107年度訴字第237號｜民事：返還履約保證金｜裁判日期：107 年 11 月 07 日

臺灣臺中地方法院民事判決　107年度訴字第237號原　　　告即反訴被告　能博旺國際傳播有限公司法定代理人　林明賢訴訟代理人　王百全律師被　　　告即反訴原告　國立中興大學農資學院實驗林管理處法定代理人　曾彥學訴訟代理人　簡世昌許宜嫺律師上列當事人間返還履約保證金事件，本院於民國107年10月17日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。反訴被告應給付反訴原告新臺幣柒拾玖萬叁仟壹佰零陸元。反訴訴訟費用由反訴被告負擔。反訴原告勝訴部分，於反訴原告以新臺幣貳拾陸萬肆仟叁佰陸拾玖元供擔保後，得假執行。但反訴被告如以新臺幣柒拾玖萬叁仟壹佰零陸元為原告預供擔保，得免為假執行。事實及理由甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者、請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1、2、7項定有明文。次按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起；反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起；當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之，民事訴訟法第259條、第260條分別定有明文。本件原告起訴主張兩造間簽訂「新化區新化林場植物園營運移轉」契約（下稱系爭契約），由原告承攬被告新化區新化林場植物園營運，嗣營運期間於民國105年12月31日屆期，爰依系爭契約請求被告返還履約保證金新臺幣（下同）100萬元及其遲延利息（本院卷第1頁）等語，嗣於訴訟進行中之107年3 月28日以民事準備書（一）狀，追加依無因管理及不當得利之選擇合併，請求被告就系爭契約拒絕認列之修復被告所屬林班道路期地掏空工程費用300,300元（本院卷第50頁），被告於上開追加程序並無意見，且均本於系爭契約所為請求之基礎事實，復不甚礙被告之防禦及訴訟終結，依上開規定，應予准許。被告則於107年2月13日具狀提起反訴，主張原告就系爭契約有資產認列移除及修繕營運標的瑕疵，而依民法第227條第12項規定，請求原告於扣抵履約保證金後，應給付瑕疵損害賠償，爰提起反訴請求359,124元（本院卷第 11頁），嗣於107年6月21日追加為793,106元（本院卷第79 頁），是本件反訴之法律關係與本訴之法律關係，及兩造所主張之權利，均係本於兩造間系爭契約關係所生，即有相牽連之關係，尚不致延滯訴訟終結，又非專屬他法院管轄，並得行同種訴訟程序，揆諸前揭規定，被告提起反訴，應予准許。乙、實體方面：壹、本訴部分：一、原告主張：（一）兩造訂有「新化區新化林場植物園營運移轉」契約即系爭契約，期間自101年1月1日至105年12月31日屆期，租期5 年。而原告已依系爭契約第二條約定，於開始營運前提供100萬元之履約保證金予被告後，營運新化區新化林場植物園（下稱系爭植物園）自101年1月1日至105年12月31日屆期，嗣兩造於106年1月20日完成資產點交（參「臺南市新化區新化林場植物園營運移轉案」資產返還點交會議），詎被告迄今近1年尚未依系爭契約第八章第六條約定返還100萬元履約保證金予原告。又被告所屬系爭植物園林班道路基地掏空「農特產中心與大學林二段」，並非原告出具「營運移轉案計劃書」第4-4投資項目，被告系爭植物園場長羅南璋知之甚詳，即羅南璋於104年10月8日請原告協助，該日將協商結論會議紀錄於原證6，並經被告林管處簡世昌於105年9月5日簽呈在案（被告製作新化林場營運移轉案101-106文書資料第263至287頁、第296至325 頁，第319頁）。原告於105年11月24日以能博旺00000000000號函覆被告，被告於105年12月13日以實研字第1050002226號函覆，即已同意認列。且原告因配合被告要儘速修復林班道路基地掏空（農特產中心與大學林二段二處地面坍方）支出300,300元材料、工資（原證3，被告出具新化木場營運移轉案101-106文書資料第296頁以下），有檢具施工照片、廠商相關物品明細及發票（詳第296頁至第318頁）。詎被告因系爭契約承攬齟齬，以發票與估價單為不同公司開立而拒絕認列，原告因修復被告所屬林班道路基地掏空支出300,300元材料、工資，爰依無因管理、不當得利訴請被告給付300,300元。（二）被告所屬新化區新化林場植物園步道工程塌陷，非原告出具「營運移轉案計劃書」第4-4投資項目，亦非系爭契約第二章第二條㈠約定之委託營運標的物，自無系爭契約第五章第五條㈠㈡及第十五章第一條㈡所定適用餘地。系爭步道木平臺及環湖步道、棧道等設施，於101年1月1日點交予原告時即毀壞，嗣未統合規劃整建，為被告被證11之101年4月24日會議紀錄決議2所認，原告於返還時即無維持堪用義務。兩造於契約屆滿資產點交時，被告未出具系爭資產清冊提出供原告簽名確認「步道工程」塌陷範圍，參被告提出附件新化林場營運移轉案101年-106年文書資料（下稱系爭營運文書）第397頁，且被告於系爭工程步道估價、修復前，未告知原告塌陷範圍，違反民法第213 條第1項、第214條、第215條之規定。且系爭步道工程於 101年資產點交予原告，原告概括簽名僅確認點交範圍，非謂該步道工程無瑕疵，實際上系爭步道工程於點交時早已腐朽不堪，為被告被證11之101年4月24日會議紀錄所自認。而原噹101年-105年總投資額除6,191,500元外，每年尚要給付被告2次各50萬元定額權利金及年營收入（含稅）2%經營權利金（系爭契約第七章權利金與其他費用第一條權利金㈠），被告5年來收取原告500萬元定額權利金及經營權利金，自應就系爭工程步道塌陷範圍為待給付堪用義務。又系爭步道係因原告經營5年來，歷次地震坍方、颱風帶來大量雨水沖刷不可抗力所致，被告本應就不可抗力造成原告損害予合理補償（系爭契約第十一章第三條㈢），況被告就系爭工程歲道塌陷負不完全給付之責。另系爭步道單價高達21,011,263元，再加上其他住宿旅館、實習館等不動產，價值達5000多萬元，若原告經營系爭植物園5年期間發生不可抗力地震、颱風造成被告不動產倒塌，原告訴請回復為堪用狀態絕非事理之平，則被告主張材料修復費95,160元、工程費433,982元抵扣押標金即無理由。（三）原告101年1月1日起營運系爭植物園，污水處理廠設備工程即無法運轉，請被告提出開始營運時「交接財產及物品清冊」正本，且101年1月1日起營運至105年12月31日營運終止時，污水處理廠設備工程從未運轉過，請被告提出每年「新化林場固定查核表-機電設備修繕維護及各項管線設施維護」正本，關於「污水池、廢水池」考核情形可證。既被告於101年1月1日點交於原告時，污水處理廠設備工程即無法運轉具「瑕疵或故障之情形」，有被告於被證11之101年4月24日會議紀錄所自認，既自始無法運轉本應依系爭契約第五章第一條規定辦理，被告竟自行決議認原告負維護管理及修繕義務。且依系爭契約第五章第一修及第十五章資產之返還」第二條第二項反面解釋，原告返還即無維持堪用義務，縱於協調會到場簽名，仍無解於被告自行決議增加原告所無義務餘地，自違反系爭契約。被告於污水處理廠設備估價、修復前，並未告知原告塌陷範圍，違反民法第213條第1項、第214條、第215條之規定。準此，兩造既未踐行契約變更約定方式，縱原告迫於營運「每月自行委廠商進行定期維護」，被告仍無自行決議或以解釋方式增加原告所無義務餘地，被告就此主張修繕費用827,050元抵扣押標金，並無理由。（四）依原告於系爭植物園之101年至105年度損益及稅額計算表，可知原告均虧損鉅額。而系爭植物園之財產及物品是否有瑕疵或故障，以點交時現況為準，即系爭契約第五章第一條乃第十五章第二條第㈡項特別規定，屬符公平原則。系爭步道木平臺及環湖步道、棧道、木平臺及污水處理等設施，於101年1月12日形式點交予原告時均毀損不堪使用，有101年4月28日被告被證11之101年4月24日會議紀錄決議2，被告未就「系爭步道木平臺及環湖步道、棧道統和規劃整建」、「現有損壞之木平臺」修復。