臺灣臺中地方法院108年度簡上字第101號

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　108年度簡上字第101號

上訴人

王進添

訴訟代理人

張皓帆律師

複代理人

李佳珣律師

被上訴人

許秀如

被上訴人

許蕙鎂

上二人共同訴訟代理人

林沛妤律師

上二人共同訴訟代理人

受告知訴訟人 財政部國有財產署

法定代理人

曾國基

訴訟代理人

趙子賢

複代理人

趙虹如

　　　　　　　林瑞益

受告知訴訟人　陳美貞

上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於中華民國108年1月10日本院沙鹿簡易庭106年度沙簡字第426號第一審判決提起上訴，本院於民國109年6月23日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、被上訴人（即原審原告）方面：

一、於原審起訴主張：

（一）坐落臺中市○○區○○段000 地號土地（下稱系爭172 地號土地）為被上訴人許秀如與許蕙鎂等2 人所共有（其權利範圍各為2 分之1 ），被上訴人2 人並居住在坐落系爭172 地號土地上建號572 號即門牌號碼臺中市○○區○○路000 巷0 ○0 號建物（下稱系爭建物），且因系爭172地號土地與公路無適宜之聯絡而為袋地，故被上訴人多年來經由系爭172 地號土地之西側相鄰臺中市大甲區文曲路583巷（以下簡稱文曲路583巷）對外通行。

（二）坐落臺中市○○區○○段000 地號土地（下稱系爭163 地號土地）為上訴人所有，且如原判決附圖所示編號A部分於104 年間即為文曲路583巷之一部分，詎上訴人近日在坐落系爭163 地號土地上如原判決附圖所示編號A 部分設置障礙物，並放置告示牌阻擋他人出入，被上訴人請求上訴人移除，上訴人均置之不理，為此爰依民法第787 條第1項規定，提起本件訴訟。

（三）被上訴人主張通行坐落系爭163 地號土地上如原判決附圖所示編號A 部分，於民國73年間已供通行之用，現亦屬通路之狀態，乃對周圍地損害最少之通行方式。至上訴人主張通行如原判決附圖所示編號B 部分，因須經過數筆土地，致影響周圍土地甚嚴重，且如原判決附圖所示編號B 部分有1 座福德祠，耕耘機及貨車出入時已侵入福德祠及鄰房之屋簷內甚多，通行上顯有困難。

（四）訴外人洪其財就其所有坐落臺中市○○區○○段000 地號土地（下稱系爭173 地號土地），前訴請確認通行權存在，經本院以103 年度訴字第1444號民事判決認定應循坐落臺中市○○區○○段00○000 ○000 地號土地（下稱系爭87、160 、161 地號土地），及系爭172 地號土地之西側通往文曲路583 巷。而上訴人主張通行坐落臺中市○○區○○段000 ○000 ○0 ○000 地號土地（下稱系爭166 、166 之6 、171 地號土地）上如原判決附圖所示編號B 部分，係位在系爭172 地號土地之東側與系爭171 地號土地交界處，經由坐落系爭166 地號土地上土地公廟附近空隙通往文曲路583 巷，核與前開判決所認定通行路線所有歧異，並截斷前開判決所認定通行路線之後段，將造成該區域多筆土地需供同一目的通行之結果，顯有違袋地通行最小侵害性原則。

（五）並聲明：1.確認被上訴人對上訴人所有坐落系爭163 地號土地上如原判決附圖所示編號Ａ部分面積21平方公尺有通行權存在。2.上訴人應將設置於前項土地上之障礙物移除，並應容忍被上訴人通行前項土地，且不得設置地上物或為其他任何妨礙被上訴人通行之行為。

二、上訴後補充陳述：

（一）被上訴人主張系爭172 地號土地通往文曲路583 巷之路線，如附件一（即本院103 年度訴字第1444號民事判決之附圖）所示粉紅色路線，係沿位系爭161 、160 、165 地號土地，並經由坐落系爭163 地號土地上如原判決附圖所示編號A 部分，通往文曲路583 巷，再往南聯絡文曲路。

