份領取69747元，故3月29日到31日薪資為6750元、4月份薪資20923元、5月份只領取19537元，故以法定最低薪資20008元計算、6月份只領19895元，故以法定最低薪資20008元計算、7月份只領16965元，故以20008元計算、8月份並未領取薪資，故以20008元計算、9月份以20008元計算9月1日到28日應領取18674元，平均薪資為21063元。

⒉105年8、9月份薪資：

①105年8月份薪資應為2萬零8元。

②105年9月份(105年9月1日算至105年9月28日)：1萬8674元(1)該月份薪資以當年度法定基本工資2萬零8元計算。(2)依勞動基準法第2條第4款、勞動基準法施行細則第2條第1款規定，105年9月29日勞動契約終止日不算入，故該月只能計薪28天，故為1萬8674元(20008÷30×28＝18674)。合計：3萬8682元。

⒊資遣費：上訴人章鐈之年資為10月又3天，其平均薪資為2萬1063元，上訴人章鐈之得請求被告公司給付資遣費為8894元，有上訴人章鐈之勞動部資遣費試算表可證（見原審卷第133頁及第137頁原證15）。

⒋預告工資：上訴人章鐈之工作尚未滿1年，爰依勞動基準法第16條，被上訴人公司應給付10天之預告工資。因每月薪資數額並非固定，茲以法定基本工資每月2萬零8元為據，上訴人章鐈之得請求預告工資6669元(20008÷30×10＝6669)。以上⒈-⒊合計5萬4245元。但，被上訴人公司於106年10月11日有匯入4286元，其性質應屬薪資，扣除後被上訴人公司尚積欠4萬9959元。

⒌提撥退休金因上訴人章鐈之每月薪資不固定，且受僱期間每月薪資單或有缺漏，故以法定基本工資每月2萬零8元為據，其月提繳工資級距是2萬零8元（中簡卷第138頁）。上訴人章鐈之任職10個月又3天。依勞工退休金條例，被上訴人公司應提撥上訴人章鐈之退休金1萬2124元【(20008×0.06×(10+3/30)＝12124)。

㈡上訴人陳南榮部分：

⒈平均薪資：105年3月29日到9月28日，上訴人陳南榮主張計算方式：105年3月份領取40480元，故3月29日到31日薪資為3917元、4月份薪資47167元、5月份領取36000元，6月份只領12765元，故以法定最低薪資20008元計算、7月份只領11795元，故以20008元計算、8月份並未領取薪資，故以20008元計算、9月份以20008元計算9月1日到28日應領取18674元，平均薪資為24291元。

⒉105年8、9月份薪資：105年8月份薪資應為2萬零8元。105年9月份(105年9月1日算至105年9月28日)：1萬8674元(1)該月份薪資以當年度法定基本工資2萬零8元計算。(2)依勞動基準法第2條第4款、勞動基準法施行細則第2條第1款規定，105年9月29日勞動契約終止日不算入，故該月只能計薪28天，故為1萬8674元(20008÷30×28＝18674)。合計：3萬8682元。

⒊資遣費：上訴人陳南榮年資為9月又29天，其平均薪資為2萬4291元，是上訴人陳南榮得請求被告公司給付資遣費為1萬88元，有上訴人陳南榮勞動部資遣費試算表（中簡卷第139頁原證17）可證。

⒋預告工資：上訴人陳南榮工作尚未滿1年，爰依勞動基準法第16條，上訴人公司應給付10天之預告工資。因每月薪資數額並非固定，茲以法定基本工資每月2萬零8元為據，上訴人陳南榮得請求預告工資6669元(20008÷30×10＝6669)。以上⒈-⒊合計5萬5439元。但，被上訴人公司於106年10月11日有匯入7847元、1542元，其性質應屬薪資，扣除後被上訴人公司尚積欠4萬6050元。

