臺灣臺中地方法院107年度訴字第1681號

• 裁判案由: 給付承攬報酬
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺中地方法院
• 裁判日期: 108 年 11 月 22 日

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　 107年度訴字第1681號原　　　告
即反訴被告　張滄海即億修水電工程行

訴訟代理人　張于憶律師
黃翎芳律師
被　　　告
即反訴原告　邱世傳即世傳土木包工業

訴訟代理人　黃錦郎律師
上列當事人間請求給付承攬報酬事件，本院於民國108年10月21
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣參拾萬元，及自民國一百零五年十二月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴原告其餘反訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
本判決反訴部分得假執行。但反訴被告如以新臺幣參拾萬元為反訴原告預供擔保後，得免為假執行。
事 實 及 理 由
壹、程序方面
按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，就非專屬他法院管轄，且與本訴之標的及其防禦方法相牽連，並得行同種訴訟程序之事件，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項、第2 項分別定有明文。被告於民國107 年6 月27日具狀提起反訴（見本院卷第82頁），核其反訴部分，與本訴之標的及其防禦方法，均係基於被告與原告間之承攬工程所生，故原告之本訴與被告反訴間所主張之法律關係間具有牽連關係甚明，依上開說明，則被告提起反訴自屬合法，應予准許。
貳、實體方面：
一、本訴部分
㈠原告主張：
⒈被告為營建業者，原告為水電業者，被告有將神岡前寮地、大里區鳳凰地段、彰水路（以上並非本案訟爭範圍）及本案台中市烏日區民生街辦公住宅新建案之水電工程（下稱民生街工程）、天祥街之水電工程（下稱天祥街工程）交與原告承攬施作。
⒉民生街工程部分：
⑴104 年9 月間，原告與被告口頭訂立承攬契約本約，工程期間為105 年6 月14日至同年12月底，總價為新台幣（下同）136 萬5000元（甲證1 至甲證8 ，見本院卷第5-43頁）。原告除送水送電送信之最後工程項目外，已將系爭工程施作完畢，並經核發建築執照及使用執照（甲證11、12，見本院卷第54-68 頁）。又送水送電送信，原告事先已請長昆水電工程有限公司（下稱長昆水電）協助申請事宜，係因同年10月30日原告遭被告毆傷（甲證13，見本院卷第69頁），無法完成剩餘工程，遂擱置未完成申請；其後被告始另委由長昆水電辦理。若非被告毆傷原告，原告即可完成申請，是原告未完成部分係可歸責於被告，被告仍應給付所有工程款項，然被告至今仍有承攬報酬共456,900元尚未給付。
⑵另，兩造有合意追加如甲證6 估價單（見本院卷第26、27、29-31 頁，第28頁之估價單係誤附，與本件無關）所示之工程，總價為404,040 元，此部分原告亦已施作完畢，惟被告尚未給付承攬報酬。
⑶綜上，民生街工程部分，被告尚有承攬報酬860,940 元未給付，原告並已於105 年11月3 日以台中太平郵局存證號碼第316 號存證信函解除系爭承攬契約。
⒊天祥街工程部分：
此部分工程已於105 年2 月1 日完成，惟被告至今仍有3 萬5000元尚未給付（甲證7 、8 ，見本院卷第33-43 頁）。連接電信局線路之地下資訊電信配管部分係因原告承接工程時，結構體即已完成，致原告無法施作，此部分瑕疵非可歸責於原告，被告以有瑕疵為由拒絕給付承攬報酬，無理由。另，兩造於被告毆傷原告之傷害案件中曾有多次協商，協商之標的除傷害案件外，亦包含本件訴訟所爭執之項目，被告並於106 年5 月16日調解庭表示願以10萬元和解，是其當時有承認此部分保留款之未付款項，故時效應自106 年5 月16日重行起算，至本件訴訟起訴時時效尚未完成，被告以時效完成為由拒絕給付，亦無理由。
