臺灣臺中地方法院107年度重訴字第182號

臺灣臺中地方法院民事判決　107年度重訴字第182號

原告

宏師企業有限公司

法定代理人

林孟洲

訴訟代理人

謝明智律師

複代理人

曾偉哲律師

複代理人

呂小蘭

被告

金樹營造股份有限公司

法定代理人

羅金樹

訴訟代理人

凃榆政律師

訴訟代理人

莊惠萍律師

訴訟代理人

朱仙莉律師

訴訟代理人

受告知訴訟人台大丰實業有限公司

法定代理人

張志野

上列當事人間給付工程款事件，本院於民國108 年12月5 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、原告方面：

一、被告金樹營造股份有限公司（下稱被告）與台大丰實業有限公司（下稱台大丰公司）共同承攬臺中大都會歌劇院新建工程- 第三期舞台專業設備工程（下稱第三期工程），台大丰公司將其中材料（設備）工程（下稱系爭工程）再交由原告承攬；嗣因台大丰公司財務狀況不佳，兩造與台大丰公司於民國104 年10月17日簽立協議書（下稱系爭協議書），依系爭協議書第9 條約定：「以上金樹公司協助台大丰公司先行代付之所有款項，以宏師公司契約總金額之80％為代付上限，並承諾保證由市府估驗計價款最優先扣回。」，亦即被告協助先行代付台大丰公司就系爭工程應支付原告之款項，並承諾保證由臺中市政府之估驗計價款內優先扣回。詎料，自10 5年2 月5 日起，被告未依約代付後續之工程款，現已積欠原告工程款共計新臺幣（下同）788 萬2371元（工程款明細如附表所示）。嗣臺中市政府於106 年12月15日召集被告、台大丰公司及其次承包（含原告）開會，並於會中表示第三期工程已結算完成，經核算台大丰公司可領回476 萬3542元，被告領回4287萬1866元，原告亦於該次會議中請被告履行系爭協議書之內容，然被告迄今無任何回應。被告以先行代付台大丰公司就系爭工程應支付原告所有款項之地位簽署系爭協議書，即為債務承擔之行為，原告已完成系爭工程，自得依據系爭協議書及民法第505 條規定，請求被告給付原告788 萬2371元工程款及其法定遲延利息。

二、依臺灣苗栗地方法院106 年度重訴字第77號民事判決理由所載，並非如被告所辯僅在台大丰公司有領得估驗款時，始負代付之義務，而是被告確應代為給付工程款予原告之義務，乃因原告有參與104 年1 月14日、3 月11日、3 月20日由臺中市政府為解決第三期工程延宕問題召集之協調會議，原告亦得援引會議函文，系爭協議書是依據上開會議結論而定，被告自承負監督代付款責任，即有承擔台大丰公司之債務。又依據臺中市政府106 年12月28日府授建築字第1060288134號函內容，可知第三期工程已於106 年5 月5 日完成驗收作業，扣除相關罰款金額後，被告結算實領工程款4287萬1866元，台大丰公司為476 萬3542元，則被告依系爭協議書應承擔台大丰公司之債務，直接代台大丰公司給付工程款給原告。

三、原告與台大丰公司間之3 份合約（合約編號103016-077、103017-077、103018-077）總金額確實為602 萬1083元，然按臺中大都會歌劇新建工程第三期舞台專業設備工程- 配電工程之材料（設備）工程承攬合約書（103016-077）第4 條約定：「合約總價：本工程為責任施工，工程依據報價單《附件七》之單價及備註事項，實做實算」，第8 條第1 款約定：「對於增減數量，雙方按照本契約所定總價，協議另定新單價」，及系爭協議書第4 條約定：「本工程結案計價方式依原合約實做實算（合約編號：103016-077、103017-077、103018-077），則依據原證10-1至原證10-5之資料所示工程實做實算之金額共計1196萬2847元，扣除被告已支付之工程款408 萬476 元（即定金5758元、實做實算工程款400 萬3231元、法院分配款7 萬1487元），故尚積欠工程款788 萬2371元。且依被告與台大丰公司間之共同投標協議補充條款第4 條約定：「各成員所占契約比例金額比率：第1 成員10％、第2 成員90％。各成員於得標後連帶負履行契約責任。」，亦即被告與台大丰公司共同承攬第三期工程，即應負共同連帶保證履行契約之責任。另被告抗辯已依據系爭協議書第7 條給付原告117 萬元及被證14之1 萬5000元部分，該117萬元實際上應為被告有給付台大丰公司，但台大丰公司並未給付給原告，故此兩筆款項尚非原告已請領，自不得扣除。