甚於101年4月28日協調會議後，被告以經費無著為由，復未就上開事項為之，即於101年4月24日會議紀錄決議2乃點交時現況，倘被告辯稱101年1月12日點交予原告可採，被告豈會再於101年4月28日協調會議作成決議2。被告復於101年4月28 日自承點交予原告時，污水處理廠設備工程即無法運轉具瑕疵或故障之情形滿同為被告被證11之101年4月24日會議紀錄決議3所自認。承上，「系爭步道木平臺及環湖步道、棧道、木平臺及污水處理等設施」於101年4月24日點交予原告時，均毀損不堪使用，依系爭契約第十五條第二條㈡、第五章第一條意旨，原告於契約終止時，並無維持堪用之義務。（五）聲明： ⒈被告應將履約保證金1,300,300元返還原告，並其中100萬元自106年1月21日起至清償日止，按週年利率百分之5計算利息。 ⒉願供擔保請准宣告假執行。二、被告則以：（一）原告違反系爭契約約定未提出足額投資金額予被告認列，並未依約返還無瑕疵之營運資產予被告，致被告之受有相當損害；被告爰得依系爭契約第八章、第五條、第㈠項約定逕以履約保證金之全部予以扣抵，故原告起訴請求被告返還履約保證金實屬無據。經查，兩造於100年12月1日訂立系爭契約，由被告提供臺南市新化區新化林場植物園內相關設施、土地、建築物、基地上附屬設施等委託原告營運，營運期間自101年1月1日起至105年12月31日止計5年（系爭契約第二章第一條、第二條、第五條㈠）；依系爭契約第十五章資產之返還、第一條原因、第㈢項約定：「乙方(即原告)應於契約屆滿前6個月或契約終止後30日內，提送營運資產之交接計畫予甲方審查。甲方於必要時，得派員進駐現場預作交接準備事宜，乙方應予配合協助。」，原告依約本負有於契約屆滿前提交營運資產交接計畫予被告審查之義務，俾利被告進行營運資產狀況之審查，被告並於105年8月19日發函通知原告提供最新財產及物品清單予被告，並著手辦理資產點交及返還作業。詎原告未予置理，甚於105年12月16日委由正大律師事務所發函片面聲稱其具優先締約權，拒絕辦理資產移轉。幾經溝通，兩造始於106年1月20日召開資產返還點交會議，然該次會議確認原告移交之部分資產查有重複認列及毀損、不堪用之瑕疵，故兩造於該次會議決議該部分毀損或無法使用之資產應由原告負責維修或由投資認列移除，該次會議紀錄第1點後段並載明此部分瑕疵「應依約規定辦理」，有該資產返還點交會議紀錄暨認列清冊、固定資產清冊等3紙文件可稽（被證4），足見原告當時返還予被告之資產因有不具通常效用之瑕疵，故該次會議尚未解除原告之履約保證責任。（二）原告主張就系爭植物園林班道路基地掏空支出300,300元材料、工資，依無因管理、不當得利規定請求被告返還，亦無理由。蓋：原告否認被告有就系爭植物園林班道路基地掏空支出300,300元材料、工資費用，即被告經系爭植物園現場接洽人員確認當時原告僅委由一輛混凝土車進場施作，惟原告嗣後檢具之混凝土發票金額高達300,300元，相當於20輛以上混凝土車費用，顯有浮報費用之虞；且原告申報該次費用所檢具之發票與估價單為不同公司所開立，且品項皆不相同，明顯未符會計核銷規定，被告懷疑反訴被告有浮報費用（詳如原證3被告105年12月13日實研字第1050002226號函），被告既否認原告此部分主張，原告即應依民事訴訟法第277條規定負舉證責任。況依系爭契約第一章第二條㈠⒍，第五章第一條㈠、第五條乙方應負擔事、第㈠、㈡項、第八條㈠⒌⒍，第十五章第二條㈠、第二條㈠、㈡，新化林場植物園相關設施維護需求書㈠（系爭契約第28頁），國立中興大學農業暨自然資源學院實驗林管理處臺南市新化區新化林場植物園營運移轉案申請須知第壹總說明第3條㈡⒉、⒊之約定，原告所主張其修繕之地點乃「系爭新化區新化林場植物園林班道路」，為系爭契約之委託營運標的物範圍，就該營運標的物所生之各項維護、修繕費用依約乃應由原告負擔，原告藉詞再行要求被告返還，實屬無據。況系爭契約終止原告返還資產時，發見「步道工程」具毀損、不堪使用瑕疵之證據，依系爭契約第五章第一條㈠約定，財產及物品清冊中若未特別註明，即足證該財產於點交時並無瑕疵。本件契約成立後，於101年1月12日被告將營運資產點交原告之「營運資產移交清冊」顯示「步道工程」點交予原告時並無註明瑕疵（參新化林場營運轉移案101年-106年文書資料，下稱轉移案文書資料，第3頁編號6）。嗣於兩造106年1月20日進行資產返還點交會議時，確認原告返還之資產即步道工程具有「環湖一段、二段、三段步道及木棧道塌陷」之瑕疵（參轉移案文書資料第394頁編號6），並由原告負責人簽名確認「固定資產」編號1「步道工程」具「塌陷」之瑕疵（參轉移案文書資料第402頁）。（三）兩造進行資產移交會議時發現營運標的具下列瑕疵，依系爭契約約定，應由原告負擔費用進行修繕，故原告就系爭契約有資產認列移除及修繕營運標的瑕疵，而依民法第227條第12項規定，請求原告於扣抵履約保證金後，應給付瑕疵損害賠償，就金額詳本訴主張。（三）聲明： ⒈原告之訴駁回。 ⒉願供擔保請准宣告免為假執行。貳、反訴部分：一、反訴原告即本訴被告（下稱反訴原告）主張：（一）兩造進行資產移交會議時發現營運標的具下列瑕疵，依系爭契約約定，應由原告負擔費用進行修繕，相關修繕費用共計1,422,342元。即依系爭契約第十五章資產之返還、第二條資產返還時與返還後應負之義務、第㈠、㈡項及第五章、委託營運要求、第二條營運資產之分類及其處理、第㈠項第1.⑷規定、第五章、第五條乙方應負擔事、第㈠、㈡項、第十五章、第一條、第㈡項之約定，原告應負有維護、修繕、保管營運標的物之義務存在。職此，反訴被告即原告（下稱反訴被告）於契約終止返還資產時，應保證各項資產具備通常效用，若有減損或滅失價值之瑕疵，亦應由反訴被告負擔費用予以修繕完成。兩造於106年1月20日召開資產返還點交會議記錄即確認部分資產查有毀損、不堪用之瑕疵；計有步道工程塌陷、新化植物園大門工程傾斜破損門不動、污水處理廠設備工程無法使用、窗簾專用馬達無法啟動等瑕疵（被證4，固定資產表內容所示）；部份設備已由反訴原告自行修復，部份設備由反訴原告委託廠商評估修繕費用，尚待維修。即如反訴原告先行修復步道，購買材料費用95,160元及施工工程費用433,982元；電動大門傾斜破損，由反訴原告先行負擔修繕費用 66,150元；汙水處理廠設備工程，由德源環境工程有限公司至現場實際檢測後出具評估報告及概估修繕費用為827,050元。本件反訴被告於契約終止後返還之資產因具毀損不堪用致滅失價值等瑕疵，相關修繕費用計1,422,342元（95,160＋433,982＋66,150＋827,050＝1,422,360），依約應由反訴被告負擔。（二）反訴被告有未依契約完成之投資項目及金額，且於契約終止後所點交之部分財產並查有重複申報資產、減損效用等瑕疵，雙方就此部分資產合意以將資產價值從投資認列金額移除之方式辦理點交，故反訴被告尚有未依約完成投資金額總計370,764元，反訴原告並得依約請求反訴被告給付之： ⒈未依約完成投資認列金額部分：依系爭契約第一章總則、第一條、第㈠項規定，契約文件包括下列內容：「1.本契約及其附件」，故系爭契約之附件內容亦應視為契約之一部。原告於投標時所出具之「營運移轉案計畫書」係列為系爭契約之附件，依約該附件內容當屬契約之一部。而系爭契約係依促進民間參與公共建設法（下稱促參法）而訂立，促參法第一條明文揭示「為提升公共服務水準，加速社會經濟發展，促進民間參與公共建設，特制定本法。」，故反訴被告就系爭植物園投資一定金額建設應為契約主要目的。再參反訴被告於投標時所出具之「營運移轉案計畫書」第4-4投資計劃及預算章編列投資預算為6,191,500元（被證8），該計畫書既列為系爭契約之附件，反訴被告即有依約提出一定投資金額並提請反訴原告完成認列之義務。再依101年9月統計至105年11月底止反訴被告之投資累計認列明細表所示，反訴被告已投資金額總計為5,911,277元，尚有280,223元未報反訴原告完成認列，反訴原告業於105年12月13日發函予反訴被告請其儘速執行報送反訴原告完成投資認列程序（被證10）。 ⒉反訴被告返還之資產查有重複申報、減損效用等瑕疵，就此部分資產兩造合意將資產價值由投資認列金額移除，反訴被告尚有90,541元金額未完成投資認列程序：依系爭契約第十五章資產之返還、第二條資產返還時與返還後應負之義務、第㈠、㈡項約定內容，反訴被告負有保證返還之資產無減少通常效用瑕疵，並須維持堪用狀態之義務。兩造於106年1月20日召開資產返還點交會議時，就該會議紀錄認列清冊表所示之部分財產查有重複認列及已損壞、已報廢等情，故兩造於該次會議合意將該部分資產價值由投資認列金額移除之方式辦理點交，有該會議紀錄決議1.記載「毀損或無法使用資產請能博旺維修後點交或從投資認列金額移除」等內容可稽。依該投資認列清冊記載，其中鋁採光罩（72,660元）因品項與實際不符無法完成點交，冷氣機（14,000元）重複申報，玻璃瓶加軟木（3,881元）已毀損，此3項資產價值減損須於投資認列金額移除，總計90,541元（計算式：72,660＋14,000＋3,881＝90,541）】。 ⒊基上，反訴被告就本投資案依約應投資認列金額尚有370,764元（計算式：280,223＋72,660＋14,000＋3,881＝370,764）未完成，即鋁採光罩72,660元之品項與實際不符、冷氣機14,000元係重複申報、玻璃瓶軟木3,881元係已毀損，乃兩造於106年1月20日會議決議由投資認列金額移除之財產項目，另原告迄至兩造契約終止時止，尚餘有280,223元投資金額未檢具發票提交反訴原告認列，故總計有370,764元未完成認列，反訴原告得依系爭契約請求反訴被告給付之。 ⒋就上列金額，反訴原告得依系爭契約第八章履約保證金、第五條履約保證金之押提、第㈠項約定，逕行由反訴被告履約保證金予以扣抵：反訴被告依約給付履約保證金100 萬元，惟反訴被告依前述應給付予聲請人應由反訴被告負擔之營運標的物維修費用1,422,342元、反訴被告應依所出具之「營運移轉案計畫書」提出投資金額6,191,500元，尚餘370,764元未完成投資認列；反訴被告應給付反訴原告1,793,106元（計算式：370,764＋1,422,342＝1,793,106），反訴原告依系爭契約第八章第五條第㈠項揭約定即得逕以履約保證金100萬元先行扣抵，及民法第334條第1項規定主張扣抵及抵銷，並以民事答辯暨反訴起訴狀之送達為扣抵反訴被告履約保證金之意思表示通知。（二）反訴被告辯稱於其營運日起污水處理廠設備工程即具瑕疵故障情形，反訴被告返還該資產無維持堪用義務云云。惟查，兩造早已協議該部分設備應由反訴被告依契約規定負責維護管理及運轉，該設備於兩造契約終止時無法運作之瑕疵仍應由反訴被告負責排除。即依101年資產點交清冊所示，反訴原告於101年將「污水處理廠設備工程」點交予反訴被告時，該資產並無瑕疵（新侲林場營運轉移案101年-106年文書資料第3頁），經反訴被告簽名移交確認無誤。嗣於101年4月24日針對營運移轉問題召開協調會，並於該次會議決議3、5，並由反訴被告負責人參與簽名以為承諾，足認兩造再次重申並已合意污水處理設備管線應由反訴被告負責管理疏通，污水機電設備亦應由反訴被告依契約規定維護管理及「運轉」，顯見反訴被告負有使污水處理設備正常運轉，並依約進行維護管理之義務。於履約期間，經反訴原告查核污水處理設備維護管理情形時，反訴被告多次向反訴原告報告其已「委廠商進行定期維護」，有反訴被告於102年定期查核缺失報告「污水池、廢水池：污水池管線堵塞未清理」乙欄下記載「污水每月委外公司清理」等語（參新化林場營運轉移案101年-106年文書資料第59頁），及反訴被告自行出具之102年營運績效說明書記載「污水池、廢水池：由水電技師張火木定期負責維護」等語（參新化林場營運轉移案101年-106年文書資料第110頁）、反訴被告104年4月1日函檢附之改善項目及照片整合文件、項目22自陳：「污水池廢水池：尋求機電廠商評估維護報價中」（參新化林場營運轉移案101年 -106年文書資料第184頁）、反訴被告104年度營運計劃書載明「污水池、廢水池：已連絡廠商進行評估維護整理」（參新化林場營運轉移案101年-106年文書資料第245頁）可稽，足證反訴被告主觀上明知「污水處理廠設備工程」之維修義務應由反訴被告負責履行，且反訴被告於履約期間均自述已定期委託廠商進行維護。詎該資產於106年1月20日點交予反訴原告時既具無法使用之瑕疵（新化林場營運轉移案101年-106年文書資料第394、402頁），反訴原告當得依約請求反訴被告給付該資產修繕之維修費用。即該污水處理設備於兩造契約終止進行資產返還程序時既屬無法使用之狀態，依契約及上開協議約定即應由反訴被告負責修繕瑕疵，反訴原告請求反訴被告給付修繕費用並主張依契約第八章第五條第㈠項約定由履約保證金逕行扣抵，應有所據。（三）反訴被告於契約終止後返還之資產具毀損不堪用等滅失價值之瑕疵，故反訴被告尚未完成資產返還義務，不得請求返還履約保證金；且該部分資產瑕疵修復費用依約應得由履約保證金中予以扣抵。蓋：參照臺灣高等法院臺南分院96年度重上字第20號民事判決意旨，本件依系爭契約第八章履約保證金、第一條履約保證金之期間、第㈠項之約定，反訴被告履約保證義務應持續至其完成資產返還義務後一個月為止。而所謂完成資產返還義務，依系爭契約第十五章資產之返還、第二條資產返還時與返還後應負之義務、第㈠、㈡項、第五章、委託營運要求、第二條營運資產之分類及其處理、第㈠項第1.、⑷之約定，反訴被告返還予反訴原告之資產或財物，應符合「無滅失或減少其通常效用之瑕疵」、「均須維持堪用之狀態」及「如有減損其效用之瑕疵，反訴被告應更換新品」之狀態始得謂反訴被告已履行資產返還義務。若反訴被告所點交予反訴原告之資產或財物不符合上列狀態者，當不符合資產返還完成之條件；即反訴被告之履約保證義務即尚未解除，反訴被告請求返還履約保證金即屬無據。本件反訴被告於契約終止後返還之資產具毀損不堪用等滅失價值之瑕疵，包括步道工程毀損（被證4、新化林場營運轉移案101年-106年文書資料第394頁）、電動大門傾斜破損由反訴原告先行負擔修繕費用66,150元（被證4、新化林場營運轉移案101年-106年文書資料第394頁）、污水處理廠設備工程不能使用（被證4、新化林場營運轉移案101年-106年文書資料第394頁），該部分資產具瑕疵不堪使用，業經兩造於10606年1月20日資產返還點交會議簽名確認無誤，並於該次會議決議欄1、確認毀損部分「應依約規定辦理」。故針對前揭資產瑕疵修復費用，反訴原告依約即得逕由履約保證金中扣抵。承上，經扣除反訴被告未依約完成投資認列金額計370,764元，及反訴被告依約應負擔資產維修費用1,422,342元，履約保證金已不足支付前開費用，故反訴被告請求返還履約保證金100萬元，洵無理由。縱認反訴被告請求返還100萬元履約保證金為有理由，則請求就反訴原告已支付之瑕疵修繕費用及所受損害範圍內，依民法第334 條第1項規定主張抵銷。即承前所述，因反訴被告所交付之資產具毀損瑕疵，反訴原告已支付及預估之修繕費用總計1,422,342元，依系爭契約第十五章資產之返還、第二條資產返還時與返還後應負之義務、第㈠、㈡項約定契約第五章、委託營運要求、第二條營運資產之分類及其處理、第㈠項第1.、⑷、第五章、第五條乙方應負擔事、第㈠、㈡項規定及第十五章、第一條、第㈡項等約定，此部分維修費用應由反訴被告負擔。另反訴被告未依約提出投資認列金額共計370,764元，已如前述，亦屬反訴被告未依約履行之義務，均屬可歸責於反訴被告事由之債務不履行，致反訴原告受有損害共計1,793,106元，反訴原告爰依民法第227條第1項規定請求反訴被告給付，並依民法第334條第1項規定於反訴被告請求之範圍內主張抵銷。（四）依被證13之新化林場植物園委託營運範圍圖，如圖示紅色虛線即新化林場第一、二林班鏈式鐵絲圍牆範圍，圍牆範圍內面積約90公頃即本案委託反訴被告經營管理範圍（綠本第43頁，第3條、第㈡項、第9.點所約定內容）。委託管理範圍大致如新化國家植物園導覽圖淺綠色園區所示（被證14），本件營運轉移案申請須知第3條、第㈡項、「委託管理項目及範圍」第2.、3.點所約定反訴被告應負維護、修繕義務之「第一、二林班內木棧道、花崗岩步道、休憩景點、廣場設施」及「第一、二林班鏈式鐵絲網圍牆內之步道及步道兩側各五公尺林地」之管理項目（綠本第42、43頁），詳如被證14「新化國家植物園導覽圖」上所示各項設施。