108年度建字第112號｜民事：所有物返還｜裁判日期：110 年 11 月 05 日

臺灣臺中地方法院民事判決 108年度建字第112號原告馳豐開發工程有限公司法定代理人吳月雲訴訟代理人王博鑫律師廖國竣律師詹梅鈴律師被告上瑞營造有限公司法定代理人陳朝隆訴訟代理人涂芳田律師複代理人蔡昆宏律師上列當事人間請求所有物返還等事件，本院於民國110年10月8日言詞辯論終結，判決如下：主文一、被告應給付原告新臺幣300,750元，及自民國108年8月1日起，按週年利率5%計算之利息。二、被告應給付原告新臺幣400,484元，及自民國108年8月1日起，按週年利率5%計算之利息。三、原告其餘之訴駁回。四、訴訟費用由被告負擔37%，餘由原告負擔。五、本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣233,745元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣701,234元為原告供擔保後，得免為假執行。六、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴時訴之聲明第二項前段原請求「被告應給付原告新臺幣（下同）736,352 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息」。嗣於民國109 年9 月18日言詞辯論時（見本院卷二第207 頁）減縮請求金額如後述原告訴之聲明，核屬縮減應受判決事項之聲明，依前開說明，應予准許。二、原告主張：㈠緣原告馳豐開發工程有限公司承攬施作被告上瑞營造有限公司「臺中市大里區中興路等雨水下水道工程」，其中之鋼軌樁及安全支撐工程（下稱系爭工程），由原告及原告家族關係企業博展開發工程有限公司提供鋼軌樁及H 型鋼等材料，並施作鋼軌樁及H 型鋼之打設。原告自民國105 年11月26日起至105 年12月1 日止，共將9M鋼軌140 支、10M 鋼軌180 支、H 型鋼270.2 公尺及千斤頂14個等物載運至被告工地，即位於臺中市大里區中興路之工地。復同年12月12日原告公司工作結束欲運離上開材料時，被告公司法定代理人陳朝隆聲稱欲承租鋼軌材料供嗣後工程之用，原告當時即明確告知被告，上開材料若未退場，將收取額外租金，被告亦同意以給付原告租金方式代替出場運費，是原告僅將其中9M鋼軌32支先行運離，其餘288 支鋼軌、H 型鋼270.2 公尺及千斤頂14個等物，則交由被告自行保管。待原告寄送租金請款單予被告未獲回應，且被告告知相關鋼材應於106 年6 月3 日離場，原告即為終止租約之意思表示，並於106 年6 月2 日及3 日，至大里橋下運回9M鋼軌93支及10M 鋼軌154 支，經原告點收後，短少9M鋼軌15支及10M 鋼軌26支共41支鋼軌、H 型鋼270.2 公尺及千斤頂14個等物（下稱系爭材料）。原告與被告就租金及系爭材料之返還多次協商未果，原告復於106 年7 月3 日以豐第字00000000號函請求被告公司給付鋼軌樁及H 型鋼逾期租金與短少鋼軌之材料費，詎被告於106年7月13日以（106 ）瑞興字第1060713110號函對原告否認承租鋼軌樁等材料，並諉稱系爭材料為原告自行堆置，其無代為保管之責，亦不知原告何時將部分鋼軌樁載離堆置區，而拒為返還短少之系爭材料。㈡按民法第490 條、491 條承攬之規定，是承攬人按照兩造之約定完成工作，且非受報酬即不為完成其工作，縱不能依雙方所訂承攬契約之內容定其報酬，亦得按照價目表或習慣定之（最高法院107 年度台上字第557 號民事判決意旨參照）。