⒋上開二工程中，被告共積欠原告895,940 元之承攬報酬尚未給付，原告爰依民法第505 條第1 項請求被告給付如訴之聲明。
⒌訴之聲明：( 1)被告應給付原告895,940 元，及自起訴狀送達翌日起至清償之日止，年息百分之五計算之利息。( 2)原告願供擔保請准宣告假執行。
㈡被告則以：
⒈就民生街工程部分，原告主張其僅請領988,100 元（204,750 元×2 ＋198,600 元+10 萬元+20 萬元），得再向被告請
求給付456,900元，無理由：
⑴就系爭水電工程施作一樓、二- 三樓、四- 五樓地板混泥土完成部分，被告已支付三期各15% 之工程款608,100 元（204,750 元×2 ＋198,600 元，其中四- 五樓部分因原告要求
以即期支票支付，雙方合意扣減3%補貼利息，故實付198,600 元）（乙證2 ，見本院卷第88-93 頁），又其餘30萬元係原告向被告所借支之款項，此部分於反訴說明。
⑵嗣原告請領一樓至屋頂穿線完成15% 之工程款204,750 元，惟因原告並未施作完成，被告乃不同意付款，且經被告於
105 年10月28日以台中大智郵局存證號碼第160 號存證信函（甲證1 ，見本院卷第5 頁）催告提出具體施工進度及如何改善施工品質及時程等，亦未見成效，被告復於105 年11月9 日以台中大智郵局存證號碼第165 號存證信函（甲證2 ，見本院卷第8 頁）解除兩造間之承攬契約。此部分工程及其餘工程，原告並未施作完成，係被告於解除契約後另委由其他廠商施作完成（乙證5 ，見本院卷第97-103頁），並自行委由長昆水電申請送水送電送信完成，故原告已無其餘承攬報酬得請求。
⒉就民生街工程追加部分，原告所提出甲證6 之估價單並未有被告之簽名，可知兩造間並未就追加工程部分達成合意；而原告所提出之甲證15之建築平面設計圖上被告手寫之相關記載，係雙方就本工程施作方式之檢討與協調，並非追加工程。再者，原告所提出之估價單中，僅第四部份之「浴室每間為準配管」原告有施作完成，然此部分為前三期工程所涵蓋，被告已給付報酬；除此之外，其餘部分不問是否為原委託範圍所涵蓋，原告均未施作，係被告另委託其他廠商施作完成，是被告就此部分不得再請求報酬。
⒊就天祥街保留款部分，因原告疏未施作連接電信局線路之地下資訊電信配管（乙證7 ，見本院卷第106-111 頁），兩造合意保留35,000元工程款，待原告施作完畢再為給付，惟原告迄今仍未完成該部分工程，原告自不得請求給付該款項。又此部分係原告親至現場察看並經溝通了解後，同意承攬施作，且亦無不能施作之情形，原告主張該瑕疵非可歸責於己，並無理由。縱兩造未經合意保留該款項，原告亦得行使承攬瑕疵修補請求權，主張於修補完成前拒絕給付該保留款。再者，原告係於105 年1 月25日向被告請求該保留款（乙證2 ，見本院卷第88頁），至本件訴訟提起前亦已逾二年之時效；而兩造於106 年5 月16日調解之標的為傷害案件及民生街工程，並未包含天祥街保留款在內，自無時效中斷之可能，原告主張時效應於106 年5 月16日重行起算，無理由。
⒋答辯聲明：( 1)原告之訴駁回。( 2)如受不利判決，願供擔保免為假執行。
二、反訴部分
㈠反訴原告主張：
1.反訴被告於105 年5 月25日向原告請領一樓至屋頂穿線完成15% 之工程款，遭反訴原告拒絕後，反訴被告表示其有資金需求，若不付款將無法繼續施工，反訴原告遂同意以工程借支方式，先貸與反訴被告10萬元（乙證3 ，見本院卷第94-95 頁），日後再於工程款中抵充清償。然此後反訴被告仍未正常進場施工，兩造遂於同年9 月21日再次協商後續履約事宜，就系爭工程及後續請款等事項達成合意，並由反訴原告再借支20萬元予反訴被告（甲證9 第1 頁，見本院卷第45頁）（乙證4 ，見本院卷第96頁）。今承攬契約業已終止，該借款無從再由工程款中抵充清償，且反訴原告亦於105 年10月28日台中大智郵局第160 號存證信函催告反訴被告返還30萬元借款，是應認該借款已於存證信函到達之30日後（即同年11月28日）屆至，反訴原告應自105 年11月29日起負給付遲延之責任。
