臺灣臺中地方法院107年度簡上字第296號

• 裁判案由: 給付工程款等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺中地方法院
• 裁判日期: 108 年 05 月 17 日

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　107年度簡上字第296號上　訴　人　陳維崇
訴訟代理人　楊盤江律師
被上訴人　　黃文松
上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於民國107年5月31日本院臺中簡易庭106年度中簡字第3622號第一審簡易判決提
起上訴，本院合議庭於民國108年4月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
被上訴人經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依民事訴訟法第436條之1第3項、第463條準用第385條第1項前段規定，依上訴人之
聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、兩造爭執要旨：
一、上訴人（即第一審之原告）部分：
㈠兩造於民國106年7月3日簽訂工程承攬契約書，契約書附有
工程報價單，約定由上訴人承攬被上訴人之臺中市○區○○路000巷00號5樓房屋及屋頂修改工程（下稱系爭工程），付款方式為上訴人每月25日請款，次月5日領款，且合意工程
總價為新臺幣（下同）136萬元，並未約定完工日期；另口
頭約定實做實算。上訴人已施作工程：1.全部完成部分：⑴清除工程即工程報價單品項1、2、3、17，工程款為350,400元；⑵鋁窗工程即工程報價單品項13、14，工程款為99,000元。2.完成百分之70部分：⑴內牆隔間即工程報價單品項4
、5、6、15，工程款為270,630元，先請求百分之50金額即
135,315元；⑵水電工程即工程報價單品項18，工程款為28
9,800元，先請求百分之50金額即144,900元，共計729,615
元，扣除被告已給付30萬元定金，尚有429,615元工程款，
被上訴人卻拒絕給付，上訴人因此於106年10月23日委請郭
明仁律師發律師函予被上訴人，表示終止系爭工程承攬契約之意思表示，被上訴人於同年月24日已收受該律師函。系爭工程承攬契約既已終止，依最高法院100年台上字第1161號
民事判例及99年台上字第1858號民事判決意旨，上訴人自得請求被上訴人給付已完成部分工程之承攬報酬。為此，爰依承攬契約法律關係，請求被上訴人給付工程款429,615元。
㈡上開清除工程、鋁窗工程已完工，被上訴人依約須給付工程款：
1.有關清除工程部分：
⑴依禾協拆除工程行106年7月6日估價單及106年7月15日工
程請款單，足證工程報價單品項1「拆除工程1式54,000」完工內容包括鑽孔一式、磚牆拆除及木作隔間天花板拆除。而上訴人就上開工程已完成施工，工程款共計64,000元，但因上訴人在工程報價單上報價之金額為54,000元，故上訴人僅請求54,000元。
⑵工程報價單品項2「垃圾清運1式18,000元」及編號3「清
潔粗工20工30,000元」項目，係指將系爭工程5樓內牆紅
磚及裝潢拆除打包後，以吊車將打包好之垃圾吊到樓下，再由卡車運走，上訴人因而請安麗工程行粗工清運垃圾及龍族關係企業工人處理廢料、廢木材及清運垃圾，並分別支出12,600元、35,000元，故上訴人就工程報價單品項2
及品項3工程項目已完工，而得請求該部分金額。
⑶系爭工程5、6樓陽台外推係指在原有5、6樓陽台外牆增設輕型鋼、底部錏板及錏管欄杆，並無須施作鋼筋水泥周圍牆壁及陽光板。上訴人請九竑股份有限公司施作輕型鋼、錏管欄杆、錏板，並均已施作完成，因而支付九竑股份有限公司178,800元，並支付從5、6樓吊下施工垃圾之吊車