原告施作之系爭工程係作為開挖時之擋土之用，而打設鋼軌樁至開挖工地至工程結束後拔除，期間並以H 型鋼作為水平之安全結構支撐，因鋼材使用之性質，工程慣例上，除打設、運送、拔除等工程費用外，就材料本身亦有租金之計算，以保障鋼材因工程施作中暫時無法回收使用之成本，此亦即相關工程採承攬包含材料租賃方式之緣故，至於費用之請求，係於預期之工期內將租金計入工程費用一併請求，逾越約定之工期則加收逾期租金。查系爭工程於臺中市政府水利局之採購契約書中，詳細價目表第2 頁及單價分析表第13-14 頁，就臨時擋土支撐，打設鋼軌樁等項目均有載明「租用」，得以證明原告承攬施作之臨時擋土支撐工程，習慣上確實除施作之承攬費用外，就鋼軌樁、水平支撐之H 型鋼、千斤頂等材料計算租金、逾期租金，此確實是工程慣例，兩造間亦有租賃關係存在。被告為原告公司多年合作之對象，原告基於信任及被告對相關工程計價模式之孰悉，未與被告簽訂契約書明定承攬及材料之租賃關係，而循過往合作方式與被告口頭約定本件「鋼軌樁及安全支撐工程」之法律關係，由證人白植琨之證詞，亦證明當時工程接洽時確實已經有包含租約之約定，且於105 年12月12日，由被告公司法定代理人陳朝隆向原告確認繼續租用288 支鋼軌（除原告當日先行運離之9M鋼軌32支外）、H 型鋼270.2 公尺及千斤頂14個等物，故就系爭材料兩造間存有租賃關係。依上開法律規定，被告既承認兩造間就系爭工程有承攬關係，而未簽訂契約書及價目表，故報酬應依此類工程之習慣定之，計價除工程費用外亦包含材料之租金費用，係採實作實算之給付方式，被告主張為包工包料之承攬方式並非實在。原告於本件系爭工程租借予被告之鋼軌樁材料，其中部分係由原告家族關係企業博展開發工程有限公司向富貿企業股份有限公司、英洲工程行所租用，更無無償提供被告使用或放置之理。另被告以交通部公路總局第二區養護工程處台中工務段105 年12月23日函，辯稱兩造於105 年12月12日未達成鋼軌材料租賃合意云云，原告認為該函係與本案無關，自無可採。㈢就H 型鋼、千斤頂材料部分，H 型鋼、千斤頂係作為本件工程水平支撐架設之用，相關入場及施作皆有工程日報表簽收單可證，且依系爭工程臺中市政府水利局採購契約書中圖說之「臨時擋土支撐構件配置示意圖」及「臨時擋土設施平面圖」（圖號F44 ），沿兩側開挖面以H 型鋼設置「圍令」，並每5 公尺以H 型鋼架設垂直於開挖面之「水平支撐」，且就擋土型式，無論開挖深度5.8M以上或以下，皆要求以千斤頂施「預力40T 」，以該示意圖所示與原告所提出之工程日報表簽單所載相同，實際數量依水平支撐架設紀錄所載，合計使用H 型鋼336.6M、千斤頂38個，除106 年6 月3 日之簽單有H 型鋼0.5M之出場紀錄外，並無其他H 型鋼及千斤頂之出場紀錄，足證其餘之H 型鋼及千斤頂尚留存於被告工地。106 年9 月間原告至大里區中興路工地查看，果發現被告仍使用原告印有「博展」字樣之鋼軌材料，其中亦包含印有「博展」字樣之H 型鋼，得以證明H 型鋼、千斤頂部分為被告占有使用中，尚未返還原告。另被告抗辯，原告所提出之106 年9 月間至系爭工程工地之履勘照片中「H 型鋼」係被告於另案「學田路工程」之承攬人「蔡清男」所有，非系爭工程中原告所使用之鋼軌云云，惟參大里橋頭塗城端於106 年5 月、107 年3 月之Google街景圖，其街景與上開履勘照片所示相同，且地面亦有填補痕跡，足證照片地點確為本件系爭工程之工地無誤，並參106 年8 月28日之Google衛星空照圖，亦清楚顯示大里橋頭塗城端，確有照片所示之工地，皆足以證明H 型鋼確為原告所有，而為被告所佔有、使用之事實。