⒌提撥退休金因上訴人陳南榮每月薪資不固定，且受僱期間每月薪資單或有缺漏，故以法定基本工資每月2萬零8元為據，其月提繳工資級距亦是2萬零8元（中簡卷第138頁）。上訴人陳南榮任職9個月又29天，依勞工退休金條例，被上訴人公司應提撥上訴人陳南榮退休金1萬1965元【20008×0.06×(9+29/30)＝11965元)。

貳、並聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人章鐈之4萬9959元，暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並應匯款1萬2124元存入原告章鐈之勞工保險退休帳戶。⒊被上訴人應給付原告陳南榮4萬6050元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並應匯款1萬1965元存入上訴人陳南榮勞工保險退休帳戶，⒋訴訟費用由被上訴人負擔。

乙、被上訴人方面：

壹、兩造間為承攬關係而非僱傭關係。

一、不具備人格從屬性：

㈠系爭備忘錄固有工作內容、工作時間、服裝儀容等約款，惟系爭備忘錄之各該約款，無非因上訴人係屬試營性質，對於正式區域經銷商之運作模式尚缺乏經驗，被上訴人公司始於系爭備忘錄中就各該事項，提供得以提升經銷品質及業績之建議，並未就上開事項予以監督、管考，上訴人等未曾其等未符合上開工作內容、工作時間、服裝儀容等建議性之約款，而影響或減少其報酬之數額，上訴人每月所得業績佣金，亦均全數歸屬於自己，此參上訴人每月薪資計算方式，係以上訴人當月之業績為計算基礎，且上訴人每月所得之減項項目，均無因被上訴人之指揮、監督而受有扣薪之事實（勞簡卷第15-18頁原證4、勞簡卷第19-24頁反面、勞簡卷第25-28頁反面原證5、中簡卷第93-94頁被證1、中簡卷第95-96頁反面被證2）自明。

㈡況上訴人亦未提出被上訴人對其等未符合上開約款時，有何影響或減少其佣金之證明，顯見被上訴人對上訴人等並無指揮、監督之從屬關係。

㈢又上訴人等固提出原審原證8所示上訴人陳南榮與被上訴人法定代理人間之LINE對話紀錄；惟查，觀諸中簡卷第52-73頁原證8所示之對話內容，並無記載上訴人之上、下班時間，其目的亦非上訴人用以紀錄其上、下班之時間者，顯非上訴人上、下班之打卡資料，先予敘明。再上訴人之所以回報其當日行程予被上訴人法定代理人，無非係因上訴人基於兩造間經銷試營之關係，回報其當日拜訪客戶之行程予被上訴人，使被上訴人知悉而已，尚難遽認上訴人與被上訴人公司間有何指揮、監督之從屬關係可言，此參原證8之對話內容，並無被上訴人公司法定代理人對上訴人之工作時間、內容，有何實際之監督、管考，足以明證。

二、不具備經濟上從屬性：

㈠被上訴人除依上訴人等於試營期間之銷售業績，依兩造所簽立之系爭備忘錄第陸點以下計算其等每月之佣金外，基於扶植上訴人等得以正式成為被上訴人區域經銷商之目的，被上訴人每月尚額外提供補助金、獎勵金予上訴人等，故而上訴人等所領取每月津貼，無非係依前開系爭備忘錄兩造間合作關係之性質而來，並非從屬於被上訴人或依被上訴人之指示執行業務而領取之工資：上訴人章鐈之主張其於兩造間系爭法律關係存續期間，領有底薪每月15000元云云，並提出原審原證4所載津貼15000元為證。被上訴人否認原證4（勞簡卷第15-18頁）所載津貼15000元為上訴人之底薪。被上訴人基於扶植上訴人等得以正式成為被上訴人區域經銷商之目的，每月額外提供補助金、獎勵金予上訴人等，否則倘僅依上訴人等當月開發、招攬客戶計算佣金數額，即可能因上訴人當月並未開發、招攬客戶，而未能領取佣金，此參系爭備忘錄首文明載：「區域經銷商與本公司之關係，係屬區域經銷商試營運之合作關係，並非屬於公司約聘員工之關係，故無法律上勞基法之規定，亦無薪資、加班、勞健保等問題，故公司只給與合作對象(即區域經銷試營商)『補助金』、『獎勵金』、『佣金』、『特別獎金』」等語，及系爭備忘錄第陸點之約定即明。據此，被上訴人為上訴人等所加計每月之津貼，僅係依系爭備忘錄所載補助金或獎勵金之性質，並非從屬於被上訴人或依被上訴人之指示執行業務而領取之工資，甚為明確。