（二）被上訴人就系爭建物申請建造執照時，其聯外道路係經由系爭172 地號土地之西側文曲路583 巷對外通行。且系爭建物為農舍依法得免臨接道路，被上訴人出具「切結書」，並未限制其袋地通行權之行使。

（三）上訴人辯稱本件應適用民法第789 條規定乙節，核屬於二審新增之新攻擊防禦方法，應予駁回。

三、並聲明：上訴駁回。

貳、上訴人（即原審被告）方面：

一、於原審答辯意旨略以：

（一）坐落系爭171 、166 、166 之6 地號土地上如原判決附圖所示編號B 部分，係文曲路583 巷道之一部分，系爭172地號土地可藉由此處聯通至文曲路，並非袋地。且如原判決附圖所示編號B 部分，可通行耕耘機及3 噸半貨車，並無任何不便，係對周遭土地損害最小之通行方式。至被上訴人在系爭172 地號土地上架設鐵絲網狀圍牆及種植香蕉樹而阻斷通行，理應由被上訴人自己承受。

（二）被上訴人主張通行坐落系爭163 地號土地上如原判決附圖所示編號A 部分，連接水泥橋往北一帶僅有3 戶即上訴人與其親戚居住之房屋，且系爭163 地號土地原為田埂，嗣於80、90年間由上訴人與其親戚僱工鋪設瀝青混凝土，僅供上訴人與其親戚通行。

（三）並聲明：上訴人之訴駁回。

二、上訴後補充陳述：

（一）因系爭161 、171 、172 、173 地號土地，均輾轉分割自重測前為番子寮段10之1 地號土地，故本件應適用民法第789 條規定，僅得通行系爭171 地號土地。

（二）被上訴人就系爭建物申請建造執照時，已明知系爭172 地號土地未臨接道路，並於103 年4 月29日出具「切結書」，之後卻以私設板橋方式，要求通行系爭163 地號土地，顯違反誠信原則，有權利濫用之虞。

三、並聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。

參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認被上訴人依民法第787 條第1 項規定，請求確認被上訴人對上訴人所有坐落系爭163 地號土地上如原判決附圖所示編號Ａ部分面積21平方公尺有通行權存在，上訴人應將設置於前開部分土地上之障礙物移除，並應容忍被上訴人通行前開部分土地，且不得設置地上物或為其他任何妨礙被上訴人通行之行為，為有理由，應予准許，而為被上訴人全部勝訴之判決。而上訴人對於原判決聲明不服，提起上訴並為前揭上訴聲明，被上訴人則為上開答辯聲明。

肆、本院會同兩造整理並簡化爭點如下（見本院卷二第199 至200 頁）：

一、兩造之不爭執事項：

（一）系爭172 地號土地之所有權於100 年10月21日以分割繼承為原因登記於被上訴人許秀如與許蕙鎂名下（其權利範圍各為2 分之1 ）。

（二）坐落系爭172 地號土地上建號572 號即門牌號碼臺中市○○區○○路000 巷0 ○0 號建物（即系爭建物）之所有權於105 年4 月28日辦理第1 次登記於被上訴人許秀如與許蕙鎂名下（其權利範圍各為2 分之1 ）。

（三）系爭163 地號土地之所有權於76年1 月7 日以買賣為原因登記於上訴人王進添名下（權利範圍為全部）。

（四）系爭166 、166 之6 地號土地之所有權於89年1 月14日以接管為原因登記為國有（權利範圍為全部），管理者為財政部國有財產署。

（五）系爭171 地號土地之所有權於92年6 月17日以買賣為原因登記於訴外人陳美貞名下。

（六）上訴人主張通行範圍如原判決附圖所示編號B 部分有1 座福德祠。

（七）被上訴人許秀如與許蕙鎂於103 年4 月29日出具「切結書。

（八）系爭171 地號土地（重測前為番子寮段10之4 地號）於50年間分割自重測前番子寮段10之2 地號土地，重測前番子寮段10之2 地號土地於44年間分割自系爭173 地號土地（重測前為番子寮段10之1 地號）。