㈣原告於105 年11月26日至同年12月1 日間，載運9M鋼軌140支、10M 鋼軌180 支至系爭工程工地，並有同年12月2 日被告公司法定代理人親簽為證，兩造並於105 年12月12日確認繼續租賃關係，當日交付被告9M鋼軌108 支（除原告載離9M鋼軌32支外）、10M 鋼軌180 支、H 型鋼270.2 公尺及千斤頂14個等物，復該租賃關係於106 年6 月3 日終止，原告運回9M鋼軌93支及10M 鋼軌154 支，其中6 月3 日之簽單有被告公司職員簽名，其中原告向富貿公司、英洲公司所租用之鋼軌，原告已分別向該公司買斷，原告確實為全部鋼材之所有權人，故原告得依民法第455 條前段之租賃物返還請求權，或依民法第767 條第1 項前段之所有物返還請求權，請求被告返還9M鋼軌15支及10M 鋼軌26支共41支鋼軌、H 型鋼270.2 公尺及千斤頂14個等物予原告，若被告不能返還，原告得依民法第226 條第1 項或依民法第184 條第1 項前段，請求被告賠償系爭材料之原物價值1,260,308 元，此計算方式係以業界行情價計算，其中9M鋼軌、10M 鋼軌之材料如原告於106 年7 月3 日發函予被告所附請款單，即9M鋼軌為14.5元/ 公斤，15支共8100公斤，計117,450 元；10M 鋼軌為17.0元/ 公斤，26支共13000 公斤，計221,000 元；H 型鋼及千斤頂之材料費，則參考原告公司105 年12月至108 年4 月之請款單所示，即H 型鋼30元/ 公斤，270.2 公尺共25128.6公斤，計753,858 元；千斤頂12,000元/ 個，14個計168,000 元，以上合計共1,260,308 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈤就原告於106 年6 月2 日及3 日運回之9M鋼軌93支及10M 鋼軌154 支等物，原告自得依兩造間租賃關係，請求被告給付自106 年1 月3 日起至106 年6 月3 日止，共152 日之租金361,304 元（計算式：9M鋼軌93支×9 元/ 支日+10M鋼軌154支×10元/ 支日】×152 日=361,304元）。就短少之系爭材料（9M鋼軌15支及10M 鋼軌26支共41支鋼軌、H 型鋼270.2公尺及千斤頂14個等物），依兩造間租賃關係，請求被告給付自106 年1 月3 日起至106 年6 月3 日止，共152日之租金247,091 元（計算式：9 M 鋼軌15支×9 元/ 支日+10M鋼軌26支×10元/ 支日+H型鋼270. 2公尺×3 元/ 公尺日+ 千斤頂14個×30元/ 個日×152 日=247,0 91 元，小數點後四捨五入）；就短少之系爭材料，因兩造間租賃關係已於106 年6月3 日終止，被告自次日即106 年6 月4 日起就系爭材料之占有及使用收益，即屬無法律上原因受有利益，而致使原告受有無法使用收益之損害，依民法第179 條之規定應就該等利益返還原告，即自106 年6 月4 日起至系爭材料返還日止，按月給付相當租金之不當得利48,768元（計算標準同前）。上開租金計價方式係以一般行情計算，鋼軌部分係一米1元、H 型鋼一米一天3 元、千斤頂一個一天30元計算。原告係依租賃關係所請求之租金，縱本院認兩造間未成立租賃關係，被告仍屬無法律上原因而受有利益，致原告受有損害，原告亦得請求相當租金之不當得利。㈥另依兩造間承攬關係請求相關工程費用，包含吊車出車、電線杆處掏空補強、吊卡車拉電線、pc300 震機作業、助手費、板車費、拔鐵板等，依106 年7 月3 日原告發函予被告所附之請款單中之項次「一、支撐」及「二、其他」項下所載金額共計39,900元。其中項次「一、支撐」部分，其吊車費用係原告依被告之指示開赴現場，惟被告之澆置作業與被告所預估之時間有所延宕，澆置作業尚須等待30分鐘，因大里中興路現場人車眾多無法久留，故產生吊車空趟之費用，此部分費用既可歸責於被告之預估錯誤，就相關之工程費用被告自有給付之義務；項次「二、其他」部分，係因105 年12月3 日，現場地面掏空致電線杆有倒塌之虞，故被告指示打鐵板作為額外擋土支撐，而有電線杆處掏空補強、吊卡車拉電線、pc300 震機作業、助手費、板車費、拔鐵板等工程費用產生，此部分費用既為依被告之指示而生，被告自有給付此部分工程費用之義務；另12/14 因被告施工時係沿大里中興路開挖，翻作過程中須由板車運送鋼軌及震動機至下一施作點，係為協助被告施工所生之費用，應由被告負擔。