四、聲明：

㈠被告應給付原告788 萬2371元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息

㈡願供擔保，請准宣告假執行。

貳、被告方面：

一、被告係依「市府監督代付原則」協助自台大丰公司領取工程估驗款中，代台大丰公司交付款項予次承包商，性質上非屬「債務承擔」或「契約承擔」：

⒈原告為台大丰公司自行發包之次承包商，與被告間並無任何契約關係存在，因台大丰公司財務困難，致次承包商拒絕進場施做，始由臺中市政府與台大丰公司及其次承包商協調監督付款事宜，由臺中市政府立於監督角色，監督台大丰公司於領取工程款時，將款項給付給次承包商，然臺中市政府最終並未同意依台大丰公司及其次承包商之請求辦理監督付款，遂要求被告基於台大丰公司共同承攬廠商之身分，協助臺中市政府辦裡監督代付款，於臺中市政府辦理估驗計價（即市府監督代付原則）、撥付台大丰公司工程估驗款後，由被告自台大丰公司領取之工程款中交付次承包商。

⒉所謂「監督代付原則」僅發生原契約付款方式重新約定之法律效果，其性質屬「縮短給付」之約定，並未改變三方之法律關係（參照最高法院100 年台上字第1418號判決意旨）。由臺中市政府召開被告、台大丰公司與其次承包商之協調會議，依104 年1 月14日「三期包商監督付款協調會」會議記錄記載：「結論：…經台大丰公司確認每月施工完成之數量並品質查驗完成，附有監造單位查驗合格報告，在台大丰公司業主請該項目之工程估驗款匯款後，依原契約郭定向台大丰公司辦理請款，再由金樹公司辦理請款審核代付款事宜」，104 年3 月11日「主承商及次承商相關工程款協調會議」紀錄：「二、請金樹領取資料後，儘速就已完備查驗，估驗計價及機關撥款程序部分，於104 年3 月26日前審辦監督代付事宜…。四、金樹監督代付款，應依機關估驗計價款等比例支付」，104 年3 月26日被告函文略記載「本公司同意辦理辦理代為監督代付款，監督付款乃是要在台大丰公司影可領的款項下執行…。」、104 年5 月18日台大丰公司函文記載：「二、但依104 年1 月14日召開之『三期包商監都付款協調會』會議結論，及104 年3 月11日臺中市政府建設局召開本工程主承商及次承商相關工程款項協調會結論承商及次承商相關工程款項協調會結論，貴公司應辦理監督付款，並於業主匯款後撥付工程款給承包商…。」，依此可知，兩造簽立協議書僅為工程款給付流程之約定而已，並未改變原告、台大丰公司及被告間三方之法律關係，自無原告所稱契約承擔或債務承擔之情形。

二、依系爭協議書第4 條約定：被告依市府監督代付款原則之範圍僅及於台大丰公司與原告間之三份原始合約（合約編號103016-077、103017-077、103018-077），第9 條約定「以上金樹公司協助台大丰公司先行代付之所有款項，以宏師公司契約總金額之80％為代付上限，…」，因台大丰公司與原告間之三份契約總金額為602 萬1083元，故被告依市府監督代付款原則自台大丰公司領得工程估驗款中交付原告之款項至多應為481 萬6866元，其餘款項則由台大丰公司依其與原告間之契約辦理結算後，由台大丰公司自行給付，兩造既不爭執被告業依市府監督代付款原則已給付原告519 萬4739元，則原告依照系爭協議書可再行請求被告辦理監督代付款金額至多僅為74萬2148元。況原告並未說明本件請求金額係根據系爭協議書何一條款請求，且材料買賣約書（契約編號103017-077）及工程承攬合約書（契約編號103018-077）均於保價單中明載為總價承攬，原告如有其他追加工程，亦與原告及台大丰公司間之原始契約無關，自無納入系爭協議書之監督代付金額內。