（九）系爭161 地號土地（重測前為番子寮段10之7 地號）於66年間分割自系爭172 地號土地（重測前番子寮段10之3 地號），系爭172 地號土地於47年間分割自系爭173 地號土地。

（十）坐落臺中市○○區○○段000 地號土地（下稱系爭174 地號土地，重測前為番子寮段10之5 地號）於66年間分割自系爭173 地號土地。

二、兩造之爭執事項：

（一）被上訴人主張系爭172 地號土地因與公路無適宜之聯絡致不能為通常之使用等情，有無理由？

（二）被上訴人主張通行範圍如原判決附圖所示編號A 部分，有無理由？

（三）上訴人主張本件應適用民法第789 條規定，通行範圍如原判決附圖所示編號B 部分，有無理由？

（四）上訴人主張被上訴人許秀如與許蕙鎂先於103 年4 月29日出具「切結書」，之後再主張通行權，有違誠信原則等情，有無理由？

伍、本院得心證之理由：

一、經查，系爭172 地號土地之所有權於100 年10月21日以分割繼承為原因登記於被上訴人許秀如與許蕙鎂名下（其權利範圍各為2 分之1 ），及坐落系爭172 地號土地上系爭建物之所有權於105 年4 月28日辦理第1 次登記於被上訴人許秀如與許蕙鎂名下（其權利範圍各為2 分之1 ）等情，有土地及建物登記謄本在卷可稽（見本院卷一卷第246 頁，及本院卷二第139 頁），自堪信為真實。

二、次查，系爭163 地號土地之所有權於76年1 月7 日以買賣為原因登記於上訴人王進添名下（權利範圍為全部），及系爭166 、166 之6 地號土地之所有權於89年1 月14日以接管為原因登記為國有（權利範圍為全部），管理者為財政部國有財產署，以及系爭171 地號土地之所有權於92年6月17日以買賣為原因登記於訴外人陳美貞名下等情，有土地登記謄本影本在卷可稽（見原審卷一第81、492 、494 、496 頁），自堪信為真實。

三、被上訴人主張：系爭172 地號土地因與公路無適宜之聯絡致不能為通常之使用，屬於袋地等情，上訴人則辯稱：坐落系爭171 、166 、166 之6 地號土地上如原判決附圖所示編號B 部分，係文曲路583 巷道之一部分，系爭172 地號土地可藉由此處聯通至文曲路，並非袋地等語，復查：

（一）按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787 條第1 項定有明文。所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為正常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路（最高法院84年度台上字第2694號民事裁判意旨參照）。

（二）次按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間。既成道路成立公用地役關係之要件為﹕1.須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。2.於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。3.須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。既成道路符合上開要件因而成立公用地役關係，並不以登記為成立要件。私有土地存在公用地役關係時，其所有權人對土地已無法自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上利益之現象（最高法院87年度台上字第1842號民事裁判意旨參照）。

（三）又查：

1.系爭172 地號土地之東北側與系爭173 地號土地相鄰，東南側與系爭171 地號土地相鄰，西北側與系爭87地號土地相鄰，西南側與系爭160 、161 地號土地相鄰，南側與同段165 地號土地相鄰，且系爭163 地號土地之西側、北側均與同段165 地號土地相鄰，並未直接毗鄰系爭172 地號土地等情，有地籍圖謄本在卷可稽（見原審卷一第327 、415 、417 頁），自堪信為真實。