㈦另被告抗辯，原告主張依侵權行為法律關係之請求權基礎已罹於時效，惟被告至106 年7 月13日（106 ）瑞興字第1060713110號函中仍否認占有系爭材料，至原告於106 年9 月間至被告公司大里區中興路工地查看，發現被告仍使用原告印有「博展」字樣之鋼軌材料，始知損害及賠償義務人，是原告於本件訴訟起訴時即108 年7 月12日，侵權行為損害賠償請求權尚未罹於時效，併予敘明。㈧訴之聲明： ⒈被告應返還9M鋼軌15支及10M鋼軌26支共41支鋼軌、H型鋼270 .2公尺及千斤頂14個等物予原告；若不能返還，被告應賠償1,260,308 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。 ⒉被告應給付原告648,295 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；並自106 年6 月4 日起至返還日止，按月給付原告48,768元。 ⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。三、被告則以：㈠緣被告於105 年間向臺中市政府水利局承攬「台中市大里區中興路等雨水下水道工程」，其中「鋼軌樁及安全支撐」即系爭工程部分，被告係全部交由原告承攬施作，而原告就系爭工程是採包工包料之方式承攬，亦即與系爭工程相關之材料（含消耗品、非消耗品），均由原告負責提供，而施工過程中所使用之材料及施工完成後應拆除之鋼軌，均由原告自行施工，被告僅須於原告施工完成後給付工程款即承攬之報酬金，先予敘明。原告施作系爭工程至105 年12月底，嗣因臺中市政府通知被告「台中市大里區中興路等雨水下水道工程」需埋設地下管線之因素，致系爭工程需暫時停工，之後會再繼續復工進行施作，然因中興路為大里區主要幹道，是該些材料不能置放於中興路上，當時被告通知原告上情後，原告表示因靠近新年，無法僱請車輛搬運，故被告將該些材料搬運至大里橋下堆放，該大里橋下原為第三河川局所管轄範圍，因被告承作系爭工程，故當時第三河川局有開放大里橋下，俾利被告施工或通行，嗣因橋下不會淋到雨，故被告始會將材料放至該處，而該些材料應由原告自負保管之責，且被告既知系爭工程需暫時停工，不知停工時間之久暫，豈有可能再向原告承租該些材料，置放於不能施工且不確定何時復工之現場？此情足徵原告主張兩造就該些材料成立租賃關係，與事實並不相符。㈡原告於106 年7 月3 日發函予被告所附之請款單明細觀之，其中鋼軌樁逾期租金、H 型鋼逾期租金均載明為「1/3-6/1 」，與原告起訴狀所主張之租賃期間自105 年12月12日至106 年6 月3 日不符，另就租金計價方式，依上開請款單及鋼材工程契約書所載之租金金額，均與原告民事起訴狀所主張之9M鋼軌、10M 鋼軌之租金數額不符，倘若兩造間真有成立租賃契約，租賃起點、期間、租金當為必要之點，原告當不會有前後主張不一之情事，且兩造就何數量之鋼軌、何數量千斤頂達成租賃合意？又該些鋼軌、千斤頂之合意租金為何？是以日計算、以月計算或以次計算？均未見原告有提出任何兩造合意成立租賃契約之證據，足徵兩造並未就該些材料成立租賃契約。另原告主張在工程慣例上，除打設、運送、拔除等工程費用外，就材料本身亦有租金之計算，至於費用之請求，係於預期之工期內將租金計入工程費用一併請求，逾越約定之工期則加收逾期租金云云，然原告就系爭工程是採包工包料之方式承攬，被告僅須於原告施工完成後給付工程款即承攬之報酬金，此為兩造間之承攬內容，並非如原告所稱有「工程慣例」之約定或租賃關係存在。