2.訴之聲明：( 1)反訴被告應給付反訴原告30萬元，及自105
年11月29日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。(
2)反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈡反訴被告則以：
1.系爭30萬元借支款係工程款之預付，而非借款，且兩造間並無借貸之合意，反訴原告之請求無理由。
2.答辯聲明：(1)反訴原告之訴駁回。(2)如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、兩造經法院整理並協議簡化爭點，其結果如下（配合判決書之製作，於不影響爭點要旨下，依爭點論述順序整理內容或調整部分文字用語，本院卷第165 頁反面至第166 頁反面）：
㈠不爭執事項：
⒈被告為營建業者，原告為水電業者，被告有將神岡前寮地、大里區鳳凰地段、彰水路（以上並非本案訟爭範圍）及本案民生街工程、天祥街工程交予原告承攬施作。甲證8 是原告自行製作用以請款之資料，並非合約資料。
⒉民生街工程：
⑴原告在104 年6 月間估價（見本院卷46-50 頁甲證9 估價表），雙方議價後被告於104 年8 月18日同意該工程以1,365,000 元交予原告承攬（本院卷50頁甲證9 原告紅筆註記1,365,000 ）。
⑵原告於104 年10月2 日以「烏日區地段合約訂金一樓地板混凝土完成」（甲證8 ，本院卷43頁）請請第一期款204,750
元，104 年11月25日以「烏日區地段二、三樓地板完成」請領第二期款204,750 元（甲證8 ，本院卷42頁），被告分別開立同額支票付款（即甲證5 之前二紙支票，金額204,750
元、204,750 元）。原告於105 年1 月25日以「烏日地段四五樓地板」請領第三期款204,750 元（甲證8 ，本院卷第41頁），但被告僅願付97％即198,600 元（即甲證5 之第三張支票）。原告於105 年5 月25日以「烏日區地段一樓至屋頂穿線完成」請領第四期款204,750 元（甲證8 ，本院卷第39頁），但被告否認原告有施作完畢，所以不付款，但在估價單註記「借支10萬元」（卷94頁、乙證3 ），並交付原告發票日105 年6 月15日之支票10萬元（即甲證5 所列第4 張支票），嗣兩造105 年9 月21日協商後續工程進行事宜，雙方簽立如本院卷45頁所示字據，被告遂在105 年9 月22日交付發票日105 年9 月30日、金額20萬元之支票予原告（即甲證5 所列第5 張支票，另見卷96頁、乙證4 ）。兩造對於原告有收受上開總計908,100 元不爭執，但原告主張後二筆總計30萬元係工程款預付，被告辯稱是雙方間另一消費借貸之法律關係（即反訴請求）。
⑶原告於105 年10月30日晚上8 時30分，前往被告住處（址詳卷）商談工程進度等問題，雙方意見歧異，被告將原告毆傷（甲證13刑事判決）。原告不否認在105 年10月30日以後未再進場施作。
⑷長昆水電有限公司有處理送水、送電之申請，但並無處理本件工程施工部分。
⑸建案已核發使用執照，水電工程所應施作「一樓到屋頂穿線完成」，現況已經完成（原告主張係原告完成，被告辯稱是世林工程有限公司完成的）。
⑹原告於105 年11月3 日寄送存證信函為終止承攬契約之表示（甲證3 ）。
⑺被告於105 年11月9 日寄送存證信函為終止承攬契約之表示（甲證2 ）。
⒊天祥街工程尚保留35,000 元未付。
㈡爭執之事項：
⒈民生街工程：