新化林場植物園「步道」範圍，如被證14黃色、綠色、橘色步道標示範圍。另外營運資產移交清冊上載編號6「步道工程」範圍，包含木棧道、步道、步道內木平台及涼亭等工程。另「認列清冊」為藍本第371-383 頁共13頁、「缺失改進」2頁即藍本第370頁、第393頁、「105年營運資產移交清冊」4頁即藍本第394-397頁。又倘系爭植物園於反訴被告經營管理5年期間發生不可抗力，致財產受有毀損者，依系爭契約第四章第一條㈠⒉約定（參綠本第5頁），復第十一章第三條第㈠、㈢項約定（參綠本第16-17頁），另依第五章、第七條、第㈡項約定（參綠本第9頁），可知倘新化林場植物園因不可抗力致不動產塌陷，並不免除民間機構即反訴被告之修繕義務，反訴被告若有維修之必要，得關閉全部或部分區域之營運，惟不得減輕或免除繳付權利金義務，但得申請展延本契約義務之相關履行期限。又若因天然災變致反訴被告受有「重大損害」者，反訴原告之義務在於協助反訴被告辦理災害復舊貸款或其他紓困方式，如貸款金額不足彌補損害者，反訴原告依約得以減免租金、權利金或其他方式予以合理補償。然本案履約期間，若反訴被告遭遇颱風等不可抗力事由，致必須關閉園區進行環境修復者，雖未達契約所定「重大損害」程度，惟反訴原告本於善意履約原則，均於合理情況下同意反訴被告減免休園期間定額權利金之給付，以衡平反訴被告之修繕義務，有反訴原告104年10 月29日實研字第1040360042號函內容可稽（參藍本第210 頁），當時反訴被告因蘇迪勒颱風休園整復，反訴原告即有同意按休園日數減免定額權利金。又系爭契約委託反訴被告系爭植物園約90公頃面積，並由反訴被告負責維護、修繕原告所交付之相關資產等約定，符合公平合理原則。蓋：依兩造契約約定，反訴被告告應自負盈虧，負責管理及維護反訴原告所交付之所有土地、建築物、工作物、基地上附屬設施及相關資產（並可參綠本第43頁，申請須知第4條第㈡項規定）；依契約約定，因該等資產於履約期間已交付予反訴被告管理使用，置於反訴被告實質管領力之下，故無論是否屬不可抗力因素導致毀損，反訴被告均負有立即維修相關資產包括步道、木棧道之義務，此部分修繕義務攸關使用民眾生命、身體安全之維護，事涉公共利益，反訴被告當可怠慢推託拒絕承擔；況反訴被告於申請投標本案之前，即應詳閱本案申請須知（即綠本第41-56頁），該申請須知內即載明委託經營管理之項目及範圍，並明確規範民間機構應自負盈虧負責管理修繕經營管理範圍之土地、工作物及相關設施（參申請須知第4條第㈡項、第5條第㈡項規定，綠本第43頁）；反訴被告必須衡酌自身履約能力、風險評估後始為本案申請、投標並簽立系爭契約，殊不得於簽約後藉詞以管理範圍太大、能力不足等由卸責不予修繕相關設備，否則顯與促進民間參與公共建設法「提升公共服務水準」之立法目的相悖。況由反訴被告自行提供之「新化林場植物園營運轉移案計畫書」繕寫資料第「1-3營運轉移案範圍」亦載明「營運轉移案總基地面積90 公頃，營運轉移案範圍如圖所示：」並將「新化林場植物園全區90公頃導覽圖說」載列其上（參綠本第69、70頁），可證反訴被告於申請投標前即知本件營運轉移案委託管理、經營範圍包括該導覽圖所示之所有面積及設施。再由反訴被告自行提出之「新化林場植物園營運轉移案計畫書」繕寫資料第「2-3個案服務品質與經營績效」第㈡項更揭示其將「積極從事公共安全、衛生管理、職業安全及環境保護相關工作」，其中工作範圍即列載「3、全區步道及沖蝕溝整理」、「11、全區步道系統整理。」（參綠本第75、76頁）；「第 2-4個案效益及貢獻」、「一、改善園區環境品質，提供遊客優質安全休閒林地」目標亦載列「㈢全區步道及沖蝕溝整理」、「㈩林道路面鋪設整平」（參綠本第78頁）。在在顯示反訴被告於申請投標本件營運轉移案前，已明知新化林場植物園90公頃內之全部步道、林道均屬委託管理範圍，應由反訴被告負責管理維護與修繕，反訴被告亦係基於此事實認識之前提下，申請投標本案。而反訴被告於投標文件中宣稱其有資力、能力及完善計畫得以參與本營運轉移案，藉以取信被告予以決標並移轉相關資產予反訴被告經營管理，嗣卻以90公頃土地過廣其無法承擔管理責任等由，拒絕修繕資產，不啻係以虛偽之申請文件為本案投標，侵害公共利益甚鉅。再查反訴被告於前開「新化林場植物園營運轉移案計畫書」內均將整體園區90公頃納入其經營管理規劃範圍，此參該計畫書「遊園地圖」（綠本第94頁）、「經營管理分區構想」（綠本第95頁）、「生態教育區-森林自然體驗活動（生態教育區空間配置示意圖）」（綠本第100頁)、「湖光山色區（湖光山色區空間配置示意圖）」（綠本第105頁）等計畫可稽。反訴被告將新化林場植物園全區90公頃之土地、地上物、相關資產、設施納入其營利之計畫範圍，卻於本案卸責稱全區90公頃範圍太大，無法管理維護，豈非容認依促進民間參與公共建設法參與投資之民間機構可以利用國家資產予以營利，卻毋庸承擔相對應之資產管理、修繕、維護責任？顯非事理之平，亦違背促進民間參與公共建設法之立法目的。末查，反訴原告曾於95年6月15日至100年6月14日就新化林場植物園面積約90公頃範圍與訴外人原莊景觀工程有限公司簽立委託民間經營管理契約書，契約同樣約定應由民間機構即原莊景觀工程有限公司負責管理各項設施及財產與物品，並由其負責維護修復（被證15契約第五章、5.1規定、 5.8第五、六項等規定）。而原莊景觀工程有限公司於管理營運期間並未發生營運面積過大無法管理之問題，並均有獲利，足見反訴被告抗辯本案營運管理面積過大，無法負擔云云，均屬卸責之詞。退步言，於履約期間，倘反訴被告因天然災變有休園進行園區整復之必要者，縱使反訴被告未達契約所約定「重大損害」之程度，若反訴被告提出減免權利金之申請，被告基於誠信互惠原則均同意於合理範圍內減免休園期間之權利金，前已述及。故針對不可抗力天然災害所致園區損害依約雖應由反訴被告負責修繕，惟兩造履約期間針對此部分損害之處置已有相當程度之衡平，並無違反公平原則之處。至反訴被告依約負有於新化林場植物園既有建設以外，投資總計6,191,500元用以新建設備之義務，乃係基於反訴被告投標時所出具之「營運移轉案計畫書」第4-4投資計劃之承諾（綠本第107頁），即此投資金乃係反訴被告管理修繕資產之成本支出以外，另外挹注資金建設新化林場植物園設備之承諾，此參反訴被告自行提出「營運移轉案計畫書」第4-4投資計劃表「品項」欄所列投資項目可知該筆投資金並非用於管理既有資產。是反訴被告承諾投資新建設備之投資金，與反訴被告負擔植物園之營業成本係屬二事，不得混淆。另兩造於106年1月20日辦理資產點交會議時，反訴被告即已當場承認返還之固定資產及財產具有被證4「認列清冊」表、「固定資產」表所列瑕疵，並承諾負責維修，有反訴被告負責人於表下方簽名確認可稽。嗣反訴被告於協商會議承諾負責前開資產、財產瑕疵之修復，遂於該協商會議後陸續修繕瑕疵，參前開「認列清冊」備註欄原載有品項「未測試」、「草坪燈不亮」、「已損壞」、「缺110支」等字句、「固定資產」表6「櫃臺屏風」備註欄亦載有「缺少2 張」等字句，後因反訴被告陸續於1月20日、1月25日、1月 27日修補瑕疵，修補後反訴原告確認品項堪用，即將瑕疵註記刪除，並以手寫文字載明「測試功能正常1/25」、「已修復，功能正常」、「已補足1/27」等紀錄可證。倘非反訴被告承認表單上載瑕疵狀態，並承諾負責修繕，何有可能於會議後陸續進行瑕疵修補作業？足證反訴被告辯稱此瑕疵是訴訟時始提出云云，均不足取。（六）反訴被告就本營運移轉案依其所提出之「營運移轉案計畫書」第4-4投資計劃及預算章編列投資預算為6,191,500元，該「營運移轉案計畫書」乃屬系爭契約之附件，依系爭契約第一章、第一條、第㈠項約定，應屬系爭契約之一部；再者，依促進民間參與公共建設法施行細則第57條第1 款規定，該投資計畫書乃反訴原告議約之重要文件，故原告當應依該計畫書之內容於履約期限內完成全部投資，並提交被告認列完畢，始符系爭契約締約意旨。惟截至105 年11月底止原告已完成投資金額為5,911,277元，尚有280,223元未報反訴原告完成認列，業經反訴原告於105年12 月13日發函予反訴被告請其儘速執行報送被告完成投資認列程序。