三、被告已給付原告之工程款共計519 萬4739元，如下：㈠依據系爭協議書第1 條約定支付57萬3895元（被證11）；㈡依據系爭協議書第3 條約定支付51萬7561元【計算式：12萬3453元+39 萬4108元】（被證12）；㈢依據系爭協議書第5 條約定支付132 萬2500元【計算式：20萬元+18 萬元+23 萬7500元+19 萬2500元+37 萬7500元+13 萬5000元】（被證13）；

㈣依據系爭協議書第6 條約定支付161 萬783 元【計算式：1 萬5750元（104 年12月8 日，被證14）+5758 元（104 年12月21日，被證15）+8萬9275元（105 年3 月28日，被證16）+150萬元（105 年2 月5 日）】；㈤依據系爭協議書第7條約定支付117 萬元（被證24）。另外原告以台大丰公司為相對人向法院聲請強制執行後，已獲償9 萬7779元【計算式：7 萬1487元+2萬6292元】（被證23）。以上，原告已領得工程款共計529 萬2518元，但系爭協議書第9 條約定代付之總金額80％為上限為481 萬6866元，已超過此金額。再者，台大丰公司陸續已無自臺中市政府領得任何工程款，被告無從協助代台大丰公司交付款項予原告。至於原告提出臺中市政府106 年12月15日會議記錄，主張台大丰公司及被告已自臺中市政府領得第三期工程款計4287萬1866元，然因第三期工程之結算尾款金額依約尚須扣除保固金額，且台大丰公司因遭債權人聲請強制執行，業經臺中市政府依據法院執行命令將台大丰公司得領取之工程尾款交付法院，故台大丰公司已無自臺中市政府領得任何工程款，是原告之請求即屬無理由。

四、聲明：

㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回。

㈡如受不利判決，請准提供擔保宣告假執行。叁、本件兩造整理並協議不爭執事項與爭執事項如下（見本院卷㈡第38頁反面至39頁正面）：

一、不爭執事項：

㈠被告與台大丰公司共同承攬臺中市政府之「臺中大都會歌劇院新建工程- 第三期舞臺專業設備工程」，並以台大丰公司為共同投標代表廠商。

㈡原告、被告與台大丰公司於104 年10月17日簽立協議書（原證1 ），其中協議書第9 條約定：「以上金樹公司協助台大丰公司先行代付之所有款項，以宏師公司契約總金額之80％為代付上限，並承諾保證由市府之估驗計價款最優先扣回。」。原告與台大丰公司三份原始合約之總金額為602 萬1083元。

㈢104 年1 月14日下午15:00 時整，臺中大都會歌劇院新建工程- 第三期舞台專業設備工程工務所會議，原告、被告與訴外人台大丰實業有限公司均有參與。其中台中大都會歌劇院新建工程- 第三期舞台專業設備工程，舞台設備工程配合廠商執行狀況檢討會議記錄記載：「…所承攬之契約項目，經台大丰公司確認每月施工完成之數量並經品質查驗完成，附有監造單位查驗合格報告，在台大丰公司向業主請領該項目之工程估驗款匯款後，依原契約規定向台大丰公司辦理請款，再由金樹公司辦理請款審核代付款事宜」。

㈣臺中市政府106 年8 月28日府授建築字第1060188009號函（原證8 ）所載內容不爭執。

㈤從106 年5 月5 日之（臺中市政府建設局）工程結算驗收證明書（原證4 ），驗收合格日期為106 年5 月5 日。

㈥兩造及台大丰公司於104 年10月17日簽署系爭協議書，並已履行以下項目：

1.被告已依系爭協議書第1條之約定，支付原告57萬3895元（被證11）。

2.被告已依系爭協議書第3條前段「宏師已經施作缺失改善之部分，盡速提請監造單位申請查驗（10月31日前），經查驗完成合格後，金樹公司並應於查驗合格後10日給付查驗合格部分資工程款項之半數與宏師公司」之約定，支付原告51萬7561元（被證12）。

3.被告已依系爭協議書第5條之約定，支付原告132 萬2500元（被證13）。

4.被告已依系爭協議書第6條之約定，與原告另議支付以下款項共計161 萬783 元：⑴104 年12月8 日支付1 萬5750元（被證14）。⑵104 年12月21日支付5758元（被證15）。