⑴原告是否得請求未付工程款456,900 元（1,365,000-908,100 ）及追加工程款（甲證六所示、日期105 年3 月2 日及105 年2 月25日的估價單）404,040 元？
⑵不爭執事項⒉⑵（筆錄誤載為4 ）所示第3 期款，雙方是否合意扣3%僅付款198,600 元（204,750 元×97% ）？
⑶反訴原告主張反訴被告向反訴原告借支30萬元（甲證5 ，金額10萬元、20萬元之支票），請求返還，是否有理由？
⒉天祥街工程：
⑴被告辯稱該款因明管明線暫時使用而保留未付（乙證7 ），所以原告不能請求，是否有理由？
⑵被告時效抗辯（答辯二狀）是否有理由？
四、本院之判斷：
㈠不爭執事項4 所示民生街工程第3 期款，雙方是否合意扣3%僅付款198,600 元（204,750 元×97% ）？
⒈原告向被告請領民生街工程第3 期款即四~ 五樓地板混凝土完成15% 之工程款依約應為204,750 元，但被告僅付97％即198,600 元，為兩造不爭執事項。被告主張當時係因原告以資金週轉之需要，要求以即期支票支付，故雙方合意扣3%補貼利息，故實付( 204,750*1-3%=) 198,600 元等語。
⒉關於第3 期款之估價單及支票簽收單均載明「204,750*97%=198,600 」等字樣（見本院卷第92-93 頁），並以該金額記載於支票之金額欄並付款，是原告當時如不同意上開扣3%補貼利息情事，豈有於簽收支票時及其後，均未曾就此有所爭執或表示不接受扣款之意見。且交付即期支票影響付款人之期間利益，扣除部分利息補貼合於社會常情。且原告當時還向被告借支款項（詳如後述），足見急需現金，因而要求被告開立即期支票並扣除利息補貼，與原告當時情況相合。由上所述，足認被告此部分主張與事實相符，自堪採認。
㈡就民生街工程，原告是否得請求未付工程款456,900 元（1,365,000-908,100 ）？
⒈查兩造雖曾互相寄發存證信函主張解除契約（甲證2 、3 ，見本院卷第8-19頁），然民生街工程原告已經施作一部分，被告亦已支付一部分報酬，若解除契約，雙方依民法第259
條互負返還義務，對兩造均徒生困擾，兩造在存證信函內也均未提及返還之事，其等之真意應係終止契約，且依兩造不爭執事項上開存證信函均為終止承攬契約之意思表示。原告於存證信函主張遭被告毆打、工程款給付無法解決、被告寄發存證信函請求訂定工作期限等理由（見本院卷第16-17 頁），均非法定得終止契約之事由，故其主張單方終止契約，並無理由。另被告寄發之存證信函主張因原告工程延宕，經要求期限改善仍未見成效解除契約，然依民法第503 條「承攬人遲延工作經限期催告未改善，顯可預見不能於期限內完成」得解除契約而非終止契約。且本件並無證據證明兩造有約定完工日期，自無不能於期限內完成可言，是被告亦不能依民法第503 條終止契約。惟按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，民法第511 條本文定有明文，故被告身為定作人得隨時終止契約，其寄發存證信函主張終止之理由雖不正確，仍生終止契約之效力，故兩造此承攬契約已經終止。
⒉按當事人主張有利於己之事實，就該事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條本文定有明文。再按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，亦為民法第505 條所明定。
⒊原告就民生街工程已完成「烏日區地段合約訂金一樓地板混凝土完成」、「烏日區地段二、三樓地板完成」、「烏日地段四五樓地板」並請領第一至三期款項。惟原告於105 年5