2.系爭161 地號土地之所有權於100 年10月21日以分割繼承為原因登記於被上訴人許秀如與許蕙鎂名下（其權利範圍各為2 分之1 ），及系爭173 地號土地之所有權於98年12月28日以買賣為原因登記於訴外人洪其財名下（權利範圍為全部），以及系爭87、160 地號土地之所有權均於66年6 月23日以分割轉載為原因登記於訴外人臺灣臺中農田水利會名下（權利範圍為全部）等情，有土地登記謄本影本附於本院103 年度訴字第1444號民事卷可稽（見該卷第7、8 、9 、66頁），業經本院依職權調閱該民事卷核閱屬實，自堪信為真實。

3.被上訴人主張坐落臺中市○○區○○段000 地號土地（下稱系爭165 地號土地），非屬兩造所有乙節（見本院卷二第251 頁），為上訴人所不爭執，自堪信為真實。

4.參以，系爭171 地號土地之所有權於92年6 月17日以買賣為原因登記於訴外人陳美貞名下乙節，已如前述，綜上，足認系爭172 地號土地之周圍相鄰土地，除系爭161 地號土地亦屬被上訴人所有外，其餘均非屬被上訴人所有。

（四）系爭160 地號土地之地形呈長條狀，及其東側與系爭161、165 地號土地相鄰，及其西側與同段102 地號土地相鄰等情，有地籍圖謄本在卷可稽（見原審卷一第415 頁），自堪信為真實。且文曲路583 巷連接文曲路而對外通行，及上訴人主張通行坐落系爭171 、166 、166 之6 地號土地上如原判決附圖所示編號B 部分，由東往南聯絡文曲路583 巷，以及被上訴人主張通行坐落系爭163 地號土地上如原判決附圖所示編號A 部分，寬度約3.1 公尺，沿溝渠東側有舖設水泥路面，往北連接系爭173 地號土地等情，業經原審於106 年12月11日會同兩造至系爭163 、166 、166 之6 、171 、173 地號土地現場勘驗明確，並囑託臺中市大甲地政事務所派員會同測量，有勘驗筆錄、現場照片及臺中市大甲地政事務所檢送土地複丈成果圖附於原審卷可稽（見原審卷一第193 至223 頁），自堪信為真實。

（五）證人張棟樑於107 年6 月19日原審言詞辯論期日具結證稱：「（你是否認識原告、被告？）都認識，被告是我鄰居，原告許秀如的爸爸是我家砂石生意的上游，所以認識。（被告或原告就本件兩造爭執之Ａ通路或B 通路，是否曾經有委託你施作水泥或柏油道路的情形？〈提示本院卷附勘驗筆錄、現場照片、原證三、五相片及被證一、二相片、被告今日庭提地籍圖謄本〉）Ａ通路當時是由我爸爸張桂再施工承作，時間約在民國80幾年，當時我在服役，當時施工時間是我休假日，我有去現場作，是被告委託我父親施作。我父親當時施作範圍包括土地複丈成果圖的Ａ通路，對照法院勘驗筆錄現場相片編號10，編號10土地當時是泥濘，被告委託我父親施作整平，被告再另外找人施作水泥，至於法院勘驗筆錄現場相片編號20到25的柏油道路都不是我們家施作，何人施作我不清楚。（你和被告是鄰居，你住哪裡？）我住在文曲路560 號之1 ，我從小就住這邊，我家位於被告家通行到文曲路上的對面。（據你所知，被告門口編號Ａ通路有無讓里民通行？）我記憶裡，我從小就在那邊玩，當時只有被告王姓宗族的人從裡面出入，該條路是死巷，即法院勘驗筆錄現場相片編號10進去沿著相片編號20至25，其中編號24號相片的房子就是被告大哥的房子，我所說死巷的尾端就是編號24相片水泥路進去被告大哥房子的地方，當時我小學同學都是被告王姓宗族的人。（土地複丈成果圖的B 通路你有無印象？）有。（據你所知，里民會否使用B 通路進出？）因為Ａ通路及相片編號20至25的路路邊有溝渠，在農田耕作或收成時，從Ａ通路通行不方便，所以農機具等需從Ｂ通路進出，即從法院勘驗筆錄現場相片編號3 、4 ，因為171 地號土地上的6-1 號房屋也是最近這幾年才蓋好的，在6-1 號房屋蓋好之前，農忙時，大家都會從171 地號土地（地籍圖顯示南北方向）用農機具出入，再往南延伸由Ｂ通路土地公廟的路，對外通行到文曲路。」等語（見原審卷一第401至402 頁）。