復由兩造於106年1月20日召開資產返還點交會議時，由該次會議投資認列清冊記載，其中鋁採光罩（72, 660元）因品項與實際不符無法完成點交，冷氣機（14,000元）重複申報，玻璃瓶加軟木（3,881元）已毀損，此3 項資產價值減少之事實，兩造業於該次會議決議由反訴被告之投資認列金額移除，總計90,541元（計算式：72,660＋14,000＋3,881＝90,541）。而反訴被告就本投資案依約應投資認列金額尚有370,764元（計算式：280,223＋72,660＋14,000＋3,881＝370,764）未完成，反訴原告依系爭契約即得請求反訴被告給付之。本件反訴被告未依約給付足額投資金額，反訴原告本得依約請求，並依系爭契約第八章履約保證金、第五條履約保證金之押提、第㈠項約定前開約定逕由履約保證金之一部或全部予以扣抵，經以反訴被告給付之履約保證金100萬元，於扣抵前揭營運標的物維修費用1,422,342元及未完成投資認列金額370,764元後，尚不足793,106元（計算式：1,422,342＋370,764 －1,000,000＝793,106），此乃屬可歸責於反訴被告之不完全給付事由，爰依反訴被告所提「營運移轉案計畫書」第4-4投資計劃書及民法第227條第1項規定請求反訴被告給付之。（七）兩造於契約屆滿進行資產點交時，業經兩造確認「步道工程」具有塌陷等毀損瑕疵；蓋該步道工程於101年資產點交予原告時，業經雙方簽名確認無瑕疵（參新化林場營運轉移案101年-106年文書資料第3頁），惟於系爭契約期限屆滿進行資產點交時，發現步道工程具有「環湖一段、二段、三段步道及木棧道塌陷」之瑕疵（參新化林場營運轉移案101年-106年文書資料第394頁、第402頁），而兩造於106年1月20日進行資產點交會議時，即簽名確認「固定資產」編號1「步道工程」塌陷瑕疵，應由反訴被告依約負責修復（參被證4）。詎反訴被告未依約修復該步道工程之瑕疵，反訴原告為顧及遊客安危，遂自行斥資進行步道之修復，即支出步道材料費95,160元及為修復步道，自106年3月7日起至106年6月20日止，共計支出433,982元。另因電動大門傾斜破損由反訴原告先行負擔修繕費用66,150元、污水處理廠設備工程因無法使用，由德源環境工程有限公司至現場實際檢測後出具評估報告及概估修繕費用為827,050元。總計反訴被告應負擔瑕疵修繕費用為1,422,342元（95,160＋433,982＋66,150＋837,050＝1,422,342）。依系爭契約第五章、第五條、第㈠、㈡項規定及第十五章、第一條、第㈡項規定，此步道工程瑕疵修繕費用應由反訴被告負擔，惟反訴被告怠未履行修繕義務，致反訴原告額外支付該部分修繕費用，而受有損害，爰得依前揭契約約定及民法第227條第1項規定，請求反訴被告給付之。（八）聲明：反訴被告應給付反訴原告793,106元；願供擔保請准宣告假執行。參、兩造不爭執事項（本院卷第66頁正、反面、第119頁）：一、兩造訂有「臺南市新化區新化林場植物園營運轉移案」契約即系爭契約，由被告將所轄新化林場植物園委託原告營運，營運期間自101年1月1日起至105年12月31日止，目前系爭契約已期滿終止，由被告收回自營。二、原告投標時提出「營運轉移案計畫書」第4-4章投資計畫及預算表載明投資預算為6,191,500元。自原告開始營運時起至105年11月30日止，原告已投資經認列之金額為5,911,27 下元，尚餘280,223元未完成投資。（？）三、原告已依系爭契約第八章、第二條、第㈠項規定提供lOO萬元之履約保證金，作為營運期間一切契約責任履行之保證。該部分履約保證金尚未返還。四、兩造於106年1月20日召開資產返還點交會議，會議決議欄第1項載明：「點交資產依合約規定須為堪用狀態，毀損或無法使用資產請能博旺公司維修後點交或從投資認列金額移除，今日點交清冊以雙方簽名確認，應依約規定辦理。」當日資產點交狀況如被證4「認列清冊」表及「固定資產」表所示。」（被告107年3月30日民事陳報狀，本院卷第62頁）肆、得心證之理由：一、本訴部分：原告起訴主張兩造訂有系爭契約，由被告將所轄新化林場植物園委託原告營運，營運期間自101年1月1日起至105年12月31日止，目前系爭契約已期滿終止，由被告收回自營等情，為兩造不爭執外，自堪信為真實。至於原告主張被告應返還履約保證金，則為被告以前揭等詞置辯。是以，本件爭點即在於原告得否請求被告返還履約保證金？本院析之如下： (一)就履約保證金部分： ⒈依兩造契約第八章第二條之規定，係用以作為兩造計畫營運期間一切契約責任履行之擔保，而依同章第六條之規定，則必須原告於契約所定營運期之履約保證期間屆滿時，無履約保證金應被扣抵之情事，被告始應將履約保證金返還。而本件兩造已於106年1月20日完成資產點交，有兩造均不爭執之點交會議在卷可參。是以，本件就原告本訴請求之履約保證金返還乙節，即應探究依兩造契約第八章第六條規定，原告是否有履約保證金應予扣抵之情事。而關於履約保證金之扣抵，依兩造契約第八章第五條，若因可歸責於原告之事由，造成被告之損害，即得作為扣抵事由，堪以認定。 ⒉經查，兩造均不爭執原告投標時提出「營運轉移案計畫書」第4-4章投資計畫及預算表載明投資預算為6,191,500元。自原告開始營運時起至105年11月30日止，兩造不爭執原告得認列之投資金額為5,820,736元（本院卷第66頁），因此，尚有370,764元尚未認列，即可認定。 ⒊而上揭370,764元尚未認列部分，依被告所述包括尚未認列之280,223元（本院卷第15頁及45頁）以及重複申報及減損效用之90,541元（本院卷第15頁及第16頁）。其中，鋁採光罩72,660元並未完成點交，另冷氣機有14,000元係屬重複申報，以及玻璃瓶加軟木部分有3,881元已毀損等情，有卷附經兩造於106年1月20日簽名確認之資產返還點交會議之附件可參（本院卷第36頁），經核該認列清冊中，若干部分若經嗣後測試功能正常，均由李賢珍及羅南璋記載日期及蓋印，其餘則未經測試正常乙節，業據證人即新化林場技工李賢珍及新化林場場長羅南璋結證甚詳（本院卷第188頁反面），且認列清冊及固定資產（本院卷第37頁及第38頁）之蓋章順序，係由證人李賢珍先蓋，再由證人羅南璋蓋印，最後由原告法定代理人林明賢蓋印，業據原告、證人李賢珍及羅南璋均確認無訛（本院卷第188頁反面），原告亦無法舉出反證，證明上揭鋁採光罩72,660元有完成點交之事實，亦未舉證證明冷氣機14,000元未有重複申報之情事，以及玻璃瓶加軟木3,881元並未毀損等反證，故認此部分被告所辯尚屬可採。從而，上揭三項共計90,541元（計算式：72,660＋14,000＋3,881＝90,541），應自認列項目中移除，堪以認定。從而，經移除上揭項目後，本件原告就系爭契約，確實尚有 370,764元尚未認列，堪以認定。原告既未能依約認列足額之6,191,500元，原告即有履約保證金應予扣抵之情事，亦可認定。至於扣抵之金額，則涉及反訴部分金額之認定（詳後述）。（二）就苗圃道路與農特產中心道路修復之300,300元部分： ⒈就苗圃道路與農特產中心道路修復部分，兩造固曾於104年10月8日，作成協商結論「在修復費用同意計列投資前提下，廠商同意執行修復」，（本院卷第123頁），而就該結論之真意，原告認為係兩造已達成合意由原告執行修復，並就該修復費用認列投資項目，惟經被告否認，故應由原告就兩造達成合意部分負舉證之責。經查，該104年10月8日之協商會議，原告方面係由原告公司代表王美珠出席，另一方則為新化林場場長羅南璋出席，該次會議結論以「在修復費用同意計列投資前提下」，其中以「在…同意…前提下」之語意觀之，語意並不明確，難以認定雙方已達成該部分修復費用計列投資項目。 ⒉另依證人羅南璋於本院107年10月17日結證稱：當天的意思是修復費用由林管處認列的話，原告就願意修復。林場的立場就是把廠商的要求轉達至林管處。原告在104年10月8月前都沒有提金額，但我們有請原告要修復，至於104年10月8日的會議，是因為我們幫原告轉達給林管處等語（本院卷第190頁），再對照被告於104年9月9日以實經字第1040001665號函覆新化林場：…另該道路如屬委外之植物園區範圍，請貴場依「國立中興大學新化林場植物園營運轉移案』契約規定，督促營運廠商能博旺國際傳播有限公司履約修復等語（本院卷第201頁），是以，確實兩造於104年10月8日，對於該部分是否得列計投資項目，雙方並無達成「同意認列」之合意。