月25日以「烏日區地段一樓至屋頂穿線完成」請領第四期款204,750 元（甲證8 ，本院卷第39頁），被告即否認原告有施作完畢，所以不付款，但在估價單註記「借支10萬元」（乙證3 ，本院卷94頁），並交付原告發票日105 年6 月15日之支票10萬元（即甲證5 所列第4 張支票，本院卷第25頁），嗣兩造105 年9 月21日協商後續工程進行事宜，雙方簽立如卷45頁所示字據，被告遂在105 年9 月22日交付發票日105 年9 月30日、金額20萬元之支票予原告（即甲證5 所列第5 張支票，支票影本見本院卷96頁乙證4 ）等情，為兩造不爭執之事項。是被告自原告初始請款時即認為原告並未完成「烏日區地段一樓至屋頂穿線完成」故拒付第四期款項，之後給付之款項均為借支，可見被告從未承認原告已經完成「烏日區地段一樓至屋頂穿線完成」及之後工作。依前揭法條意旨，承攬契約依法於工作完成後始得請求報酬，原告自應就兩造有承攬之約定及工作已經完成負舉證責任。惟原告僅提出甲證8 之估價單為證（見本院卷第39頁），該估價單雖有「烏日區地段一樓至屋頂穿線完成」之記載，但此為原告製作之請款資料，既未經被告同意，即為原告自身之看法，自不能以此認定上開穿線部分已經完成。至於後續之工程依估價表為「衛浴設備安裝完成」、「送水送電送信完成」（見本院卷第50頁），原告更未提出任何證據證明已經完成，原告主張全部完工，已嫌無據。
⒋被告主張原告並未完成「烏日區地段一樓至屋頂穿線完成」、「衛浴設備安裝完成」、「送水送電送信完成」，係其另委託世林工程有限公司、正泰電機冷凍空調計師事務所及長昆水電工程有限公司等施作及處理，其工程款金額合計為725,630 元等情，有被證5 之明細表、請款單、付款簽回單為證（見本院卷第97-105頁），加計被告已支付予原告之工程款614,250 元後為( 614,250+725,630=) 1,339,880 元，已與兩造所議定之系爭水電工程總價款1,365,000 元相近，足見被告辯稱後續工程均係其另行找人施作等語，有相當之可能性。
⒌而證人即世林工程有限公司負責人李宗林於108 年9 月20日到庭具結證稱略以：伊公司有承攬烏日區民生街98號工程，乙證5 請款單是我們做的沒有錯，但後來有經過議價，且項目有部分不正確，我尾款也沒有收到，但因為沒有簽書面契約，所以沒有對被告訴訟。當時的工項我記得是拉線、拉管路；安裝器具如插座、銅器等水電工程。承攬時工程外觀結構體好了，但裡面還沒有穿線，管路已經灌在ＲＣ裡面。我有先去現場看過（乙證8 見本院卷第174-187 頁照片）照片是我去現場看時拍的照片，是我傳給被告的。我不認識原告，我去施作時只有我及我請的師傅等去做，沒有其他水電廠商施作。穿線是將電線等相關由管路中穿過去拉到所要的位置，我記得有穿一部分，但大部分都沒有做。就穿線的部分，我做的大部分就是估價單（見本院卷第98-100頁）所列的材料與全部施作的工資，如果以百分比來看。我進去做當時記得只有已經穿好樓梯的部分，室內幾乎都沒有施作，管路後來又有改位置。本院卷98-100頁請款單項目都正確，只是有議價，金額有打折扣。電錶箱有預埋好箱子的鐵框，但沒有蓋子，所以我有列st的相關項目就是錶箱的蓋子與底座，開關與插座都沒有，可以看我拍的照片，室內幾乎都是空的。我去施作穿線與裝設開關等，我所列的士林是主要是大開關箱裡面無融絲的保護開關所用，這個各樓層都有。我勘查時衛浴沒有任何一間有安裝好，我的估價單有壹組小便斗、馬桶是被告請我出貨並安裝，其他各樓層都是被告出料我安裝，所以衛浴都是我安裝的。送水送電我請被告自己處理，我只有跟送水電的人連絡詢問我要安裝到什麼程度而已，送水送電就是要裡面東西室內幾乎都是好的，才可以申請，台電的人來，就是掛錶檢查一下，其他都是我們做的，比如送電，會檢查線徑與開關等是否符合規定。勘查時台電的人員會試，看電錶會不會轉，運作正常他們會封印，我在場是因台電如果要求不到位要改東西時可以現場改的就馬上改，沒有的話就沒事。本件工程可以送水送電是因為我施作穿線及裝設電源箱等才可以等語（見本院卷第210-211 頁反面、第212 頁反面-213頁反面）。衡以證人李宗林自述尚有尾款未收到，應不致刻意為對被告有利之證述，且所述與估價單相符，其證詞應可採信。