再按原告就系爭工程向被告請款之105 年11月至12月、106 年1 月份之請款單據，原告均無請求所謂「租金」或「逾期租金」，是被告並未向原告承租該些鋼軌材料甚明。另被告公司法定代理人陳朝隆並無於105 年12月12日向原告承租該些鋼軌，依106 年7 月3 日發函予被告所附之請款單及原告所提出之工程日報表觀之，原告於105 年12月12日後亦有施作系爭工程之紀錄，被告豈有可能在原告尚未將系爭工程施作完畢之情形下，再向原告為承租該些鋼軌之意思表示？又依交通部公路總局第二區養護工程處台中工務段於105 年12月23日二工中段字第1050129088號函發函通知臺中市政府水利局，函文載明系爭工程依交通部公路總局函頒「受理挖掘公路作業程序手冊（104 年11月修訂）」規定將於106 年1 月13日起至106 年2 月11日止為禁挖期間，請貴單位應於106 年1 月12日前將施工於道路之設施撤離，足證被告知悉禁挖之時間當在105 年12月23日之後，豈有可能於105 年12月12日即向原告達成該些鋼軌材料之租賃合意？是原告之主張兩造就該些材料成立租賃契約，並請求被告應支付105 年12月12日至106年6 月3 日之租金，實無理由。㈢原告主張系爭工程於臺中市政府水利局之採購契約書中，詳細價目表第2 頁及單價分析表第13-14 頁，就臨時擋土支撐，打設鋼軌樁等項目均有載明「租用」，以證明原告承攬施作之臨時擋土支撐工程，習慣上確實除施作之承攬費用外，就鋼軌樁、水平支撐之H 型鋼、千斤頂等材料，此確實是工程慣例，有租賃關係存在云云，惟該工程契約係存在於臺中市政府水利局與被告間，與兩造間之契約無涉，再者，原告所提該些項目內容，雖載明有「租用」字眼，然此僅為項目名稱，當不能逕此推論被告與臺中市政府水利局就該項目之鋼軌樁另有成立租賃契約關係，且該工作項目內容並無提及「租金」如何計算，是自不能以此推論該些鋼軌樁有何租賃關係存在。且依原告前後不斷變更H 型鋼及千斤頂計算的數量，說詞反覆，可證原告自己並不確認究竟有多少H 型鋼、千斤頂入場施作，更遑論兩造有就該些不確定數量之H 型鋼、千斤頂達成租賃之合意。㈣就原告所指H 型鋼270.2 公尺及千斤頂14個等材料未返還部分，依原告於106 年7 月3 日發函予被告所附之請款單明細，其中未退還材料中亦未載明有「H 型鋼270.2 平方公尺」及「千斤頂14個」未返還，果若被告未返還，衡情原告應會將這些材料列載於未返還之明細中，但原告卻未列入，且原告所提出之工程日報表，僅得做為原告向被告請款之依據，並無法證明被告占有原告所有H 型鋼270.2 公尺及千斤頂14個等材料。另原告主張106 年9 月間至系爭工程工地之履勘照片，其中亦包含印有「博展」字樣之H 型鋼，得證明H 型鋼、千斤頂部分亦為被告占有云云，惟照片所示之H 型鋼，係被告於另案「學田路工程」所用之H 型鋼，該些H 型鋼係「學田路工程」之承攬人「蔡清男」所有，是該照片所示之H 型鋼與原告並無關係，亦非系爭工程中原告所使用之鋼軌。又原告主張，依臺中市政府水利局採購契約書中之「臨時擋土支撐配置示意圖」，H 型鋼及千斤頂之使用模式，與原告所提出之工程日報表簽單所載相同，實際數量依水平支撐架設紀錄所載，合計使用H 型鋼336.6M、千斤頂38個，除106 年6 月3 日之簽單有H 型鋼0.5M之出場紀錄外，並無其他H 型鋼及千斤頂之出場紀錄，足證其餘之H 型鋼及千斤頂尚留存於被告工地云云，然被告就系爭工程之契約係採包工包料之方式承攬，亦即系爭工程之相關材料，均由原告自己負責提供，被告並無代原告為管理、確認現場H 型鋼或千斤頂數量之義務，且原告運送該些H 型鋼、千斤頂進出系爭工程現場，亦無需被告簽名確認，是原告究竟有無該些H 型鋼入場，又何時運離系爭工程現場，均非被告可以確認。