費，故上訴人自得依工程報價單品項17「5F、6F外推陽台27.6公尺」請款248,400元。
2.有關鋁窗工程部分：
⑴依轉包上訴人鋁窗工程之黃金棟在原審證詞，已足證上訴人確已施作鋁窗之外框，被上訴人自應依約給付已施作之工程款。原審判決徒以內框未施作，即認上訴人不得請求，顯有違誤。
⑵由上證22照片，可知落地窗及鋁窗之內框有送到工地現場；由上證23照片，可知落地窗及鋁窗之外框已裝上。至於內框，因怕被偷，於裝上後由黃金棟暫時取下保管，故此部分工程亦已施作完成，上訴人自得請款工程報價單品項13、14之工程款共99,000元。
㈢上開已施作內牆隔間、水電部分工程，被上訴人仍須依約給付工程款：
1.有關內牆隔間部分：
⑴上訴人知悉系爭工程6樓係增建後，考量如依工程報價單
以砌磚方式隔間，系爭工程5、6樓各須使用磚塊6,500個
，計13,000個，會有安全疑慮，因而建議被上訴人改用輕質濕式灌漿隔間（主要材料為輕鋼架、纖維水泥板、水、水泥、細砂、保麗龍球粒）方式施作，單價雖較貴，但無論在隔音、抗彎強度、耐震性、隔熱性等均較磚牆優，適合用在系爭工程公寓住宅之室內隔間，經被上訴人同意後，上訴人始以輕質濕式灌漿隔間方式施作。
⑵原審判決雖以兩造就有關內牆隔間部分係約定採「砌磚」施工法，上訴人未經被上訴人同意，竟改以「濕式隔間」施工法，且迄今仍未完工，亦未依約進行驗收，因而駁回上訴人之請求。惟依轉承包商即實際施作內牆隔間之大眾工程有限公司負責人陳培基在原審證稱：「（砌磚的價錢高還是輕質施工法高？）實際上砌磚的比較便宜，我做的灌漿比較貴，且現在大樓內不能進去做砌磚。（溼式隔間法是否可減輕重量？）是，比較貴，但能減輕重量，可以防止地震。」等語，足證溼式隔間施工法比砌磚施工法貴，因可減輕重量、防地震，且現在大樓內不能進去做砌磚，故此一工法對被上訴人有利，且有實際需要，如非被上訴人同意，上訴人不可能施作。此外，已施作之內牆隔間工程，被上訴人既已拒絕付款，遑論驗收；況目前已由被上訴人全部拆除，無從驗收。
⑶大眾工程有限公司於106年7月14日就輕質濕式隔間施工法報價後，上訴人於同年8月18日簽收，此工項隨即開始施
作，迄同年9月中旬已一個月，期間被上訴人曾多次到工
地現場查看瞭解施工狀況及工程進度，更曾於同年9月11
日用Line傳現場施工照片20件予上訴人；於同月13日傳
Line給上訴人稱：「今天我去看，沒有人在動工，還有那麼多沒有完成，到9月30日房子能夠全部蓋好完成嗎？」
、「9月30日，你沒有全部完工，我將那些垃圾全部打掉
」等語，均未對施作輕質濕式隔間提出異議。故倘被上訴人未同意施作輕質濕式隔間，則在該期間理應會質問上訴人，並要求重做，足證被上訴人確已同意施作輕質濕式隔間。被上訴人係於106年9月15日始傳Line要求使用隔間紅色磚塊水泥牆壁，而此乃因上訴人一再請求被上訴人給付該項工程款，且被上訴人無非認為兩造變更施工項目及方法未形諸文字，其可否認。
⑷因被上訴人拒絕付款，兩造有糾紛，營造同業間不願意在上訴人施作之基礎上繼續施作而衍生糾紛或介入糾紛，被上訴人因此將上訴人施作之輕質濕式隔間全部拆除，再請人以砌磚施工法做內牆隔間。
2.有關水電部分：
⑴由上證16照片及轉包上訴人水電工程之隆營科技工程行孫普國在原審證詞，均已足證上訴人確已施作部分水電工程，被上訴人自應依約給付已施作之工程款。
⑵隆營科技工程行就系爭工程5、6樓裝修之水電工程報價24萬元，上訴人已支付定金5萬元（106年8月17日支付3萬元、8月23日支付2萬元），並依隆營科技工程行106年10月1日工程請款單支付145,057元，惟上訴人僅暫先請求工程
報價單品項18所載金額289,800元之1/2即144,900元。