⒍由證人李宗林上開證言及證人所拍攝乙證8 現場照片，足見原告並未施作完成系爭水電工成之穿線項目，且施作比例甚低。另送水送電送信部分所需施作錶箱內部開關、錶箱上蓋、插座，衛浴設備之安裝等，根本未為施作等情，堪以認定。而契約終止，僅使承攬契約自終止時起，向將來失其效力，而非溯及的歸於消滅，承攬人於契約終止前已完成工作之報酬請求權（債權），仍然有效存在，並不受契約終止之影響，承攬人仍可依原契約請求給付（最高法院106 年度台上字第1494號判決意指參照），是原告請求給付報酬，應仍依原契約約定為之，但原告就第四期以後之「烏日區地段一樓至屋頂穿線完成」、「衛浴設備安裝完成」、「送水送電送信完成」均未施作達完工可以請款之程度，不合原契約請款之要件，其請求承攬報酬即工程款，並無理由。原告雖主張依最高法院106 年台上字第1494號民事判決，被告應就已經施作之穿線及衛浴安裝部分結算與原告云云，惟查：依最高法院106 年台上字第1494號民事判決係說明「承攬契約之終止，乃使承攬契約自終止時起向將來消滅，定作人就契約終止前承攬人已『完成』工作部分，應為結算並給付報酬」，亦係以完成工作為要件，並非有施作即可領款，原告此部分主張，容有誤會。
㈢就民生街工程，原告是否得請求追加工程款（甲證六所示、日期105 年3 月2 日及105 年2 月25日的估價單）404,040
元？
⒈原告請求追加工程款項，依前揭說明，需由原告舉證證明兩造有承攬契約且已經施作完成，方得請求承攬報酬。原告雖提出甲證6 之估價單5 紙（見本院卷第26、27、29、30、31頁）及業務聯絡單、設計圖（見本院卷第51-53 、151-155
頁），並主張設計圖上有多處手寫刪改，與業務聯絡單內要求改做之工程項目相符云云。被告則辯稱：甲證15平面圖之相關記載，乃係雙方就本工程施作方式之檢討與協調，與追加工程無關。且該工程之業主原先有意在5 樓增建會議室，故被告有手寫記載二個增建之方案，惟其後業主已決定不增建該會議室，且事實上迄至被告將系爭烏日民生街交付予業主，亦無該會議室增建工程之施作，自無該部分追加水電工程之情形。更何況，兩造如確有追加工程之合意，理應在原告所提出之相關估價單據上，由雙方議價簽認之。豈會只有原告單方面製作之估價單等語。查原告提出文件中，設計圖有被告手寫註記，但業務聯絡單僅打字記載世傳土木包工業，並無被告或業主之簽章，另請款單則為原告製作，但並無被告簽認，則兩造間是否確實就甲證6 之估價單5 紙達成另行追加工程之合意，原告是否確實有施做該等工程，均無法單由原告提出之上開文件證明之。
⒉且查上開追加工程之估價單5 張，第1 張為總價（見本院卷第26頁），項目分別為「1P避雷針及不銹鋼接線部分」、「2P電信、資訊、攝影機、防盜管部分」、「3P貨梯、冷氣、廚房其他電源部分」、「浴室每間為準配管部分」，細項則分別對應後4 張請款單（見本院卷第27、29、30、31頁）。而證人李宗林於本院言詞辯論中證稱：〔問：（提示本院卷26、27頁、29~31 頁甲證六）能否依證人之專業及現場施作的狀況，判斷甲證六你進場時現場是否已施作？如果沒有施作，是否是你做的？〕去的時候現場都沒有什麼東西，26頁：1 、2 、3 是我做的，4 的部分浴室每間準配管什麼意思我看不懂。( 問：此部分細項如31頁，據原告主張為四樓後面加建廁所及二樓的電源與排水，及一樓增建的廁所所用的項目。) 二樓本來說要做廁所，後來改掉沒有做，一樓四樓有廁所，管線有埋，但位置不準，二樓沒有做就改掉，樓上不準的就管路給它做定位，小便斗等器具安裝上去，原本預埋的東西是需要31頁所列的材料，但一樓好像沒有做熱水管，油壓批覆管沒有做，油壓批覆管我也沒有做。（問：五樓有做會議室的電源嗎？）頂樓我記得是房間不是會議室。〔問：（提示本院卷98頁原證五請款單第一頁）倒數第五個ＳＴ避雷針架何人出的？〕ＳＴ避雷針架是世林工程有限公司出的，避雷針是被告提供，是我施作安裝上去等語（見本院卷第頁）。