㈡上訴人章鐈之105年5月份至同年8月份每月實領所得分別為19537元、19895元、16965元、4286元不等，上訴人陳南榮105年6月份、7月份分別實領12765元、11795元等，其金額為上訴人等所不爭執（參鈞院107年8月8日準備程序筆錄）。假若上訴人為被上訴人之受僱人（惟被上訴人否認），衡情上訴人等應會向被上訴人請求法定最低工資，然上訴人等於兩造法律關係存續期間，從未爭執此節，殊難想像前開所得金額為勞工工資之性質。況上訴人等每月實領金額自1萬元左右至約7萬元不等，落差高達6萬元，衡情顯與勞務契約每月工資之性質有間，佐以上訴人等於兩造法律關係存續期間部份月份係低於法定最低工資乙節，益見兩造之法律關係確非上訴人等所主張之勞動或僱傭關係甚明。

㈢兩造於每月均須結清當月「試飲酒」之費用支出，並由上訴人自行負擔「試飲酒」之費用支出，有被上訴人於原審所提出被證1、被證2之明細可左，復為上訴人所不爭執（參鈞院107年8月8日準備程序筆錄），顯見上訴人係屬自負盈虧之承攬人（或經銷自營商）。否則，假若上訴人為被上訴人之受僱人（惟被上訴人否認），衡情應由被上訴人負擔「試飲酒」等所生之費用，殊難想像竟會由受僱人負擔前開費用，如此即顯然悖於常情甚明。

㈣末就兩造間依系爭備忘錄第陸點以下所載補助金、獎勵金、佣金、特別獎勵金，被上訴人每月所給予上訴人等之金額計算明細，業如被上訴人於原審所提出明細資料所載（中簡卷第93-96頁反面被證一、被證二），其數額亦與兩造間所不爭執系爭法律關係存續期間，被上訴人所實際匯款予上訴人之金額相符。

三、不具備組織上從屬性：國定假日、休假，如何排定乙節，並無特別約定。

四、綜上所述，上訴人為被上訴人之「經銷試營商」，其工作內容係於該段試營期間內，為被上訴人開發、招攬每月業績目標以上之客戶，並提供客戶試飲酒。上訴人得自行決定招攬對象，獨立開發、聯繫客戶，並於不固定之時間、地點拜訪客戶，未納入被上訴人公司組織體制內，並非從屬於被上訴人。故而，上訴人係與被上訴人約定以完成一定之工作始得向被上訴人請求報酬，該報酬係上訴人完成一定工作之對價，上訴人履行系爭契約，係自負盈虧而自行承擔營業風險。上訴人固主張其與被上訴人間為勞動契約，惟未提出具體事證，尚不足採，被上訴人抗辯兩造間為承攬契約，非無所憑，揆諸上開規定及判決意旨，兩造間應係成立承攬關係，而非僱傭關係或勞動契約，自無勞動基準法之適用，從而上訴人基於勞動契約所為之主張，均無理由。

五、金額：

㈠離職前六個月平均薪資：按「平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計。」勞動基準法第2條第4款定有明文。故而本件平均薪資之計算基礎，應以上訴人離職前六個月內所得工資總額為計算基礎，亦即上訴人實際領取之所得總額為計算基礎，縱各該月份薪資有低於當年度法定基本工資者，仍非以法定基本工資之數額為計算基礎，先予敘明。據此，爰依上訴人離職前六個月（105年3月29日至105年9月28日）實際領取之所得總額為計算基礎，計算上訴人之平均薪資如後：⒈上訴人章鐈之離職前六個月（105年3月29日至105年9月28日）平均薪資為17838元，計算式：【（18674+4286+16965+19895+19537+20923+6750）÷6=17838】。⒉上訴人陳南榮離職前六個月（105年3月29日至105年9月28日）平均薪資為20172元，計算式：【（1542+7847+11795+12765+36000+47167+3917）÷6=20172】。