㈣兩造有關上開工程款計算應以工程報價單為準，至於上訴人與其他廠商間如何約定報酬，與被上訴人無關。
㈤依臺中市政府都市發展局107年11月1日中市都違字第1070188605號函記載：「旨揭違建（5樓陽臺及頂樓鐵皮屋）業經
本局106年9月4日中市都違字第1060143147號違章認定通知
書查處在案，為新違建，本局無派員拆除記錄。另頂樓磚牆違建，以107年8月15日中市都違字第1070140658號違章認定通知書查處為施工中違建，本局曾於107年9月13日派員強制拆除至不堪使用」等語，可知臺中市政府所拆除者僅為系爭工程6樓頂樓「磚牆」違建。故被上訴人辯稱上訴人施作輕
質濕式隔間是臺中市府拆除，顯非事實，而係被上訴人自行雇工拆除。蓋被上訴人未拆除，則無人會在上訴人施作基礎工程上繼續施工，這是同業間忌諱。況被上訴人在107年8月8日準備程序期日亦早已自承上訴人施作之輕質濕式隔間係
其拆除。又上訴人為個人，且依系爭工程承攬契約書及工程報價單，並無義務為被上訴人申請建築執照或房屋修繕許可證。被上訴人明知系爭工程6樓係違建，根本不可能申請建
築執照或房屋修繕許可證，故被臺中市政府拆除違建部分之危險，應由被上訴人自行承擔。
㈥原審判決雖認系爭工程5、6樓施工完成部分應依約驗收而未驗收。惟因被上訴人已將上訴人施作工程除系爭工程5、6樓外推陽台部分仍保留外，其餘工程均已全部拆除，無從驗收，故被上訴人係以不正當行為阻止驗收，依最高法院87年台上字第1205號判例意旨，類推適用民法第101條第1項規定，應視為清償期已屆至，故被上訴人自應給付已施工工程之工程款。
二、被上訴人（即第一審之被告）部分：
㈠兩造就系爭工程承攬契約書有約定完工日期為106年8月31日。系爭工程承攬契約書未記載完工日期，係因該契約書上無可填寫之處，但被上訴人有請上訴人回去補正。
㈡上訴人雖於106年10月23日委請郭明仁律師發律師函予被上
訴人表示終止系爭工程承攬契約之意思表示，但因當時被上訴人想要上訴人將內牆隔間使用木材部分換成砌磚，因而不同意終止系爭工程承攬契約，故被上訴人不認為上訴人當時已終止系爭工程承攬契約。
㈢系爭工程未通過審核及驗收，上訴人不可請求工程款：
1.上訴人迄今並未提出其所請求工程項目即工程報價單品項1
、2、3、4、5、6、13、14、15、17、18施工完成照片。又
上訴人所提出之估價單、證物，與系爭工程承攬契約書、工程報價單項目、內容完全不同；且估價單僅有上訴人簽名，未經被上訴人簽名，故與被上訴人無關。上訴人雖稱因考量安全問題，有些工程未依承攬契約書、工程報價單項目、內容施作，因而變更項目、內容，惟上訴人迄今仍無法提出被上訴人有同意變更之證明。
2.有關清除工程部分：
⑴工程報價單品項1之打除工程，仍有許多舊壁磚未施工；
且上訴人所提出該工程估價單金額與工程報價單所載金額不符合；況該估價單僅係預估金額，並非上訴人實際支出款項，故上訴人不可以該估價單為請求打除工程之工程款依據。
⑵由上證5照片，可知系爭工程屋內及屋外尚有許多垃圾未
清運、骯髒廢棄物未清潔，故工程報價單品項2之垃圾清
運工程及品項3之清潔粗工工程部分並未施工。又龍族關
係企業簽收單所載廢料、廢木材，並未記載係何地廢料、廢木材，且該簽收單記載金額35,000元，與工程報價單品項2之垃圾清運工程金額18,000元不符，足證龍族關係企
業簽收單與系爭工程無關。
⑶工程報價單品項17之5、6樓外推陽台工程，除牆壁、地板未依約使用鋼筋水泥加固，僅使用鐵架、木板而未安全固定外，地板有洞亦未填補，且未安裝天花板遮雨，顯然並未完工。又上訴人就該工程，亦未向臺中市政府申請建照執照許可證，屬於違法，並無法通過驗收。
3.有關鋁窗工程部分：
⑴上訴人並未讓被上訴人選擇鋁窗工程材質、顏色，而係上訴人自己選擇材質、顏色後就裝上去。
⑵系爭工程5、6樓共6個房間（每層樓各3個房間），需鋁窗6個及落地窗6個，共12個。上訴人就工程報價單品項13之鋁窗140*140工程，僅看到安裝一個外框，此外框並未裝