⑶105 年2 月28日（票期）支付8 萬9275元（被證16）。

⑷105 年2 月5 日支付150 萬元（被證17）。

㈦原告施作之工程全數均於第34期完成估驗（被證18），臺中市政府並未向被告撥付系爭歌劇院工程第34期估驗款（被證19）。

㈧原告向台大丰公司聲請強制執行獲償9萬7779元。

二、爭執事項：

㈠原告就其請求金額及施作項目，是否已盡舉證責任？

㈡如原告得依系爭協議書向被告請求付款，金額若干？是否應以三份原始合約總金額之百分之八十為上限？

㈢被告得否依不當得利法律關係請求代原告進行工程施作而支出之費用及其他墊付款，並於本件訴訟中原告主張有理由之範圍內主張抵銷？

㈣原告請求被告應給付原告788 萬2,371 元，是否有理由？

肆、得心證之理由：

一、原告主張：台大丰公司與被告共同投標第三期工程，原告為台大丰公司之次承包商，負責承作系爭工程，惟因台大丰公司於工程期間無法按期支付工程款，臺中市政府為避免延宕工程進度，召集兩造及台大丰公司暨各承包商，於104 年1月14日「三期包商監督付款協調會」會議、同年3 月11日召開「主承商及次承商相關工程款協調會議」、3 月20日再由臺中市政府召集廠商進行工程款項協調會議，另兩造於104年10月17日兩造與台大丰公司簽立系爭協議書等情，有工程承攬契約、系爭協議、會議記錄等件為證（見本卷㈠第4 至5 、8 、43至48、51至69反面、卷㈡第11至24頁），且為被告所不爭執，堪信原告此部分之主張為真實。

二、本件原告主張其依兩造於104 年1 月14日、3 月11日、3 月20日協調會議結論及104 年10月17日系爭協議書，主張兩造成立協議，被告係承擔台大丰公司債務，請求被告給付系爭木地板工程款，惟為被告所否認，辯稱前開協調會、協議為監督付款，為縮短給付流程，非為債務承擔等語。經查：

㈠依104 年1 月14日第三期工程配合廠商執行狀況檢討會議紀錄，參與該次會議者包含台大丰公司、兩造進隆地板木業有限公司等，討論案由即記載：「案由一、有關舞台設備工程配合廠商監督代付款執行事宜。結論：因台大丰公司請求金樹公司代為支付本案配合廠商之施工工程款，經協商後，請各公司依本次會議結論於104.01.15 立即配合進場施工及增加人力機具以符合工程進度完工期程要求，所承攬之契約項目，經台大丰公司確認每月施工完成之數量並經品質查驗完成，附有監造單位查驗合格報告，在台大丰公司向業主請領該項目之工程估驗款匯款後，依原契約規定向台大丰公司辦理請款，再由金樹公司辦理請款審核代付款事宜。」等語，有該次會議紀錄暨簽到單附卷可稽（見本院卷㈠第43頁反面至44頁正面）。足見此次會議結論，已言明係由被告代為支付各配合廠商之施工工程款。

㈡又臺中市政府建設局分別於104 年3 月11日、同年月20日召集廠商進行工程款項協調會議，且兩造均參與該2 次會議。其中3 月11日之會議紀錄決議略以：「請各次承商（BBH及Caser 由台大丰代辦）於104 年03月13日㈤下午五點前提交合約、簽單、未兌現支票及查驗單等影本予PCM 代收，金樹營造股份有限公司並於104 年03月16日㈠上午九點前至PCM 辦公室領取。請金樹領取資料後，儘速就已完備查驗、估驗計價及機關撥款程序部分，於104 年03月26日前審辦監督代付事宜，相關支票票期由金樹與各次承商協議之，惟不得超過3 個月，另各次承商仍應依其合約續履約執行。…。金樹監督代付款，應依機關估驗計價款等比例支付。…」等語（見本院卷㈠第45頁正、反）。依上開決議內容要求被告應限期領取各次承商提出之查驗資料，並與各次承商協議支票票期以利儘速審辦代付事宜，進而確認原告所提出之資料經被告審核無誤，已可進行監督代付款事宜，亦即被告確應就系爭工程款代為審核、監督付款予原告。