㈡資遣費之計算：⒈上訴人章鐈之部分以平均薪資17838元計算資遣費：計7532元（參被證12，勞動部資遣費試算器）。

⒉上訴人陳南榮部分以平均薪資20172元計算資遣費：計8377元（參被證13，勞動部資遣費試算器）。

㈢提撥退休金：⒈上訴人章鐈之部分以平均薪資17838元計算提撥退休金：計10810元【計算式：17873×6%×（10+3÷30）=10809.8】。⒉上訴人陳南榮部分以平均薪資20172元計算提撥退休金：計12067元【計算式：20172×6%×（9+29÷30）=12066.8】

㈣上訴人主張預告工資部分應屬無據：⒈按，「有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：六、僱主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞動基準法第14條第1項第6款定有明文。次按依勞基法第16條規定，僱主依同法第11條或13條但書終止勞動契約者，始應給付預告期間工資予勞工。雖勞工於同法第14條第1項所定情形，亦得不經預告而終止勞動契約，惟同條第4項就勞工依此不預告終止勞動契約之情形，僅明文規定得準用同法第17條之規定，請求資遣費，而未將同法第16條關於預告期間工資之規定亦明列在準用之列，自屬有意排除，在法源基礎及理論上，自不許再依類推解釋之方法使之亦可請求預告工資，是自不得類推適用第17條之規定，其理甚明（臺灣高等法院99年度勞上易第157號、本院103年度勞上字第26號、最高法院104年度台上字第2254號裁判要旨參照）。系爭勞動契約係因上訴人行使同法第14條第1項第6款終止權而消滅，顯與同法第16條請求權成立要件不合，又依前開最高法院裁判意旨，預告期間工資既未如資遣費有準用勞動基準法第17條之規定，則無從類推適用第17條規定，是上訴人依上開法律規定請求被上訴人給付上開預告工資及法定遲延利息，依法無據，不應准許。上訴人係自行終止雙方法律關係，自不得依勞動基準法第16條請求被上訴人給付預告工資。」，此有臺灣高等法院臺中分院105年度勞上字第40號民事判決可稽。⒉查，本件上訴人既係於105年9月29日自行終止雙方法律關係，揆諸前開判決意旨，自不得依勞動基準法第16條請求被上訴人給付預告工資甚明。

㈤上訴人主張未給付薪資部分應屬無據：⒈按「因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部不能者，他方免為對待給付之義務；如僅一部不能者，應按其比例減少對待給付。」民法第266條第1項定有明文。又按，「勞資爭議在調解、仲裁或裁決期間，資方不得因該勞資爭議事件而歇業、停工、終止勞動契約或為其他不利於勞工之行為；勞方不得因該勞資爭議事件而罷工或為其他爭議行為。」勞資爭議處理法第8條復有明文。是以，基於「無工作即無工資（no work,no pay）」之原則，本件上訴人既自行終止勞務之給付，被上訴人因上訴人未提供勞務，自得免除其工資給付義務，上訴人自不得請求被上訴人給付該期間薪資，此乃係基於雙務契約所為當然之解釋（民法第266條參照）。⒉退步言之，被上訴人業已依據系爭備忘錄之約定（計算之方式可參被證1、被證2），於106年10月11日給付上訴人章鐈之105年8月份之報酬計4286元及上訴人陳南榮105年8月份之報酬計7847元、105年9月份之報酬計1542元，是以被上訴人亦已給付上訴人其應得之報酬，並無上訴人所主張未給付薪資可言，至為灼然。