由上可見證人李宗林先看本院卷第26頁總價之估價單後，即認為「1P避雷針及不銹鋼接線部分」、「2P電信、資訊、攝影機、防盜管部分」、「3P貨梯、冷氣、廚房其他電源部分」項目均係由其所施作，且其中本院卷第27頁估價單所示「雷針30米TA3 正式牌」1 套31,200元部分，證人李宗林證稱由被告提供避雷針其負責安裝，核與被告提出之課雷企業有限公司請款單、發票、支票、付款簽回單相符（見本院卷第104-105 頁），足見確非原告施作。另之後就細部項目詢問，證人李宗林表示五樓沒有會議室（當然也不可能施作細部項目中之會議室電源），但本院卷第30頁即「3P貨梯、冷氣、廚房其他電源部分」之細部項目估價單中有屋頂會議室配管電源插座等項目。是由證人李宗林其所述可知就項目大致上均為其施作範圍，且原告所列之估價單中含有證人李宗林施作項目及變更設計最後根本沒有施作之項目。另就「浴室每間為準配管部分」項目部分，證人李宗林固陳稱廁所預埋的管路需要本院卷第31頁估價單所示材料，但亦表示一樓好像沒有做熱水管、油壓批覆管沒有做，二樓廁所改成不做，一、四樓廁所位置不準需變更等語。則原告此估價單亦含有未曾施作之項目即熱水管、油壓批覆管，且可能包含最後沒做的二樓廁所。另一、四樓之廁所證人李宗林有更改管路位置，而本院卷第31頁估價單之項目即為「浴室每間準配管」，且項目內含有「配管改管路施工工資」，則此份估價單亦有可能包含證人李宗林施作更改管路位置之項目。甲證6 之5 張估價單既有上開可議之處，自不足以作為原告確已施作追加工程之證明。
⒊由上所述，原告主張其有施作甲證6 估價單5 張所示之追加工程，舉證尚有不足，此部分請求，並無理由。
㈣反訴原告主張反訴被告向反訴原告借支30萬元（甲證5 ，金額10萬元、20萬元之支票），請求返還，是否有理由？
⒈原告於105 年5 月25日以「烏日區地段一樓至屋頂穿線完成」請領第四期款204,750 元（甲證8 ，本院卷第39頁），但被告否認原告有施作完畢，所以不付款，但在估價單註記「借支10萬元」（本院卷94頁、乙證3 ），並交付原告發票日105 年6 月15日之支票10萬元（即甲證5 所列第4 張支票），嗣兩造105 年9 月21日協商後續工程進行事宜，雙方簽立如本院卷45頁所示字據，被告遂在105 年9 月22日交付發票日105 年9 月30日、金額20萬元之支票予原告（即甲證5 所列第5 張支票，另見卷96頁、乙證4 ），為兩造不爭執事項，已可認為真實。
⒉按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。民法第474
第1 項及第478 條分別定有明文。查反訴被告曾分別105 年5 月25日及9 月21日，向反訴原告借支10萬元及20萬元，反訴被告雖辯稱此為工程款之預付，但兩造在上開估價單及字據上註記之文字均為「借支」此一含有借款意義之文字而非預付、付款等字樣，由文義觀之應認為是借款。且反訴被告係因反訴原告認為其就第四期工程並未完工不願付款，方為第一次借支，則反訴原告既已拒絕付款，又豈有可能願意預付一部分工程款？至第二次借支時，係因反訴原告認為反訴被告施工延宕兩造協商時所為，反訴被告根本沒有請款，且此時距離第一次借支已近4 個月，但依本院前揭認定，反訴被告就第四期工程仍遠未完成，更難想像反訴原告會願意再預付工程款20萬元，故反訴被告主張此為工程款之預付，難以採信，應認此2 次借支均為消費借貸，只是因兩造有承攬之關係，故反訴被告得以工程款債權抵銷而已。惟因本件水電工程契約業經終止，且反訴被告已無可請領之工程款，即無從以應付之工程款抵充清償該借款。而反訴原告已以105
年10月28日台中大智郵局第160 號存證信函催告反訴被告返還該30萬元借款（見本院卷第5-7 頁），應認借款清償期限已於該存證信函催告到達之30日後屆至。反訴原告雖主張係105 年10月28日到達，然依前揭存證信函郵戳可知此為寄出之日期而非到達之日期。又卷內雖無此存證信函送達之證據，但反訴被告於105 年11月3 日即已回函反駁此存證信函（見本院卷第12-19 頁），故至少在該日已經到達反訴被告，反訴被告應自105 年12月4 日起負給付遲延之責任。從而，反訴原告請求反訴被告給付30萬元及自105 年12月4 日起至清償日止之法定遲延利息，應屬合法有據。逾此部分請求，則屬無據。