㈢兩造於104 年10月17日成立系爭協議：「目前已查驗合格部分，由金樹公司於本協議書簽立完成，宏師派工進場施作3 日後，支付新臺幣57萬元之現金票予宏師公司，待業主估驗款撥付，依市府監督代付原則付款當期辦理扣回。宏師公司配合他項加追工程（大劇鋼索佈放及軌道施工），工程款28萬3311元，此款項於本協議書簽立完成，依市府監督代付款原則代付予宏師公司。宏師已經施作缺失改善之部分，儘速提請監造單位申請查驗（10/30 ），…。本工程結案計價方式依原合約實做實算（合約編號103016-077、103017-077、103018-077）。宏師公司於簽訂本協議書後3 日內進場施作，宏師公司預計每日派工4 至16人，工資以每人每日2500元計算，…。已借款台大丰公司支付宏師公司之117 萬工程款，於台大丰公司工程尾款中辦理扣除。…以上金樹公司協助台大丰公司先行代付之所有款項，以宏施公司契約總金額之80％為代付上限，…。」等語，有系爭協議書在卷可佐證（見本院卷㈠第4 至5 頁），系爭協議書內容並未載明被告究係承擔台大丰公司債務與否，僅記錄被告依機關估驗計價數量依台大丰公司與原告雙方所簽合約單價監督代付予原告，兩造僅是再次確認被告應負監督代付款責任，並非如原告主張被告係承擔台大丰公司債務之債務承擔，是原告主張被告依系爭協議書就本件工程款應為債務承擔，要難採信。

三、爭點事項第㈠項：原告就其請求金額及施作項目，是否已盡舉證責任？

㈠按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例要旨參照）。又文書之證據力，有形式上證據力與實質上證據力之分。前者係指真正之文書即文書係由名義人作成而言；後者則為文書所記載之內容，有證明應證事實之價值，足供法院作為判斷之依據而言。必有形式上證據力之文書，始有證據價值可言。文書之實質上證據力，則應由法院根據經驗法則，依自由心證判斷之，更須其內容與待證事實有關，且屬可信者，始有實質證據力之可言（最高法院95年度台上字第2103號、97年度台上字第426 號判決意旨參照）。

㈡本件原告主張如附表編號1 至5 所示之工程款共計1196萬2847元，並提出請款單、統一發票、報價單、明細表等為憑（即原證10-1至原證10-5，見本院卷㈡第25至32頁），此為被告所否認，並質疑該文書之真正查。經查：

⒈附表編號1 、2 部分：觀以原證10-1、10-2之請款單日期為103 年11月4 日、報價單日期103 年11月19日、統一發票日期均為103 年11月19日，金額共計為28萬3311元，此部分係在系爭協議書簽立之前，且與系爭協議書第2 條約定之金額相符、且請款單及報價單上之案號所載工程項目與系爭協議書第2 條所載追加工程（大劇鋼索佈放及軌道施工）相符，堪認原告此部分之主張為真，應可採信。而被告就此部分並未提出其已依照市府監督代付款原則代台大丰公司為付款之證據資料，是原告此部分之主張，核屬有據，應予准許。

⒉附表編號3 所示部分：原告此部分主張，僅提出原證10-3之請款單（見本院卷㈡第27頁）為證，然請款單日期為105 年4 月20日，係在系爭協議書簽立之後，雖被告已支付此部分之定金5758元（被證15，見本院卷㈠第183 頁），亦為原告是認，惟請款單上之金額為1 萬3436元，核與附表編號3 所示之金額不符，原告復未提出其他完工證明資料，或依循協議書所載請領程序之協力廠商基督付款協議書之資料（如被證11至被證17），或監造單位之核章證明，是原告此部分之主張1萬9194元工程款，恐有疑義，難以採信。