貳、並聲明：上訴駁回；上訴費用由上訴人負擔。

參、本院得心證理由：

一、兩造於107年8月8日準備程序同意爭點如下：

㈠兩造間之法律關係是否成立勞動契約（僱傭契約）關係？

㈡如是僱傭關係，

⒈上訴人二人依勞動基準法第14第1項第5、6款終止勞動契約，有無理由？

⒉上訴人二人於終止勞動契約關係前六個月之平均薪資為何？，上訴人主張章鐈之離職前六個月平均薪資為21063元、上訴人陳南榮為24291元；被上訴人則主張應以實際領取薪資計算，為上訴人章鐈之17838元、上訴人陳南榮20172元，何者有理由？

⒊上訴人二人向被上訴人請求105年8、9月份薪資、資遣費、預告工資、應提撥退休金，有無理由？其金額應為若干？

二、經查：

㈠僱傭關係之特徵為人格上、經濟上和組織上之從屬性：

⒈人格上從屬性係指僱主對於勞工有分派工作、指揮監督勞務給付如何進行的權利，勞工提供自身的體力、智能為勞務給付，並應親自為勞務給付，其工作期間內無同時為他人提供服務的可能，且基於忠實義務，業餘時間亦不宜為僱主商業上競爭對手工作，勞工因故無法提供勞務時，無義務為僱主尋求可代為履行之勞工，相較於承攬，僅負責完成一定之工作，無須親自完成工作，亦可同時承攬不同定作人之工作，不以親自服勞務為要件，通常定作人對於由何人完成工作不加以監督；

⒉經濟上從屬性係指勞工提供職業上勞動力以換取維生的資源，其契約必屬有償，工資除有特別約定或按月預付外，每月應至少定期發給兩次，勞工定期獲得報酬，勞工之義務僅限於提供勞務，其勞務給付依附於僱主，構成僱主生產、經營的一部分，而非自己獨立的生產事業或商業行為，勞工通常不擁有生產工具的所有權，更不自行提供原料，勞工只要提供勞務即構成義務的履行，不直接承擔僱主事業經營的風險或分享其利潤，除外勤人員外，勞工通常有固定工作地點，而且是由僱主提供工作場所，勞動契約下的一切勞動成果，自動歸屬於僱主，並無所有權移轉的問題；承攬契約亦多為有償，報酬通常在工作完成時發給，承攬人對工作之履行為其自己獨立的商業行為，承攬人可能自行提供材料即擁有生產工具，並只領取約定的酬勞，自負承作的風險及享其利潤，工作處所可由承攬人提供，通常只求一定工作之完成，不須就工作地點特別約定，承攬人需要完成之工作的所有權移轉定作人，工作依其性質無須交付者，以工作完成時視為受領。

⒊組織上從屬性係指勞動契約之勞工所提供的勞務，屬於僱主組織中生產、經營過程不可欠缺的一環，為維持僱主組織的正常運作，勞工通常必須持續為僱主提供勞務，且於一定期間內工作相當時數勞工因結婚、患病、親屬死亡，有事需親自處理，致無法為勞務給付時，須向僱主請假，否則即構成曠工，勞工違反勞動契約或工作規則者，僱主得予扣減工資、記過等懲戒處分，以維持企業組織內的秩序；承攬人的義務為一定工作的完成，其工作不必然融入定作人之事業，且具有獨立於定作人的人事管理制度，承攬契約只要求工作必須在一定期間內完成，定作人不干涉實際工作的時數，承攬人無須親自提供勞務，只要於約定期間內完成工作，並不發生向定作人請假的問題，承攬人對於承攬物有瑕疵擔保責任，若有違約，定作人得解除契約、請求減少報酬及請求損害賠償。

㈡兩造所簽署系爭備忘錄，雖明定為合作關係，而非約聘關係，然所記載工作內容略以：

⒈每天工作開始前及結束後30分鐘內，需以電話向被上訴人公司回報，未回報者將從獎勵金扣發500元、週一中午前繳交上週拜訪紀錄，未繳交者將從獎勵金扣發1000元，既已有罰則之約定，該組織從屬性強烈，已具備僱傭契約之要素，並不因為被上訴人是否有實際執行扣獎勵金行為而受影響。