且該部分既屬「修復費用」，與兩造契約所約定認列「投資項目」，性質上亦屬不同。 ⒊至嗣後原告主張被告於105年12月13日以實研字第1050002 226號函覆稱「本處體察其因乃天然災害所造成，且有遊客安全上之顧慮，有其急迫及必要性，仍勉同意，唯貴公司於施作後函送發票影本要求認列投資金額，因發票品名混凝土數量龐大，相當於20輛以上的混凝土車，經與新化林場現場人員接洽確認，林場指施作當天僅一輛混凝土車進場，與函報數量明顯不符，故電請貴公司需開立合理估價單與發票方能認列，本處亦未要求不得開立工資等情事，併此敘明。四、此次貴公司函報之發票與估價單為不同公司所開立，且品項皆不同，明顯未符會計核銷規定，故本處無法同意認列此項目與金額。」等語（藍本第325頁），因此，於104年10月8日當時，雙方顯然未就「被告同意認列」達成一致見解，至原告嗣後提出申請時，被告固然有上揭表明同意認列之詞，核屬兩造在104年10月8日以後，是否有發生新合意之問題。而經核原告在105年8月31日檢附之估價單及發票，對照原告所稱300,300元之項目，原告係以105年6月15日及6月20日之統一發票為據（藍本第298頁），惟查該統一發票之細目，係記載「造園景觀設備、農特產坑洞修補」（6月15日）及「造園景觀設備、大學林二段坑洞修補」（6月20日），究竟哪部分為造園景觀設備，哪部分為坑洞修補，統一發票並未區別；且原告也自承道路當然不是景觀項目，從而，該部分自不合於契約約定認列之投資項目甚明。且該部分估價單係由「富誠工程行」開立，但後來之統一發票則由「太固實業股份有限公司」開立，確實有施工單位不一致之情況，此對照被告於105年9月5日簽呈內容：有關新化林場委外廠商依據「臺南市新化區新化林場植物園營運轉移案」合約進行造園景觀設備維護，提請認列，金額300,300元，可否？請核示！說明：一、有關認列項目因估價單與發票公司不同及發票項目與營業登記不符合，經電話聯繫委外廠商需報送正確單據再報送認列申請，有卷附簽呈可參（藍本第319頁），而依該簽呈所述，顯係申請「造園景觀設備維護」，顯然必須符合造園景觀設備維護，始足認列。 ⒋是以，綜合兩造所提證據，兩造於104年10月8日當時僅係雙方之協商會議，由新化林場轉達原告希望將苗圃道路與農特產中心道路修復費用認列投資項目，但因「修復費用」與「投資項目」之迥異，兩造於104年10月8日並未達成一致合意。至於嗣後被告基於其它考量，而同意原告作為認列，但依原告所提出之統一發票，僅有較為簡略之記載，惟實務上統一發票確實記載較為簡略，若對照估價單，仍得以確認工作內容，但由兩造往來的文書觀之，原告所提之估價單，卻有不同版本，曾有僅記載「預拌混凝土」共150,150元之估價單（藍本第264頁），亦有記載細目者（藍本第297頁），而兩份估價單之水泥P數不同、數量也不同。從而，就原告請求之300,300元部分，本院認為兩造並無於104年10月8日達成認列投資項目之合意；縱然嗣後被告有同意認列，但原告未能舉證實際工作項目與發票及估價單相符，且估價單又有不同版本，則被告辯稱原告未於修復前將估價單及施作申請函送被告同意，且施作後所提報之發票影本，就發票品名記載之混凝土數量過大，經新化林場現場人員確認，僅有一輛混凝土車進場等詞，即屬有理，原告既未能舉證統一發票所載實際施作內容，該部分即無理由，應予駁回。 ⒌而上揭道路修復之300,300元，原告另以無因管理及不當得利為請求云云。然按未受委任，並無義務，而為他人管理事務者，其管理應依本人明示或可得推知之意思，以有利於本人之方法為之。民法第172條定有明文。又無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。經查，就該300,300元部分原告所提單據，有如前所示之不一致，已如前述，無法認定原告實際有修復之事實，以及修復所花費之費用，此部分因原告無法舉證統一發票上所載之300,300元，係用於修復系爭苗圃道路與農特產中心道路，無法認定係屬被告事務之處理，核與無因管理之要件不符；且既然無法證明係用於修復系爭苗圃道路與農特產中心道路，即無法認定被告有因原告上揭修復而受有利益，亦與不當得利之要件不合，故就無因管理及不當得利部分，亦屬無理由，應予駁回。（三）綜上所述，就苗圃道路與農特產中心道路修復之300,300 元部分，因原告無法舉證實際所施作項目與統一發票及估價單相符，該部分認原告舉證尚有不足，應予駁回；至於原告既未能依約認列足額之6,191,500元，及有可歸責於原告之事由造成被告損害（詳後述），本件即有發生原告履約保證金應予扣抵之情事，至於扣抵之金額，則涉及反訴部分金額之認定（詳後述）。二、就反訴部分：（一）就反訴原告反訴中針對步道工程所指涉之範圍，經查： ⒈反訴被告經營管理範圍，係由新化林場第一、二林班鏈式鐵絲圍牆範圍，該圍牆範圍內之面積約90公頃等情，有卷附系爭契約書可參（綠本第43頁，第3條、第㈡項、第9.點內容)；至於委託反訴被告管理範圍，大致如新化國家植物園導覽圖淺綠色園區所示（被證14，本院卷第162頁），另依本件營運轉移案申請須知第3條、第㈡項、「委託管理項目及範圍」第2.、3.點之約定，上揭範圍均屬反訴被告應負維護、修繕義務之範圍，從而，本件所稱之「步道工程」，其範圍自應以「第一、二林班內之木棧道、花崗岩步道、休憩景點、廣場設施」及「第一、二林班鏈式鐵絲網圍牆內之步道及步道兩側各五公尺林地」等區域範圍，為反訴被告應管理項目（綠本第42、43頁），即如被證14「新化國家植物園導覽圖」上所示各項設施等情，堪認為反訴被告應管理項目（綠本第42、43頁）。另新化林場植物園「步道」範圍，即如被證14黃色、綠色、橘色步道標示範圍，業據兩造不爭執（本院卷第193頁）。至於營運資產移交清冊上載編號6「步道工程」範圍，包含木棧道、步道、步道內木平臺及涼亭等情，是以，本件在新化林場第一、二林班鏈式鐵絲圍牆內，面積約90公頃之範圍，均由反訴原告委託反訴被告經營、管理及維修的範圍。 ⒉又本件由契約之前言可知，為反訴原告委託反訴被告營運，並在營運期間屆滿後，歸還反訴原告，在整個園區營運期間，反訴被告得以將園區提供其他公、私立及甲方團體辦理活動，且由第四條約定反訴原告有優先使用原則，堪認反訴被告營運期間主要收入來源，就是將園區開放給公、私立團體辦理活動所收取之門票及租金收入。而使用營運標的物之「實習部」、「販賣部」、「收費站」之人，除了反訴被告派駐在園區之員工以外，即為反訴原告之大學學生及消費者，其等利用到園區的範圍，當不可能只有在上揭三個構造物內部使用，此亦可由反訴被告所提出園區導覽圖上，即已明載門票及休閒會館住宿價目，因此，由兩造契約之目的，即在於反訴原告提供場所，由反訴被告於營運期間內營運，惟於營運期間屆滿後，反訴被告有義務要回復至101年1月12日反訴原告交付反訴被告開始營運前之狀態，因此，本件之重點，即應著重在反訴被告於營運期間屆滿之106年1月20日，是否有交付兩造於101年1月12日點交之狀態，始符合契約本旨。 ⒊而就101年1月12日點交時之狀態，反訴被告主張在101年1月12日點交時即已腐朽不堪乙節，惟查反訴被告並未提出證據，以證明步道工程在101年1月12日點交時即已有腐朽之事實；另藍本第394頁編號6的「步道工程」，後方記載「環湖一段、二段步道及木棧道塌陷」，「是否堪用」欄打X，「符合」欄打勾，後方再用手寫「環湖一、二、步道及三段木棧道塌陷」，最後並經反訴被告之法定代理人林明賢簽名，並寫上1/20，亦有資產返還點交會議、認列清冊、固定資產在卷可參（藍本第401、402頁），是以，「環湖一、二、步道及三段木棧道」，於101年1月12日點交時，並無證據證明已有腐巧之事實，反而得認定於106年1月20日時，有塌陷之事實。