㈤天祥街工程部分，被告時效抗辯（答辯二狀）是否有理由？⒈被告就天祥街工程尚保留35,000元未付，為兩造不爭執事項，已可認為真實。惟按技師、承攬人之報酬及其墊款請求權，因二年間不行使而消滅民法第127 條第7 款定有明文。查原告於105 年1 月25日即已向被告請求給付此項工程款（乙證2 見本院卷第88頁），至其提起本件訴訟時，已逾二年以上，故被告為時效消滅之抗辯，為有理由。此部分既然已經時效消滅，本院自無庸就原告請求實體上有無理由為論述。⒉原告雖主張兩造於被告毆傷原告之傷害案件中曾有多次協商，協商之標的除傷害案件外，亦包含本件訴訟所爭執之項目，被告於另案傷害案件106 年5 月16日調解時，表示願以10萬元和解，故被告當時有承認上開保留款之未付款項，願以10萬元之金額範圍內處理，因認依民法第129 條第1 項、第137 條第1 項規定，其請求權時效業已中斷，應自106 年5
月16日重行起算云云。惟按消滅時效固可因承認而中斷，民法第129 條第1 項第2 款定有明文，惟所謂承認，為認識他方請求權存在之觀念通知，仍須有債務人一方之行為始得成立（最高法院50年台上字2868號、61年台上字第615 號判例意旨參照）。查被告雖陳稱兩造於前開刑事案件調解時，被告有提及以10萬元作為兩造間傷害案件損害賠償及工程款糾紛之和解方案，惟辯稱所指工程款糾紛係指本件烏日民生街之水電工程，並未包括上開天祥街之保留款等語（見本院卷第頁）。被告既然否認上開和解條件包含天祥街工程保留款，自應由原告證明被告有承認債務之事實。而經本院調取前開刑事案件即本院106 年度易字第1715號刑事案件全卷，依調解報告書（見本院106 年度易字第1715號刑事卷第26頁）被告雖表示願以10萬元和解，但並無任何關於此10萬元包含項目之記載，自難認定確實包含天祥街保留款在內。且兩造互相寄發之存證信函均未提及關於天祥街保留款之事，實難認為被告上開和解方案，已就天祥街保留款之債權有所認識並為承認。由上所述，原告未能證明被告確有承認此部分債務之意思表示，自無時效中斷之問題。
五、綜上所述，原告依承攬之法律關係請求被告給付895,940 元，及自起訴狀送達翌日起至清償之日止，年息百分之五計算之利息，均無理由，應予駁回。反訴原告依消費借貸之法律關係請求反訴被告給付30萬元及自105 年11月29日起至清償日止之法定遲延利息，則屬有據，應予准許。逾此部分請求，則屬無據，應予駁回。
六、本訴部分，原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所依附，應併予駁回。反訴部分，所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，應依職權宣告假執行，反訴原告之聲請僅在促使法院注意，無庸為准駁之諭知。反訴被告陳明願供擔保免為假執行，於法核無不合，爰依同法第392 條第2 項規定，酌定相當擔保金額准許之。
七、原告雖聲請本院至現場履勘，但本件工程原告退場後被告另請證人李宗林及其他包商進場施作，完工之後又交付業主使用，至今已近2 年，現場狀況雖然已經完工，由外觀無法看出是否為原告施作，且現場狀況是否經業主另為變更不明，亦難認定是否有追加或變更工程之情事，本院認無調查必要。又本件判決之結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，毋庸一一贅述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條。
中 華 民 國 108 年 11 月 22 日民事第五庭 法 官 王奕勛
上正本照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 11 月 22 日書記官 顏督訓