⒉契約約定上訴人應拜訪日本料理、居酒屋等日式餐廳，每週工作5天，時間為13點30分到18點30分，至少拜訪2-3間客戶，所有客戶必須於每15天內親自回訪一次，最少一個月兩次，因故無法工作要事先向公司報備，服裝儀容要整潔得體，以示禮貌和尊重，亦已具備人格從屬性。

⒊是雖然契約約定上訴人要自費準備機車或汽車、名片、冰箱、保冰袋、冰磚、拜訪試飲用酒等物，如未達公司規定之營業金額，公司可逕行終止雙方合作關係，如通過公司考核，即可申請為公司正式區域經銷商，公司以實際業績按表計算補助金、獎勵金、佣金10%及特別獎金5千至1萬元等節，有陳南榮備忘錄在勞簡卷第10-11頁、章鐈之備忘錄在本院卷第124頁可參，就工作所需用品及薪資計算方式，偏向承攬，然既已具備強烈之組織從屬性，並具備人格從屬性，縱使就薪資約定方式無強烈之經濟上從屬性，上訴人主張本件為僱傭契約，仍屬有據，被上訴人答辯稱兩造間應為承攬關係，不足採信。

三、兩造為僱傭關係，業經認定如前，被上訴人無故終止僱傭關係並不合法，上訴人於105年8月未領到薪資，且因被上訴人並未提撥勞退金，故於105年9月29日依照勞動基準法第14條第1項第5、6款，向被上訴人終止契約，均為有理由。爰審核上訴人所請求之下列項目及金額如下：

㈠上訴人章鐈之、陳南榮請求項目：

⒈105年8、9月份薪資：

⑴上訴人章鐈之主張，105年8月份薪資，應為法定最低薪資2萬零8元、105年9月份，依勞動基準法第2條第4款、勞動基準法施行細則第2條第1款規定，105年9月29日勞動契約終止日不算入，故該月只能計薪28天（即105年9月1日算至105年9月28日），計算薪資為1萬8674元（20008÷30×28＝18674），合計3萬8682元，應屬有理由。

⑵上訴人陳南榮主張，105年8月份薪資應為2萬零8元，105年9月份（105年9月1日算至105年9月28日）：1萬8674元（該月薪資以當年度法定基本工資2萬零8元計算。依勞動基準法第2條第4款、勞動基準法施行細則第2條第1款規定，105年9月29日勞動契約終止日不算入，故該月只能計薪28天，故為1萬8674元（20008÷30×28＝18674），合計3萬8682元，為有理由。

⑶被上訴人辯稱被上訴人業已依據系爭備忘錄約定之計算方式，於106年10月11日給付上訴人章鐈之105年8月份之報酬計4286元及上訴人陳南榮105年8月份之報酬計7847元、105年9月份之報酬計1542元，為上訴人所不爭執，但上開薪資均不足法定最低薪資20008元，故扣除上開被上訴人給付金額外，上訴人章鐈之仍得請求薪資34396元（38682-4286=34396），上訴人陳南榮仍得請求薪資29293元（38682-7847-1542=29293）。

⒉資遣費：

⑴上訴人章鐈之主張其年資為10月又3天，其平均薪資為21063元云云，然本院計算方式乃從105年3月29日至105年9月28日計算離職前六個月平均工資，105年3月份：3日、4月份30日、5月份31日、6月份30日、7、8月份各31日、9月份28日，日數總計184日。上訴人章鐈之實領薪資，兩造不爭執為（本院卷第47頁反面）：上訴人章鐈之⒈105年3月份：69747元。⒉105年4月份：20923元。⒊105年5月份：19537元。⒋105年6月份：19895元。⒌105年7月份：16965元。⒍105年8月份：4286元。⒎105年9月份：0元，就不足法定最低薪資20008元部分，自應補足為20008元，故上訴人章鐈之105年3月薪資為69747÷31×3=6750元、4月薪資20923元、5月薪資20008元、6月薪資20008元、7月薪資20008元、8月薪資20008元、9月薪資20008÷30×28=18674元，平均日薪687元（總金額126379元÷184日），故上訴人章鐈之平均薪資（用30日計算）20610元。