而反訴被告對於營運範圍內90公頃內之步道，仍然有加以維護，若有塌陷，應予以維修之義務，已如前述，則反訴被告就「環湖一、二、步道及三段木棧道塌陷」之情事，確未盡其善良管理人義務加以維修，又反訴原告確實就步道工程，於106年3月6日支出95,160元以購買「南方松附腐劑」，並用於導覽地圖上面「環湖一段、環湖二段、環湖三段」這三段的步道及木棧道，有卷附統一發票可參（本院卷第39頁﹂，另反訴原告並辯稱其於106年3月7日至同年6月20日止，為修復步道而支出433,982元工程費用，有卷附工程費用、明細及收據、統一發票在卷可參（本院卷第88頁為摘要表，為工程明細，第89頁至第106頁為收據、統一發票），並核與證人李賢珍及羅南璋到庭結證屬實（本院卷第191頁反面），經核該等收據之時間確實在106年3月7日至同年6月20日之間，且工程費用明細亦均有「步道整修」、「道路舖設」、「木棧道維修木材」、「木棧道維修防腐材」、「鋼筋（步道維修用）」、「五金等（木平臺及步道維修用）」、「南方松防腐材（維修木平臺用）」、「步道維護用抗沖蝕網袋」、「空心磚」等，確實與步道及木棧道維護有關。而反訴被告就步道工程，僅迭稱並非系爭契約之範圍（本院卷第121頁），換言之，依反訴被告所主張，反訴被告係認為其契約標的僅就學生實習館、販賣部、收費站等構造物，面積758平方公尺範圍內為之，而不及於步道工程，反訴被告既然未將步道工程認為屬契約標的，即不可能有對於步道工程為施作之事實，從而反訴原告稱因反訴被告未就系爭步道工程為維護，致被告進行修復而支付上揭95,160元之南方松防腐材材料費用及工程材料費用433,982元，堪以認定。 ⒋至於反訴被告主張環湖一、二、三段為木棧道，大學林一、二段為水泥步道，經核卷附新化國家植物園彩色園區圖，固屬可採（本院卷第162頁及第209頁），但兩造均不否認新化林場植物園「步道」範圍，包括彩色園區圖當中黃色、綠色、橘色步道標示範圍，以及「第一、二林班內木棧道、花崗岩步道、休憩景點、廣場設施」及「第一、二林班鏈式鐵絲網圍牆內之步道及步道兩側各五公尺林地」等區域範圍，即如「新化國家植物園導覽圖」上所示各項設施（本院卷第193頁），而上揭設施，為系爭契約標的所指之90公頃範圍內，既如前述，堪認對於該等步道之修繕，亦為反訴被告契約義務之內容。另本院細譯反訴原告所提之前揭工程明細（本院卷第88頁），反訴原告主張支付98,900元係用於「舖設」，並未謂大學林二段下坡路段有何「坍塌」，該部分之支出，係反訴被告基於系爭契約，本應加以維護之費用，並非因大學林二段下坡路段「坍塌」所生，故反訴被告僅以移交清冊上「步道工程」未載明大學林二段，逕謂該部分之98,900元為無依據，顯屬誤會。（二）另外就電動大門傾斜破損之66,150元，有反訴原告提出之106年3月23日之請購單及估價單（本院卷第40頁及第41頁），而電動大門確有發生傾斜情狀，有卷附照片可參（藍本第398頁最下方二張照片及右側第一行最下方照片），並有移交清冊可參（藍本第394頁編號10），而反訴被告就此部分未提反證，堪認該部分反訴原告反訴主張，為有理由。（三）反訴原告反訴另主張污水處理廠設備工程無法使用，由德源環境工程有限公司至現場實際檢測後出具評估報告及概估修繕費用為827,050元（本院卷第42頁），有反訴原告提出檢測報告書（本院卷第42頁）可參。而依101年4月24日之協調會會議紀錄（本院卷第72頁），經核該次決議內容第三點即載明污水處理設備管線已埋設完成，因維護問題致生管路不通，由能博旺公司依契約規定維護管理，並請能博旺公司排入污水管前之廢水，應將菜渣及易阻塞物濾除，以免再次造成管路不通問題；另污水機電設備，亦請能博旺公司依契約規定維護管理及運轉，有卷附協調會會議紀錄可參（本院卷第72頁），該次會議反訴被告之法定代理人林明賢亦有與會，有簽到簿可參（本院卷第74頁），堪認101年4月24日會議當時，污水設備確實無法運轉。至於反訴被告辯稱於101年1月1日點交於原告時，污水處理廠設備工程已無法運轉云云（本院卷第116頁），並以前揭101年4月24日之協調會為證。但經查協調會係於101年4月24日所召開，無法以嗣後之會議紀錄，回推101年1月1日點交時已無法運轉，反訴被告未能提出101年1月1日點交時污水處理設備已無法運轉之證據，應認反訴被告舉證尚有不足。且觀該決議內容第3點，即已明白載明請反訴被告公司將排入污水管前之廢水，應將「菜渣及易阻塞物濾除」，而衡之常情，反訴被告於101年1月1日即進駐系爭園區，「菜渣及易阻塞物」顯然係指反訴被告接手經營後，因反訴被告在處理消費者園區消費及餐廳之經營處理相關廚餘未落實，始導致菜渣及易阻塞物進入污水處理系統所致。且倘若如反訴被告所言，污水處理設備於101 年1月1日即已無法運轉，因為污水處理設備為園區重要設施，一旦無法運轉，隨即會發生整個園區管路不通，舉凡餐廳、廁所、住宿等設施，均會無法使用，根本無法經營，首當其衝為反訴被告經營造成困境，反訴被告自無可能不在101年1月1日接手時即為反應。況由反訴被告所提之損益及稅額計算表（本院卷第182頁），反訴被告亦有營業收入，顯然污水設備不可能自101年1月1日至105年12月31日止均無法運作。準此，反訴被告稱101年1月1日起營運至105年12月31日止，污水處理廠設備工程從未運轉過云云，顯與常情相悖，且未據反訴被告舉證以實其說，反訴被告抗辯洵不可採。反訴原告主張污水處理廠設備工程無法使用而預期支出827,050元之預估修繕費用，為有理由，堪以認定。（四）至於反訴被告主張關於步道工程單價高達21,011,263元，加上其它旅館、實習館等不動產，價值高達5000多萬，若反訴被告經營5年期間發生不可抗力致不動產塌陷，若均由反訴被告負責回復，並非法理之平乙節，經核： ⒈兩造關於營運期間發生不可抗力，可能增加反訴被告營運成本，而動搖兩造契約基礎之情況，於契約第十一章規定第三條、第㈠、㈢項約定，「在不可抗力事件所生之障礙排除前，乙方不負遲延責任，並得展延本契約義務之相關履行期限，且營運期間得予延長。」、「如乙方遭受重大損害，且已依本契約規定投保，但以所獲得之保險金彌補後猶仍不足者，甲方得以減免租金、權利金或其他方式就其損害之一部或全部予以合理補償」（綠本第16-17頁，本院卷第28頁反面、第29頁），已針對不可抗力情事、通知與認定程序及認定後之效果為約定，且依系爭契約第四章、第一條、第㈠項、第2款之約定：「民間機構在營運期間因天然災變而受重大損害時，甲方應依促參法第三十五條規定函請教育部會商財政部協調金融機構或特種基金，提供重大天然災害修舊貸款。」（綠本第5頁，本院卷第23頁），另依系爭契約第五章、第七條、第㈡項約定：「乙方應全年無休（天然災害除外）營運新化林場植物園。除本契約另有規定外，未經甲方書面同意前，不得擅自關閉部分或全部營業區域，違者應按日繳計懲罰性違約金5萬元。乙方如有維修或其他必要，於取得甲方書面同意後，得暫時關閉部分或全部營業區域之營運，但不得據以減輕或免除本契約所規定之義務，並仍應繳付權利金予甲方。」（綠本第9頁，本院卷第25頁）。準此，綜合兩造間契約之約定，對於系爭植物園若於反訴被告經營期間，因不可抗力致不動產塌陷，反訴被告之修繕義務並不免除，而反訴被告若有維修之必要，得關閉全部或部分區域之營運，雖該段修復期間，反訴被告仍不得主張減輕或免除繳付權利金義務，但反訴被告得申請展延契約義務之相關履行期限，且若因天然災變致反訴被告受有「重大損害」時，反訴原告仍有義務協助反訴被告辦理災害復舊貸款或其他紓困方式，如貸款金額不足彌補損害者，反訴原告甚至得依約主張減免租金、權利金或其他方式予以合理補償。 ⒉另倘履約期間因天災等不可抗力事由，致反訴被告必須關閉園區進行環境修復，客觀上縱未達契約所定「重大損害」程度，在本件兩造履約過程觀之，亦曾因蘇迪勒颱風之不可抗力事由，致反訴被告必須休園整復，反訴原告即曾同意反訴被告按休園日數減免定額權利金之義務，此有反訴原告104 年10月29日實研字第1040360042號函內容可稽（藍本第210 頁），核與證人羅南璋於本院言詞辯論時結證稱營運過程中原告有請求酌減權利金之證詞相符（本院卷第189頁反面），亦堪信為真實。 ⒊另由反訴被告於招標時所提出之「新化林場植物園營運轉移案計畫書」繕寫資料第「1-3營運轉移案範圍」亦載明「營運轉移案總基地面積90公頃，營運轉移案範圍如圖所示：」並將「新化林場植物園全區90公頃導覽圖說」載列其上（綠本第69、70頁），足證反訴被告於申請投標前，即已確知本件營運轉移案委託管理、經營範圍包括該導覽圖所示之所有面積及設施。