上玻璃，尺寸亦錯誤；工程報價單品項14之落地窗140*210工程，僅安裝4個尺寸錯誤外框，且未安裝上左右拉門。此外，上訴人就上開鋁窗及落地窗工程均未安裝內框部分。
4.內牆隔間部分：
⑴工程報價單品項4之砌磚工程：
①大眾工程有限公司負責人陳培基既然在原審已證稱係使用輕質溼式隔間施工法，則表示上訴人未依工程報價單約定使用砌磚施工法。
②輕質溼式隔間施工法不是灌水泥，而是灌塑膠材質，很脆弱，一壓就會垮下來；且輕型隔間易吵到隔壁住戶，因此一般是用在辦公大樓隔間。而被上訴人之系爭工程是要做套房隔間，該施工法會吵到隔壁住戶，因此在原審已向上訴人表示把已施工部分拆除，且願意補償其材料費，並改用砌磚施工法。至於上訴人雖稱被上訴人有同意將砌磚施工法改用溼式隔間施工法，惟上訴人迄今仍未提出證據以實其說。
③上訴人雖陳稱被上訴人曾於106年9月11日用Line傳現場施工照片20件予上訴人；於同月13日傳Line給上訴人稱：「今天我去看，沒有人在動工，還有那麼多沒有完成，到9月30日房子能夠全部蓋好完成嗎？」等語，均未
對施作輕質濕式隔間提出異議，足證被上訴人確已同意施作輕質濕式隔間。惟被上訴人意思是未看到磚塊，且上訴人僅截取Line一部分而已。另被上訴人已於106年9月15日用Line通知上訴人內牆隔間須使用紅色磚塊水泥牆壁等內容。
⑵工程報價單品項5之內部粉刷工程部分，因上訴人未完成
系爭工程5、6樓牆壁，則何來有粉刷工程。
⑶工程報價單品項6之浴室打底工程，係指將地板水管使用
水泥將水管推高蓋住，然後再鋪上地磚，惟該工程僅看到隔出木板的浴室牆壁，且地板尚有坑洞，故該工程並未施工。
⑷工程報價單品項15之6F外牆矽酸鈣板工程，應係指系爭工程5、6樓陽台牆壁，上訴人少打5樓部分，被上訴人有叫
上訴人回去修改。此外，因系爭工程5、6樓陽台尚未蓋出牆壁，無法在外牆安裝矽酸鈣板，故上訴人並未施作此部分工程。
5.工程報價單品項18之水電工程部分，雖已安裝幾條電線及水管，但都未符合安全標準，亦無電表、水表。水管部分無水出現，且排水方向不明，排水流不出去。
㈣因被上訴人就系爭工程已與大陸觀光客簽訂租賃合約，因此要求上訴人須在106年8月30日完工交屋。期間因上訴人有上開施工缺失，經多次請其修繕或拆除重做，上訴人仍未改善，被上訴人再於106年9月15日以Line通知上訴人須依工程承攬契約書及報價單施作，並須在106年9月30日完工交屋，但上訴人答應後仍未改善，並丟下系爭工程，嗣後由被上訴人另找廠商施工修繕。上訴人施工品質及材料均與系爭工程承攬契約書及工程報價單約定項目、內容完全不同，未通過審核及驗收，依工程承攬契約書第7條第1項：上訴人工作有缺失，經被上訴人通知上訴人限期改善，上訴人仍延遲未改善，被上訴人得暫停付款；第14條：上訴人所做工程草率，材料劣不合規定，被上訴人通知上訴人拆除重做，其一切損失（包含材料、工資）概由上訴人負擔；第21條第2項：被上
訴人驗收時，如發現與規定不符，上訴人應在被上訴人指定期限內修改完善，如逾期尚未修改完善，被上訴人得不經催告動用上訴人未領工程款進行修改完善等約定，被訴人自無須支付任何款項。
㈤被上訴人在與上訴人簽約時，已有特別交代施工前須至臺中市政府申請系爭工程5、6樓之房屋修繕許可證，上訴人並未申請，以致同棟大樓3、4樓住戶因上訴人施工破壞其等房屋，且未修復，因而向臺中市政府檢舉。系爭工程已施作部分，因而遭臺中市政府分別於107年7月、9月拆除完畢。而被
上訴人僅係就臺中市政府未拆乾淨部分進行善後清除而已，故上訴人要自行負擔已施工工程遭臺中市政府拆除之損失。㈥上訴人因未依工程承攬契約書及報價單施作，並拖延完工日期，被上訴人自得依工程承攬契約書第24條約定解除系爭工程承攬契約，因而無須支付任何工程款。