⑵上訴人陳南榮工作日數（105年3月29日至9月28日）亦為184日，上訴人陳南榮實領薪資，兩造不爭執為（本院卷第47頁反面）：上訴人陳南榮⒈105年3月份薪資40480元÷31×3=3917元、⒉4月份：47167元。⒊5月份：36000元。⒋105年6月份：12765元。⒌105年7月份：11795元。⒍105年8月份：7847元，⒎105年9月份：1542元，就不足法定最低薪資20008元部分，自應補足為20008元，故上訴人陳南榮105年3月薪資為40480÷31×3=3917元、4月薪資47167元、5月薪資36000元、6月薪資20008元、7月薪資20008元、8月薪資20008元、9月薪資20008÷30×28=18674元，平均日薪901元（總金額165782元÷184日），故上訴人陳南榮平均薪資（用30日計算）27030元。

⑶故上訴人章鐈之得請求被上訴人公司給付資遣費為8702元，上訴人陳南榮得請求之資遣費為11225元，有資遣費試算表兩份可參，是上訴人章鐈之請求資遣費8894元，就其中8702元，及上訴人陳南榮請求資遣費10088元均應准許，至於上訴人章鐈之請求逾8702元部分（即差額192元），不應准許。

⒊預告工資：按依勞基法第16條規定，僱主依同法第11條或13條但書終止勞動契約者，始應給付預告期間工資予勞工。雖勞工於同法第14條第1項所定情形，亦得不經預告而終止勞動契約，惟同條第4項，就勞工依此不預告終止勞動契約之情形，僅明文規定得準用同法第17條之規定請求資遣費，而未將同法第16條關於預告期間工資之規定亦明列在準用之列，自屬有意排除，上訴人既主張係其等向被上訴人以勞動基準法第14條第1項第5、6款事由終止契約，又請求預告期間工資，尚屬無據，應予駁回。

⒋提撥退休金：

⑴上訴人章鐈之部分：以法定基本工資每月2萬零8元為據，其月提繳工資級距是2萬零8元（中簡卷第138頁），任職10個月又3天。依勞工退休金條例，被上訴人公司應提撥上訴人章鐈之退休金1萬2124元【(20008×0.06×(10+3÷30)＝12124)，被上訴人主張應以17838元為平均薪資，然該金額低於勞工最低薪資，自不足採。

⑵上訴人陳南榮部分：以法定基本工資每月2萬零8元為據，其月提繳工資級距亦是2萬零8元（中簡卷第138頁）。上訴人陳南榮任職9個月又29天。依勞工退休金條例，被上訴人公司應提撥上訴人陳南榮退休金1萬1965元【20008×0.06×(9+29÷30)＝11965元)，被上訴人自認應以20172元計算，為12067元，尚高於上訴人之請求，是上訴人請求提撥勞退金11965元自應准許。

⒌綜上，上訴人章鐈之得請求之金額為43098元（105年8、9月積欠薪資34396元+資遣費8702元=43098元）及自106年7月24日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；上訴人陳南榮得請求之金額為39381元（105年8、9月積欠薪資29293元+資遣費10088元=37670元）及自106年7月24日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及各自提撥勞退金12124元、11965元至上訴人章鐈之、陳南榮勞工保險退休帳戶，均屬有據，逾此部分（即上訴人章鐈之請求49959元，超過本院准許之43098元，剩餘6861元部分駁回；上訴人陳南榮請求46050元，超過本院准許之39381元，剩餘6669元部分駁回）應予駁回。原審僅依照契約文字約定，形式審查即認為不屬僱傭關係，並未實質審查兩造契約約定內容具備人格和組織上從屬性，即駁回上訴人於原審之訴，尚嫌速斷，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應予廢棄改判如主文第2、3項所示；上訴人其餘上訴部分，原審判決駁回上訴人請求，並無違誤，故上訴人上訴為無理由，應予駁回。

肆、本件事證已臻明確，原告其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

伍、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。