（六）被上訴人共同訴訟代理人於108 年6 月26日本院準備程序期日陳稱：「（提示被上證1 、2 〈見本院卷第64至66頁〉，請指出『往100 地號路段之無尾巷』所在位置？）無尾巷是指黃色螢光筆標示部分的左邊，圖面有標示『文曲路583 巷」』等字樣，文曲路583 巷的西側是無尾巷，文曲路583 巷的東側連接文曲路。」、「（提示原證五、六、七〈見本院卷第73至75頁〉，請被上訴人指出前開被上證1 黃色螢光筆標示部分及橘色螢光筆標示部分所在位置？）一、黃色螢光筆標示部分：見鈞院卷第73-74 頁是咖啡色部分。二、橘色螢光筆標示部分：見鈞院卷第73-74頁，圖面上沒有顏色標示，位於咖啡標示路段的右側，也就是東邊。」等語，及上訴人訴訟代理人於同日陳稱：「（提示原證五、六、七〈見本院卷第73至75頁〉，對於被上訴人前開所述有無意見？）文曲路583 巷是有兩條，不單只是被上訴人指出的黃色螢光筆部分。被上訴人黃色螢光筆標示部分是文曲路583 巷，黃色螢光筆標示部分左邊是無尾巷，右邊可以聯絡文曲路，位置就如原證五咖啡色部分，就是黃色螢光筆標示部分。原證五咖啡色部分的右邊，就是原審判決編號A 部分。另外，文曲路583 巷另外一條位於166 地號土地上。」等語（見本院卷一第106 至107 頁）。

（七）被上訴人共同訴訟代理人於108 年12月2 日本院準備程序期日陳稱：「（提示本院103 年度訴字第1444號民事卷第202 至208 頁勘驗筆錄及照片，及提示本院卷第120 、124 頁，關於本院103 年度訴字第1444號民事判決第15頁記載87、160 地號土地上現存水溝溝岸乙節，是否位在172 地號土地與102 地號土地之間長條形部分〈提示本院卷第120 頁〉？）是。（提示本院卷第124 頁，上訴人所主張綠色板橋建物，是否連接上開水溝之兩側溝岸？）是。（上訴人所主張板橋建物是否位在被訴人於原審主張編號A 部分通行範圍內？〈提示本院卷第24、124 頁〉）板橋建物位在被訴人於原審主張編號A 部分通行範圍之西北邊，位在160 地號土地上，所以不在編號A 範圍內。」等語，及上訴人訴訟代理人於同日陳稱：「（提示本院103年度訴字第1444號民事卷第202 至208 頁勘驗筆錄及照片，及提示本院卷第120 、124 頁，關於本院103 年度訴字第1444號民事判決第15頁記載87、160 地號土地上現存水溝溝岸乙節，是否位在172 地號土地與102 地號土地之間長條形部分〈提示本院卷第120 頁〉？）是。（提示本院卷第124 頁，上訴人所主張綠色板橋建物，是否連接上開水溝之兩側溝岸？）是。（上訴人所主張板橋建物是否位在被訴人於原審主張編號A 部分通行範圍內？〈提示本院卷第24、124 頁〉）對於被上訴人前開所述沒有意見。」等語（見本院卷一第197 頁）。