參、原審審酌兩造之攻擊防禦方法後，認為上訴人之請求為無理由，因而判決上訴人全部敗訴。上訴人不服原判決提起上訴，並聲明：原判決廢棄；被上訴人應給付上訴人429,615元
，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
肆、本件經整理爭點結果如下：（見本院卷第149、150頁）
一、不爭執事項：
㈠兩造於106年7月3日簽訂工程承攬契約書，契約書附有「工
程報價單」1紙，約定由被上訴人將臺中市○區○○路000巷00號5樓及屋頂修改工程交由上訴人施作。依工程報價單所
示，系爭工程共有22個品項（另含洗衣機6台，但金額記載
為0），金額總計1,368,490元，但兩造合議工程總價為136
萬元。
㈡被上訴人已支付定金30萬元。
㈢系爭工程承攬契約書第六條約定每月25日請款，次月5日領
款，但兩造未依上開約定請款及領款；且被上訴人除支付定金30萬元外，並未給付任何工程期款。
㈣系爭工程承攬契約書第八條第1款約定：開工期限：乙方（
指上訴人，下同）應於甲方（指被上訴人，下同）通知日十五日內正式開工；同條第2款約定：完工期限：全部工程依
工地主任指定時間完成。而上訴人實際施工期間為106年7月3日起至同年9月中旬止。
㈤系爭工程承攬契約書第二十一條【工程驗收】約定：1.工程上使用之材料應事前檢送樣品，交甲方確認核可後，作為將來驗收之依據（甲方確認作業時間另協議）。2.每段工程完竣查驗合格後，由甲方派員正式驗收，…；甲方驗收時，如發現與規定不符，乙方應在甲方指定期限內修改完善，如逾期尚未修改完善者，甲方得不經催告動用乙方未領工程款（進行修改完善）。3.…。
㈥上訴人於106年10月12日委任郭明仁律師發函催告被上訴人
於接函7日內給付工程款34萬元，否則即解約，被上訴人於
同年月13日收受該律師函。
㈦上訴人於106年10月23日委任郭明仁律師發函予被上訴人，
以被上訴人不依上開函文給付工程款而終止兩造於106年7月3日所訂之工程承攬契約（說明二表示代為「解除」兩造間
之契約），被上訴人於同年月24日收受該律師函。
㈧於原審判決後，除5、6樓外推之陽台仍保留外，上訴人施作之部分，已經被全數拆除。
二、爭執之事項：
㈠上訴人終止系爭工程承攬契約，有無理由？
㈡上訴人就已施作之部分（上訴人主張全部完成者為「工程報價單」品項1、2、3、17；13、14，完成百分之70者為「工
程報價單」品項4、5、6、15、18），得否請求工程款？如
得請求，其金額為何？
三、兩造不再提出其他爭點。
伍、得心證之理由：
一、上訴人終止系爭工程承攬契約，有無理由？說明如下：
上訴人雖於106年10月12日委任郭明仁律師發函催告被上訴
人於接函7日內給付工程款34萬元，否則即解約；另於106年10月23日委任郭明仁律師發函予被上訴人，以被上訴人不依上開函文給付工程款而終止兩造於106年7月3日所訂之工程
承攬契約（不爭執事項㈥、㈦參照）。惟查：
㈠兩造於106年7月3日簽訂工程承攬契約書後，上訴人實際施
工期間為106年7月3日起至同年9月中旬止（不爭執事項㈣參照）。而系爭工程承攬契約書第六條約定每月25日請款，次月5日領款，依此，上訴人於其實際施工期間，應分別於106年7月25日、同年8月25日請款；並於106年8月5日、同年9月5日領款，但上訴人並未依上開約定請款及領款。亦即，於
上訴人施工期間，因上訴人未依約請款，故被上訴人自無從依上訴人請款時序而與上訴人確認其施工完成之進度與內容。
㈡上訴人於106年9月中旬後即未再進場施工，此為兩造所不爭執。而上訴人於施工期間完成工作所得請求之工程款，因上訴人未依約請款，兩造亦未曾會算確認，故無從得知其確切金額。上訴人於106年10月12日委任郭明仁律師發函內容雖
提及：「…迄已施工約80萬元，經黃君（指被上訴人）給付訂金30萬元後，迄今未再給付，依兩造所定契約第六條付款之約定黃君應於每月25日由本人（指上訴人）請款，翌月5