㈤原告主張被告未返還之該41支鋼軌，即9M鋼軌15支及10M 鋼軌26支，經被告確認後，實際上原告自己有部分疏未拆除而留存於系爭工程之板模內，並有部分置放於工地現場，原告法定代理人之弟吳建聰亦確實在系爭工程現場拉出鋼軌樁，被告以107 年12月18日台中大全街郵局存證號碼001036存證信函告知原告應自行到場取回，是被告並無無權占有或侵奪上開鋼軌之情事。另查原告於106 年7 月3 日發函予被告之函文所附之明細載明，9 米鋼軌之材料費賠償富貿公司；10米鋼軌之材料費賠償英洲公司，原告主張該鋼軌材料係向富貿公司及英洲公司所租用，是該些之鋼軌所有權人應為富貿公司或英洲公司，則原告依民法第767 條第1 項前段請求被告返還該些鋼軌，並無理由。㈥原告就本件主張之請求權基礎中有依侵權行為之法律關係，然依民法第197 條第1 項之規定「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，. . . 。」，原告至遲於106 年7 月3 日發函與被告時即已知悉有損害及賠償義務人，則原告於108 年7 月12日提起本訴訟，原告之請求權已罹於時效，先予敘明。是原告主張基於租賃關係被告就其於106 年6 月2 日及3 日運回之9M鋼軌93支及10M 鋼軌154 支，請求被告支付106 年1 月3 日至106 年6 月3 日之租金361,304 元，及就短少之系爭材料即9M鋼軌15支及10M 鋼軌26支共41支鋼軌、H 型鋼270.2 公尺及千斤頂14個等物，請求被告支付106 年1 月3 日至106 年6 月3 日之租金247, 091元，此部分依前所述，兩造間就該些材料並未成立租賃關係，是原告之主張並無理由。另原告主張就短少之系爭材料，依不當得利之法律關係，請求被告自106 年6 月4 日起至該些材料返還予原告止，按月給付相當租金之不當得利48,768元，然被告並未占有、使用該些材料，被告並未受有利益，則原告主張依不當得利請求被告返還上開金額，亦無理由。㈦原告主張被告若不能返還系爭材料，即應賠償系爭材料之原物價值1,260,308 元部分，此計算標準原告稱係以業界行情計算，然業界行情之相關證據為何原告並未舉證說明，再者，該些物品均非新品，亦應計算折舊，始符該些物品之實際價額。㈧至於原告主張因承攬關係所生之相關工程款費用39,900 元，係依106 年7 月3 日發函予被告所附之請款單中項次「一、支撐」及「二、其他」項下所載，其中「項次一、支撐」部分，當時被告之混凝土澆置工程正在進行，原告擅將吊車叫至現場，又不願等待混凝土澆置工程完成即讓吊車離去，現要求被告應支付該吊車空趟之費用，實無理由；就「項次二、其他」部分，有關12/3日請款內容係因原告施作工程時不慎拉扯電線，導致電線下垂，相關費用（含人員、吊卡車）應由原告負擔；12/14 原告雖主張須由板車載送鋼軌及震動機至下一施作地點，故產生費用，然此為原告承攬所需自行負擔之成本，與被告無關；另就拔鐵板之請款內容，被告就鐵板之數量有爭議，且何以拔鐵板之單價一片為300 元，原告之計價方式基礎為何亦未說明。被告已於106 年2 月28日支付955,716 元、106 年4 月30日支付151,305 元予原告，上開相關工程費用被告已支付予原告，原告再向被告請求，實無理由。㈨答辯聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，被告願供擔保，請准免予假執行。四、本院之判斷：㈠原告與被告訂立之契約為承攬契約，兩造間另有約定逾期使用鋼材需支付租金，約定之內容為「施作後超過1 個月未拔除需另行支付租金，鋼軌樁（不分9M、10M ）每支每天9 元，H 型鋼一米一天3 元，千斤頂一顆一天30元」： ⒈原告主張兩造間訂立承攬契約，約定由原告為被告施作系爭工程，依施作數量計價等情，為被告所不爭（見本院卷一第94頁），但被告否認兩造有約定使用鋼材需另行支付租金，原告主張兩造間約定使用鋼材逾期需支付租金，自應由原告舉證證明之。 ⒉證人白植琨於本院言詞辯論中證稱：我在原告公司負責接洽工程，系爭工程是我去接洽的，我跟被告公司負責人陳朝隆談的，當初他把擋土措施包給我，包括安全支撐、鋼軌椿。沒有簽立書面契約，是口頭講好。包括的項目是土地表層先處理，我們就先打支撐，打好被告才挖，挖到要做支撐的底下約一米，我們把Ｈ形鋼的水平支撐做好，被告繼續做到開挖面。約定計價是每個月計價，計價是約月底估驗，會估我們做多少，月初就會通知我們，我們送發票，被告大約月底會付款。錢主要有幾個項目，第一個是鋼軌椿，壹支1800元，含一個月的租期；Ｈ形鋼是算里程長度，一米1400元，含一個月租期。千斤頂是水平支撐必要的，要施壓力，才會穩固，道路才不會崩塌。千斤頂是包括在Ｈ形鋼1400元裡面，但超過一個月後，每個每天租金30元。鋼軌椿及Ｈ形鋼超過一個月部分，鋼軌椿每支每天9 元，Ｈ形鋼算米，每米每天3 元。上開計價方式，我在跟陳朝隆約定契約時就都講好，是講好才開始做。實做實算，沒有約定總價，做多少算多少。這些支撐之後可以拆除，他們挖到開挖面後，開始做他們的工程，從下往上做，他們做到水平支撐底下時，他們會先把旁邊回填，回填好，我們把水平支撐拆掉，他們可能再填土或填水泥，我們再拔鋼軌椿，何時可以拔起來要配合結構進度，結構進度到了，我們才能拔，不然會坍塌。105 年12月12日時，他們就已做到可拔部分的鋼軌椿了，支撐已拆掉放在旁邊。工程長度很長，當時有部分做好，所以就把做好部分的材料拔起來，本來這些材料是後續的工程可以繼續用，堆放現場，但因當時快要過年，他們說要清理現場，回復道路暢通，必須要把材料運走，當時我們有運走一台，當天或隔天就去找被告開會，被告說要恢復道路，我說如果做一段就要運出去，將來繼續做還要運費，是否考慮現場找個地方放，如果要停工很久，就一定要運出去因租金會繼續計算，後來被告考慮之後，說決定要自己運到旁邊橋下，過年後就繼續要做，當時也有講清楚，如果沒有交還給我們運走，就要繼續計算租金。後來被告過很久，一直都沒有說要開工，我打電話好幾次給他，他說快做了，到106 年6 月，我說你租金不付，也不做，你這樣會花很多錢，被告說那到這邊為止，你把它運出去，我們就派車去運，從橋下運回來，發現數量差很多，支撐的部分幾乎都不見，不曉得被告運到哪裡去了。105 年12月12日拔出來當時還有留存一些在工地還沒有拔，我們後來有發現跟他講，但他拖一陣子，也沒有叫我們拔，而是叫訴外人吳建總去拔，依合約應該是我們要去拔。吳建總拔這個事情是我6 月去橋下運之前或之後我忘記了。吳建總拔出來的東西沒有通知我去載，我也不知道那些在那裡，取回來的是剛才說106 年6 月去載的。如本院卷21-27 頁工程日報表是因為鋼軌椿進出廠都有給他們簽收就會寫，Ｈ形鋼是配合長度，有時寬度不一樣，就臨時要多長去拿材料，沒有特別寫日報表。105 年12月被告連絡我們派一台車去，印象中應該有載出去32支，其他的與他討論後，他覺得付租金比較划算，所以就放橋下。本院卷29-31 頁原證三請款單（按此為原告於106 年7 月3 日請求被告付款時所提出之表格）表的第三項有鋼軌椿逾期租金每日8 元，但我跟陳朝隆一開始講每日9 元，一般如果正常付款，我們會打折，算8 元，出租的廠商給我們對外談的價碼也是9 元，一般行情就是9 元。原告之前有跟被告合作過，合作內容也跟本件一樣是安全支撐的工程，之前工程費用也都包含材料、租金等。鋼軌樁租金何時起算忘記了，太久了。應該是打進去後一個月就要開始起算。9 Ｍ、10Ｍ兩種長度鋼軌約定租金都是9 元，當時可能我有跟他講，如果9 米不夠，就用10米，都是9 元。