（八）觀諸上開證人張棟樑之證述內容，已詳述如原判決附圖所示編號A 、B 部分通行情形，且關於如原判決附圖所示編號A 部分之西側有溝渠，及其西側之尾端為死巷，故於周圍農地耕作或收成之際，農用機具進出均通行如原判決附圖所示編號B 部分，再往南聯絡文曲路583 巷等情，核與前揭地籍圖所示系爭172 地號土地之周圍土地情形，及上開兩造之陳述內容，均大致相符，是以，上開證人張棟樑之證詞，應堪採信，足認原判決附圖所示編號A 部分係供上訴人及其家族對外通行之用，及如原判決附圖所示編號B 部分係於周圍農地耕作或收成之際，供農用機具進出之用，均非供不特定之公眾通行所必要之既成道路。

（九）綜上，足認系爭172 地號土地之周圍相鄰土地，除系爭161 地號土地亦屬被上訴人所有外，其餘均非屬被上訴人所有。而坐落系爭163 地號土地上如原判決附圖所示編號A部分係供上訴人及其家族對外通行之用，及坐落系爭171、166 、166 之6 地號土地上如原判決附圖所示編號B 部分，僅於周圍農地耕作或收成時，供農用機具進出之用，均非供不特定之公眾通行所必要之既成道路。且系爭172地號土地並未直接面臨文曲路583 巷，須經由訴外人陳美貞所有系爭171 地號土地，始得由東往南聯絡文曲路583巷，是以，系爭172 地號土地確實與公路無適宜之聯絡而為袋地。

四、被上訴人主張：坐落系爭163 地號土地上如原判決附圖所示編號A 部分，於73年間已供通行之用，現亦屬通路之狀態，乃對周圍地損害最少之通行方式，故被上訴人主張通行範圍如原判決附圖所示編號A 部分等情，上訴人則辯稱：坐落系爭171 、166 、166 之6 地號土地上如原判決附圖所示編號B 部分，可通行耕耘機及3 噸半貨車，並無任何不便，係對周遭土地損害最小之通行方式等語，另查：

（一）按前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787 條第2項前段定有明文。而所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之土地性質、地理狀況，相鄰土地所有人及利用人之利害得失，斟酌判斷之。

（二）上訴人主張通行坐落系爭171 、166 、166 之6 地號土地上如原判決附圖所示編號B 部分有1 座福德祠，而該通行範圍之最窄處為該福德祠之樑柱處，寬約252 公分，高約248 公分，及該福德祠之屋簷突出處與左側建物之間寬度約171 公分，且上訴人駕駛耕耘機及3 噸半貨車均可通行上開最窄處等情，業經原審於106 年12月11日會同兩造至系爭171 、166 、166 之6 地號土地現場勘驗明確，有勘驗筆錄、現場照片附於原審卷可稽（見原審卷一第195 頁、第216 至219 頁），自堪信為真實。綜上，足認上訴人主張通行範圍如原判決附圖所示編號B 部分雖有1 座福德祠，但仍得通行耕耘機及貨車，且因如原判決附圖所示編號A 部分之西側有溝渠，故於周圍農地耕作或收成之際，農用機具進出均通行如原判決附圖所示編號B 部分，再往南聯絡文曲路583巷。