⒊附表編號4 、5 部分：原告此部分主張，僅提出原證10-4之施工及追加工程明細、配電工程明細表（見本院卷㈡第28至32頁）為證，然原證10-4之施工及追加工程明細僅有原告之公司章，並無台大丰公司公司或監造單位之確認；且依據兩造提出之原告與台大丰公司間之工程契約書共計有4 份，分別為合約編號103016-077、103017-077、103018-077（即被證8 ，見本院卷㈠第51至69頁反面頁）、103026-088（即原證9 ，見本院卷㈡第11至24頁），僅合約編號103016-077採實做實做計價外，其餘均有工程總價記載施工總金額（合約編號103017-077為187 萬元、合約編號103018-077為154 萬元，合約編號103026-088為893 萬5824元）。而原告主張附表編號4 、5 部分究竟是否屬於合約編號103016-077工程範圍，並未說明，況原告並不否認其與台大丰公司3 份原始合約之總金額為602 萬1083元（不爭執事項第㈡項），則附表編號5 部分實做實算結算後總工程款卻高達1144萬50元，二者相差甚遠；且未說明是否屬系爭協議書第3 條、第5 條工程範圍，要無疑義；此外，原告復未提出其他完工證明資料，或依循協議書所載請領程序之協力廠商基督付款協議書之資料（如被證11至被證17），或監造單位之核章證明。基此，原告此部分之主張，尚難憑採。

四、爭點事項第㈡項：如原告得依系爭協議書向被告請求付款，金額若干？是否應以三份原始合約總金額之百分之八十為上限？

㈠被告已依據履行給付工程款之金額，如下：⒈依系爭協議書第1 條之約定，支付原告57萬3895元（被證11）；2.依系爭協議書第3 條前段「宏師已經施作缺失改善之部分，盡速提請監造單位申請查驗（10月31日前），經查驗完成合格後，被告並應於查驗合格後10日給付查驗合格部分資工程款項之半數與宏師公司」之約定，支付原告51萬7561元（被證12）；3.已依系爭協議書第5 條之約定，支付原告132 萬2500元（被證13）；4.被告已依系爭協議書第6 條之約定，與原告另議支付以下款項共計161 萬783 元：⑴104 年12月8 日支付1 萬5750元（被證14）。⑵104 年12月21日支付5758元（被證15）。⑶105 年2 月28日（票期）支付8 萬9275元（被證16）。⑷105 年2 月5 日支付150 萬元（被證17），此為原告所不爭執（見不爭執事項第㈥項），並有被告提之上開被證11至17之領款確認切結書、協力廠商監督付款協議書等在卷可佐（見本院卷㈠第163 至188 頁）；另依據依系爭協議書第7 條約定支付117 萬元，原告雖予以否認，然依被證24之支票影本（見本院卷㈡第34頁），其上確有原告蓋章確認並押日期，顯見此款項業由原告已領取。則被告據系爭協議書之約定已支付原告工程款共計519 萬4739元，應屬無疑。足證依系爭協議書之約定，被告尚未依協議書第3 條約定給付28萬3311元。

㈡另依系爭協議書第4 條約定：本工程結案計價方式依原合約實做實算（合約編號103016-077、103017-077、103018-077），此部分已明訂數於工程款計價方式之約定，是被告辯稱系爭協議書被告依市府監督代付款原則之範圍僅及於台大丰公司與原告間之3 份原始合約（合約編號103016-077、103017-077、103018-077）乙節，要難採信。另依系爭協議書第9 條約定「以上金樹公司協助台大丰公司先行代付之所有款項，以宏施公司契約總金額之80％為代付上限，…」，因台大丰公司與原告間之上開3 份契約總金額為602 萬1083元，則被告依市府監督代付款原則自台大丰公司領得工程估驗款中交付原告之款項至多應為481 萬6866元【計算式：602 萬1083元80％＝481 萬9266元】，其餘款項則由台大丰公司依其與原告間之契約辦理結算後，由台大丰公司自行給付，兩造既不爭執被告業依市府監督代付款原則已給付原告519萬4739元，則原告請求如附表編號1 、2 所示之工程款共計28萬3311元，即屬無據，應予駁回。

五、爭點事項第㈢項：被告得否依不當得利法律關係請求代原告進行工程施作而支出之費用及其他墊付款，並於本件訴訟中原告主張有理由之範圍內主張抵銷？原告請求被告給付如附表所示之工程款共計788 萬2371元，於法無據，則被告抗辯依據不當得利法律關係請求代原告進行工程施作而支出之費用及其他墊付款，並於本件訴訟中原告主張有理由之範圍內主張抵銷，即無庸論述。

伍、綜上所述，原告依系爭協議書及民法第505 條規定，請求被告給付原告萬788 萬2371元（即爭點事項第㈣項），及自起訴狀送達被告翌日起至清償日止按年利率百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附，應併予駁回。

陸、本件事證明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。

柒、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第78條。