日付款，茲由本人於每月請款，由本人與黃君簡訊會算，應由黃君給付64萬餘元扣除已支付之訂金30萬元後，應由黃君再付34萬元…」等語（見原審卷第6頁），然上訴人就其曾
與被上訴人以簡訊會算，應由被上訴人給付64萬餘元工程款之事實，並未舉證證明（按上訴人提出之手機Line截圖雖有表示完成項目金額最少80萬元，工程進度已到70%，但被上
訴人僅「已讀」，並無明確回應，見本院卷第95、96頁），故上訴人催告被上訴人給付工程款34萬元，自乏明確依據，難認已生催告給付之效力。依此，上訴人再於106年10月23
日委任郭明仁律師發函予被上訴人，以被上訴人不依上開函文給付工程款而終止兩造於106年7月3日所訂之工程承攬契
約，自亦無從發生終止契約之效力。從而上訴人主張系爭工程承攬契約經其終止後，上訴人仍得向被上訴人請求契約終止前已發生之報酬（即工程款），自屬無據。
二、上訴人就已施作之部分（上訴人主張全部完成者為「工程報價單」品項1、2、3、17；13、14，完成百分之70者為「工
程報價單」品項4、5、6、15、18），得否請求工程款？如
得請求，其金額為何？說明如下：
㈠被上訴人於106年9月15日曾以Line通訊軟體通知上訴人：「你不要故意叫工人停工刁難我，最好老老實實的快叫工人施工，我就等你到9月30日，你若是沒有按約定完成施工，你
就沒有資格權利在（再）進去屋子裡面。我會將你那些垃圾全部清除掉，全部拆除，你看我敢不敢把它全部拆除。在（再）聘請的新廠商付用在向你請求賠償。」「9月30日我會
去驗收，按照契約內容的工程項目及工程材料，材料不符合我是不會給錢，要打掉安裝上契約內容的材料才會給你工程款，如果你安裝不是契約內容的材料及項目產品就從的估價單扣除，在（再）給你聲明一次，隔房間6間，使用紅色磚
塊水泥牆壁，如契約內容項目。」「契約內容的價錢是你同意的，我只會給你契約內容的價錢，多一分錢都不會多付，如果你不滿意契約內容的價錢，當時你就不能簽名同意，事後在（再）來反悔，而不去施工，如果你反悔不同意，那你就一分錢都不能會，將那些破銅爛鐵拆回去，我另外在（再）聘請其他廠商，限定你9月30日完成或將那些破銅爛鐵拆
回去，不然超過9月30日，沒有按照契約內容及訂立契約時
的對話錄音帶與你終止契約，並向法院申請賠償。」而上訴人則回以：「這一兩天工人就會進場」（以見原審卷第64、101頁），然上訴人嗣後並未再進場施工。至於上訴人施作
部分，於原審判決後，除5、6樓外推之陽台仍保留外，已經被全數拆除（不爭執事項㈧參照）。基此，上訴人於受被上訴人催告履約後未再進場施工，而被上訴人嗣後亦將上訴人施作部分拆除（除5、6樓外推之陽台外），此即寓有被上訴人乃依上開Line內容而對上訴人為終止系爭工程承攬契約之意。
㈡按民法第511條規定：「工作未完成前，定作人得隨時終止
契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。」又終止契約，乃使現存繼續的契約關係，向將來消滅之行為，故終止契約，僅使契約自終止時起，嗣後失其效力，與解除契約係溯及訂約時失其效力之情形不同。又定作人於工作未完成前，固得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止所生之損害，其於承攬人之給付內容為可分時，已完成部分於定作人及承攬人均有利益者，定作人對於完成部分，則應無終止契約而主張承攬關係溯及的不存在之餘地（最高法院70年度台上字第1328號民事裁判要旨參照）。再者，契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅。承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作，有給付相當報酬之義務（最高法院74年度台上字第1769號民事裁判要旨參照）。準此，上訴人於106年9月中旬未再進場施作前已完成之部分，如已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的，被上訴人就其受領之工作，仍有給付相當報酬之義務。