（三）訴外人洪其財就其所有系爭173 地號土地，前訴請確認通行權存在，經本院以103 年度訴字第1444號受理在案，並判決「確認原告對於被告臺灣臺中農田水利會所有坐落臺中市○○區○○段○○地號土地內如附圖所示編號87（1）、87（2 ）、87（3 ）部分面積共一九一點三三平方公尺，及臺中市○○區○○段○○○地號土地內如附圖所示編號160 （1 ）、160 （2 ）部分面積共一一七點一八平方公尺之土地，暨對被告許秀如、許蕙鎂所共有坐落臺中市○○區○○段○○○地號土地內如附圖所示編號161 （1 ）部分面積十八點三五平方公尺，及臺中市○○區○○段○○○地號土地內如附圖所示編號172 （1 ）、172 （2 ）部分面積共三二點三五平方公尺之土地，均有通行權存在。被告臺灣臺中農田水利會、許秀如、許蕙鎂應容忍原告通行上開土地，不得為妨礙原告通行之行為，並應容忍原告在上開土地上鋪設可供通行之道路。訴訟費用，由被告臺灣臺中農田水利會負擔三分之一，及由被告許秀如、許蕙鎂連帶負擔三分之一，餘由原告負擔。」嗣經該案被告提起上訴後，由臺灣高等法院臺中分院以104 年度上易字第545 號受理在案，並於105 年4 月6 日和解成立，和解成立內容如下：「一、兩造同意：（一）確認被上訴人洪其財對於上訴人臺灣臺中農田水利會所有坐落臺中市○○區○○段○○地號土地內如附圖（臺中市大甲地政事務所民國103 年9 月1 日發給土地複丈成果圖，下稱附圖）所示編號87（1 ）、87（2 ）、87（3 ）部分面積共一九一點三三平方公尺，及臺中市○○區○○段○○○地號土地內如附圖所示編號160 （1 ）、160 （2 ）部分面積共一一七點一八平方公尺之土地，暨對上訴人許秀如、許蕙鎂所共有坐落臺中市○○區○○段○○○地號土地內如附圖所示編號161 （1 ）部分面積十八點三五平方公尺，及臺中市○○區○○段○○○地號土地內如附圖所示編號172 （1 ）、172 （2 ）部分面積共三二點三五平方公尺之土地，均有通行權存在。（二）上訴人臺灣臺中農田水利會、許秀如、許蕙鎂應容忍被上訴人洪其財通行上開土地，不得為妨礙被上訴人洪其財通行之行為，並應容忍被上訴人洪其財在上開土地上鋪設可供通行之道路。（三）對於通行地因此所受之損害，被上訴人洪其財同意自本和解成立之日起至通行終止日止，按年於每年5 月1 日支付上訴人臺灣臺中農田水利會償金新台幣（下同）9,922 元；及支付上訴人許秀如、許蕙鎂共3,000 元（並將款項匯至共同指定之帳戶，戶名…）。二、兩造其餘請求拋棄。

三、訴訟費用各自負擔。」等情，業經本院依職權調閱該民事卷核閱屬實，並有該民事判決及和解筆錄在卷可稽（見本院卷二第203 至227 頁），自堪信為真實。

（四）觀諸被上訴人主張系爭172 地號土地通往文曲路583 巷之路線如附件一（即前開判決之附圖）所示粉紅色路線乙節（見本院卷一第156 、177 、224 頁），乃先往西經由系爭161 地號土地，再往南經由系爭160 、165 地號土地，並經由坐落系爭163 地號土地上如原判決附圖所示編號A部分，再由東往南聯絡位在系爭166 、166 之6 地號土地上文曲路583 巷等情，顯須經由系爭161 、160 、165 、163地號等數筆土地，始得聯絡文曲路583 巷，與前揭上訴人主張通行坐落系爭171 、166 、166 之6 地號土地上如原判決附圖所示編號B 部分，由東往南聯絡文曲路583巷乙節，二者相較之下，前開被上訴人主張通行路線較為曲折綿長，且影響周圍土地範圍亦較廣泛，尚難認屬通行周圍地損害最少之處所及方法。

（五）綜上以析，被上訴人主張通行範圍如原判決附圖所示編號A 部分，並非對於周圍地損害最少之通行處所及方法，從而，被上訴人主張通行如原判決附圖所示編號A 部分，為無理由，不應准許。

五、綜上所述，被上訴人主張依民法第787 條第1 項規定，請求確認被上訴人對上訴人所有坐落系爭163 地號土地上如原判決附圖所示編號Ａ部分面積21平方公尺有通行權存在，上訴人應將設置於前開部分土地上之障礙物移除，並應容忍被上訴人通行前開部分土地，且不得設置地上物或為其他任何妨礙被上訴人通行之行為，為無理由，不應准許。而原審依被上訴人之請求，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘爭點暨攻擊或防禦方法及所舉證據，經審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第450 條、第78條，判決如主文。