另由反訴被告自行提出之「新化林場植物園營運轉移案計畫書」繕寫資料第「2-3個案服務品質與經營績效」第㈡項更揭示其將「積極從事公共安全、衛生管理、職業安全及環境保護相關工作」，其中工作範圍即列載「3、全區步道及沖蝕溝整理」、「11、全區步道系統整理。」（綠本第75、76頁）；「第2-4個案效益及貢獻」、「一、改善園區環境品質，提供遊客優質安全休閒林地」亦載列「㈢全區步道及沖蝕溝整理」、「㈩林道路面鋪設整平」（綠本第78頁），亦可證系爭園區範圍內步道系統及沖蝕溝整理，均屬反訴被告工作義務範圍；此外，反訴被告於前開「新化林場植物園營運轉移案計畫書」內均將整體園區90公頃納入其經營管理規劃範圍，此參該計畫書「遊園地圖」（綠本第94頁）、「經營管理分區構想」（綠本第95頁）、「生態教育區-森林自然體驗活動（生態教育區空間配置示意圖）」（綠本第100頁）、「湖光山色區（湖光山色區空間配置示意圖）」（綠本第105頁）等計畫中，均將新化林場植物園全區90公頃之土地、地上物、相關資產、設施納入其營利之計畫範圍，換言之，由反訴被告於申請投標之文件可知，本件營運轉移案之前已明知新化林場植物園90公頃內之全部步道、林道均屬委託管理範圍，應由反訴被告負責管理維護與修繕，反訴被告更於投標文件，提出相關管理維護及修繕系爭園區之計畫，以展現其有資力、能力及完善計畫，最後並得以順利得標，堪認反訴被告已評估過其經營管理系爭園區廣達90公頃土地之相關營運細節，嗣再推諉園區範圍過廣而無法承擔管理責任，並藉詞拒絕修繕資產，委無足採。 ⒋另就系爭園區，反訴原告曾於95年6月15日至100年6月14日就新化林場植物園面積約90公頃範圍與訴外人原莊景觀工程有限公司簽立委託民間經營管理契約書，有卷附契約書影本可參（本院卷第163頁），並觀契約內容，與本件契約類似，委託管理範圍及委託營運標的物，均係約定應由原莊景觀工程有限公司負責管理各項設施及財產與物品，並由其負責維護修復（被證15契約第二章2.2、2.3，及第五章、5.1、 5.8第五、六項等規定），顯然並非特別針對反訴被告而為，而原莊景觀工程有限公司於管理營運期間並未發生營運面積過大無法管理之問題，並均有獲利，益徵反訴被告抗辯本案營運管理面積過大而無法負擔，並不足採。（面積621平方公尺非90公頃？） ⒌是以，綜合兩造契約約定內容與實際履約過程，顯然已賦予反訴被告在不可抗力事件發生時，給與兩造得以協調，並讓雙方加以減免租金、權利金或其他方式予以合理補償之機會，因此，並無反訴被告所稱悉由反訴被告負責而有責任過高之情形，且反訴被告亦無法舉證系爭步道及設施之毀壞，係因天災等不可抗力事由所致，且反訴被告亦無法舉證曾依契約所定程序，向反訴原告申請修復等情況，反訴被告所辯，並無足採。（四）另就106年1月20日辦理資產點交會議時之情況，經傳喚證人即系爭林場場長羅南璋及技工李賢珍到庭證稱，證人羅南樟證稱：106年1月20日在中興大學新化林場（新化區口埤76號），現場有李賢珍、伊，還有提示的藍本第399頁上簽名開會的人，之前現場是由李賢珍跟當時原告公司的副理王美珠逐一點過，106年1月20日早上先開協調會，下午就拿附件部分請林明賢簽名。點交會議是上午10時50分開始，然後中午前結束，之後就由林明賢確認過後，由林明賢簽名。…簽名時上方表格內只有電腦列印的部分，手寫是之後伊做確認修繕完成，由羅南璋跟李賢珍改記正常並壓上修繕完成日期。…有跟林明賢說認列清冊跟固定資產備註欄所說的情況沒有維修的話，會從履約保證金扣除，是106年1月20日當天講的，跟林明賢講盡量休，等於1 月31日前能夠修好，反訴原告就不扣履約保證金等語（本院卷第188頁反面），足證兩造於106年1月20日進行資產返還點交會議時，原告即確認應返還之資產與財產具有被證4「認列清冊」表、「固定資產」表所列瑕疵，且原告公司負責人李明賢亦承諾負責維修，並於該表之下方簽名，此有前開「認列清冊」備註欄原載有品項「未測試」、「草坪燈不亮」、「已損壞」、「缺110支」等字句、「固定資產」表6櫃臺屏風備註欄亦載有「缺少2張」等字句可證（藍本第394頁及第399頁？，應為藍本第401頁）；嗣因反訴被告陸續於1月20日、1月25日、1月27日修補瑕疵，修補後反訴原告確認品項堪用，即將瑕疵註記刪除，並以手寫文字載明「測試功能正常1/25」、「已修復，功能正常」、「已補足1/27」等紀錄可證（藍本第401頁），益徵反訴被告於106年1月20日確實於協商會議承諾負責前開資產、財產瑕疵之修復，遂於該協商會議後陸續修繕瑕疵，足證該等瑕疵，在106年1月20日即已經兩造會同確認，反訴被告辯稱此瑕疵是訴訟時始提出云云，均不足取。（五）綜上所述，就本訴部分，原告尚有370,764元尚未完成認列；另認列清冊中，尚有鋁採光罩72,660元未完成點交，冷氣機14,000元重複申報以及玻璃瓶加軟木3,881元已毀損，故上揭核屬有重複申報及減損效用之90,541元，應從認列清冊中扣除90,541元；另原告主張苗圃道路與農特產中心道路修復之300,300元部分，因原告提出之估價單有二種版本，無法認定係屬苗圃道路與農特產中心道路修復所支出，無法為原告有利之認定；而就反訴部分，因反訴被告迭稱步道工程非屬契約標的，且反訴被告也未舉證有對於步道工程為施作之事實，然步道工程仍屬契約標的範圍內，故反訴原告主張因反訴被告未就系爭步道工程為維護，致反訴原告進行修復而支付上揭95,160元之材料費用及工程材料費用433,982元，為有理由；另污水處理廠設備，因反訴被告接手經營後，未將「菜渣及易阻塞物」等物先行濾除後即放任流入污水處理廠設備，致污水處理廠設備工程無法使用，反訴原告主張預估修繕費用827,050 元，亦有理由；準此，反訴被告尚應給付反訴原告之金額為1,793,106元（計算式為：95,160＋433,982＋66,150＋827,050＋370,764＝1,793,106），經依系爭契約第八章第五條以約定之履約保證金1,000,000元扣抵後，尚不足 793,106元（計算式為：1,793,106－1,000,000＝793,106元），故原告本訴為無理由，反訴原告以反訴請求反訴被告給付793,106元，為有理由，應予准許。三、綜上所述，本件本訴部分，原告請求被告返還履約保證金1,000,000元乙節，因原告尚應給付被告之金額為1,793,106元，依系爭契約第八章、第五條履約保證金之押提、第㈠項約定以履約保證金1,000,000元逕予扣抵後，尚不足793,106元；至於原告依契約、無因管理及不當得利為法律關係，請求苗圃道路與農特產中心道路修復之300,300元部分，因原告提出之估價單有二種版本，無法認定係用於苗圃道路與農特產中心道路修復所支出，無法為原告有利之認定，從而，原告以契約、無因管理及不當得利之法律關係提起本訴，請求被告給付1,300,300元，為無理由。至於反訴部分，反訴原告依系爭契約書第八章第五條及民法第227條之規定提起反訴，請求反訴被告給付以履約保證金1,000,000元逕予扣抵後尚不足之793,106元，為有理由，應予准許。四、本訴部分原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失其依據，應併予駁回。反訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。五、本件判決之基礎已為明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均與判決之結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。六、據上論結，本件本訴部分，原告之訴為無理由，反訴部分，反訴原告請求有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中華民國 107 年 11 月 7 日民事第三庭法官林慶郎以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 107 年 11 月 7 日書記官陳采瑜

臺灣臺中地方法院107年度訴字第237號

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