㈢上訴人主張其施作之工程，全部完成部分為：⑴清除工程即工程報價單品項1、2、3、17；⑵鋁窗工程即工程報價單品
項13、14，完成百分之70部分為：⑴內牆隔間即工程報價單品項4、5、6、15；⑵水電工程即工程報價單品項18。茲查
：
1.工程報價單編號1「打除工程1式54,000元」部分：
⑴上訴人提出禾協拆除工程行出具之估價單及工程請款單各1紙為證，其上記載工程內容為鑽孔1式、磚牆打除、木作隔間天花板拆除（見本院卷第49頁）。而被上訴人對上訴人有施作此部分工程不爭執，但辯稱沒有完成（見本院卷205頁反面）。
⑵本院審酌「打除工程」為系爭工程之初期工程，系爭房屋原有之隔間若未予打除，根本無從施作後續工程；且被上訴人就所辯上訴人未完成部分，亦未舉證以實其說，故應認上訴人已完成此部分工程，得請求54,000元之報酬。
2.工程報價單編號2「垃圾清運1式18,000」及編號3「清潔粗
工20工」部分：部分：
⑴上訴人提出施工照片及安麗工程行請款單、派工單暨龍族關係企業簽收單為證（見本院卷第51至57頁）。被上訴人對上訴人有清運垃圾不爭執，但辯稱編號3之清潔粗工是
完工後的清潔打掃，但上訴人未完成系爭工程，故不得請求該項工程款（見本院卷205頁反面）。
⑵本院審酌「垃圾清運1式18,000元」與「清潔粗工20工」
既然列為不同工項，其施作內容自有不同，合理解釋應為「垃圾清運1式18,000元」是指原有隔間打除所產生垃圾
之清運，「清潔粗工20工」則指系爭工程完工後預計須以點工20工為現場環境之打掃清潔。而被上訴人對上訴人有清運垃圾不爭執，且據證人蔡錫楨到庭證述明確（見本院卷第222頁反面、第223頁），應認上訴人已完成此部分工程，得請求18,000元之報酬。至於「清潔粗工20工」部分，因上訴人並未完成系爭工程，自無清潔粗工至現場為環境打掃清潔可言，故上訴人不得請求此部分30,000元之報酬。
3.工程報價單編號17「5F、6F外推陽台27.6公尺」部分：
⑴上訴人提出5樓、6樓陽台外推之施工中及完成後照片暨九竑股份有限公司之工程請款單為證（見本院卷第59至68頁）。惟被上訴人辯稱外推陽台5樓、6樓未做遮雨棚、左右圍牆、地板要灌漿把洞補起來（見本院卷205頁反面）。
⑵工程報價單編號17「5F、6F外推陽台」工項僅記載數量27.6公尺、單價8,000元、金額248,400元（應為220,800元
之誤算），並無設計圖或施工圖可資參考其完工後應有之樣式。而依上訴人提出之5樓、6樓陽台外推完工照片（見本院卷第66頁），其上並無遮雨棚，且陽台四週及下方尚有錏管空隙，依常情判斷，勢將減損其通常應有之功能。本院審酌上訴人已完工之「5F、6F外推陽台」所具備之經濟上效用，應以工程報價單上約定金額之百分之70計算較屬適當，其數額為173,880元（計算式：248,400×70%=17
3,880）。
4.工程報價單編號4「砌磚6500塊」部分：
⑴上訴人就此部分係改以濕式內牆隔間施作，此顯然與契約約定應以砌磚施作有所未合。而上訴人雖主張被上訴人於106年9月11日傳現場施工相片20張給上訴人，於同年9月
13日到現場後傳Line給上訴人稱：「今天我去看，沒有人在動工，還有那麼多沒有完成，到9月30日房子能夠全蓋
好完成嗎？」倘濕式隔間未經被上訴人同意施作，被上訴人理應質問上訴人而要求重作，於Line上卻隻字未提，足證被上訴人確已同意；惟上情為被上訴人所否認。參以被上訴人曾於106年9月15日以Line向上訴人表示「隔房間6
間，使用紅色磚塊水泥牆壁，如契約內容項目」，足見其並無改變隔間材料及工法之意。上訴人僅以被上訴人未於106年9月13日之Line中質問上訴人並要求重作，即謂被上訴人已經同意上訴人改以濕式內牆隔間施作，顯無可採。⑵上訴人既然未依約以砌磚施作隔間，自不得請求此部分之報酬。
5.工程報價單編號5「內部粉刷」及編號6「浴室打底」部分：上開2工程係配合濕式內牆隔間施作，惟因被上訴人不同意
變更內牆隔間之材料及工法，故上訴人施作之濕式內牆隔間及內部粉刷、浴室打底部分，均經被上訴人拆除不用，此部分對被上訴人已無利益，且此非可歸責於被上訴人，故上訴人自不得請求內部粉刷及浴室打底之報酬。
6.工程報價單編號15「6F外牆矽酸鈣板」部分：
依上訴人提出之上證17、23照片所示（見本院卷第92至94頁、108至110頁），其確有施作6樓外牆矽酸鈣板。茲因上訴
人主張此部分係完成百分之70，且僅請求2分之1報酬，故上訴人就此部分得請求35,150元之報酬（計算式：70,300×1/
2=35,150）
7.工程報價單編號13「鋁窗140＊140」6樘及編號14「落地窗
120＊210」6樘部分：
⑴證人黃金棟於本院具結證稱：「我施作總共有十四個窗戶，落地窗有8樘，浴室廁所有4樘，另外有2樘是1米5*1米5是雙拉的窗戶，我有全部施作，只剩玻璃沒有裝，上訴人有給我五萬元，後來我腳受傷上訴人來醫院看我又給我一萬元，但是後來上訴人沒有給我剩下的工程款，所以我就把內框拆回去，外框沒辦法拆就留在現場。」（見本院卷第221頁反面）。
⑵黃金棟施作之鋁窗及落地窗，既然因上訴人未給付尾款而經黃金棟將內框拆回，則留在工地現場之外框顯未具備經濟效用，對被上訴人並無利益，故上訴人自不得請求此部分合計99,000元之報酬。
8.工程報價單編號18「水電」部分：
證人孫普國於原審雖具結證稱水電工程部分完工約百分之40（見原審卷第75頁反面），但參諸原證8水電施工照片所示
（見原審卷第50、51頁），水電部分亦係配合濕式內牆隔間施作，然因被上訴人不同意變更內牆隔間之材料及工法，故上訴人施作之濕式內牆隔間嗣經被上訴人拆除不用，水電管線勢必重新配置，則上訴人原先施作之水電工程對被上訴人已無利益，且此非可歸責於被上訴人，故上訴人自不得請求此部分之報酬。
㈣基上，上訴人得請求被上訴人給付之承攬報酬為281,030元
（打除工程54,000元+垃圾清運18,000元+5F、6F陽台外推173,880元+6F外牆矽酸鈣板35,150元）。惟因被上訴人已支付定金30萬元（不爭執事項㈡參照），此數額多於上訴人得請求之承攬報酬，故被上訴人無須再為給付。
三、綜上所述，上訴人依系爭工程合約之法律關係，請求被上訴人給付工程款429,615元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至
清償日止按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予
駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，其理由雖與本院理由有所不同，惟結論並無不符，仍應予維持。上訴意旨猶執前詞，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
伍、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項
、第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 5 月 17 日民事第三庭 審判長法 官 游文科
法 官 劉正中
法 官 吳昀儒
正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 5 月 17 日書記官 楊玉華