原告公司進了多少的Ｈ形鋼、千斤頂要查資料才知道。看工程作多少也可以知道等語（見本院卷二第10-16 頁）。 ⒊證人白軒至於本院言詞辯論中證稱：我在原告公司負責事項為安排調度，系爭工程第一次談契約時我沒有參與，執行時我才有去現場，第一次是我父親即證人白植琨去講的，我沒有參與。在105 年12月時，被告有請我們把材料拔一些起來運走，當時被告說快過年，拔起來沒有地方放，當時拔起來32支，請我們運走，我們告訴（被告負責人）陳老闆，契約只有一次運來運走，這次中間運走，下次如果要再運要算運費，如果放在現場的話，是算租金，如果置放時間短的話會比運費便宜。當時我與我父親證人白植琨都在現場，這是父親對被告說的。這次有講租金是鋼軌一米一天一元，Ｈ形鋼3 00 Ｘ300 的是一米一天3 元，千斤頂一顆一天30元，我們平時也都是這樣計算。過年後我們詢問為何還沒有進場，因已放四個月了，被告說要做要做，但沒有給確定時間，且不付租金，就請我們出場，106 年6 月2 日3 日才去大里橋下將材料載回，當時有要求簽單，現場的人不簽，說老闆不簽。本件工程有進場材料有鋼軌椿320 支，9 米140 支，10米180 支，這個有簽單，還是陳朝隆親簽。另有進場Ｈ形鋼與千斤頂。我紀錄Ｈ形鋼是270.2 米，但這部分被告沒有簽，千斤頂14顆。另在105 年12月12日時原告有載離鋼軌椿32支出場，這有簽單。本件逾期租金從他們載進大里橋下，即1月3日起算。105 年12月12日之後，被告他們工程還有繼續進行，到1 月3 日才把我們鋼材全部拔完，1 月3 日載到大里橋下，從那天才開始起算。該處是本案工地範圍內，離此工程地點開車只要三分鐘，橋下有被告聘僱的人在那裡看管，此部分刑事庭陳朝隆有陳述。在1 月3 日之前鋼軌樁就大部分拔完了，只有銜接路口那一小段還沒有拔，插在地裡面。運送材料依噸數計算，一公斤0.8 元，依此數量計算，以鋼軌椿而言，一米約50公斤，就算都以9 米來計算，壹支360元，320 支要十幾萬元，且還有Ｈ形鋼與千斤頂。若放在現場，過年再元宵，算一米每天1 元計算租金，也都用9 米計算，每支9 元*320支，乘30天，可能才8 萬多。鋼軌或Ｈ形鋼之單價已預含一個月租金，超過才需要開始算逾期的租金。105 年12月12日在講要租用這些鋼材時，就是要租剩餘的所有數量。Ｈ形鋼與千斤頂進場數量就270.2 米與14個。臺灣臺中地方檢察署106 年度他字第7765號卷【下稱他字卷】103 頁提供給檢察官資料中記載Ｈ形鋼進場材料米數為137公尺，千斤頂為16個，這是我第一次算我的紀錄，數量是錯的，所以後來我細算，之後的數字才是對的。本院卷一第441 頁109 年5 月7 日原告民事爭點整理狀第七頁又寫Ｈ形鋼3 36.6 公尺，千斤頂38個，這數量我不清楚，270.2 才是正確的，我是依我進場的數量計算出來的。本院卷一第213-231頁原證九是Ｈ形鋼施作完成的紀錄，270.2 米是依此計算出來。我在偵查中說逾期租金是完成施作後15日，以每日每支價格計算，但施作過程沒有超過這個天數，是因為過年放置現場太久才會請求，如果過完年就施作，我們也不會對他請求等語（見本院卷二第16-17 頁）。 ⒋證人白植琨證稱於施工前就已經與被告講好，工程款依施作長度實做實算，包含1 個月租金，逾期需另行支付租金，鋼軌樁（不分9M、10M ）每支每天9 元，如果正常付款，我們會打折為每日8 元，H 型鋼一米一天3 元，千斤頂一顆一天30元等語。已敘明兩造間就租金部分已達成合意，且就工程給付款係採實作實算之給付方式，承攬之報酬包含工程材料之租金，若遇材料使用有逾越承攬期間時，始會另外計算逾期租金等。經查： ⑴系爭工程為臨時擋土之支撐工程，所用材料為鋼軌樁、水平支撐之H 型鋼、千斤頂等，此些材料性質非屬耗材，而是具可回收，供繼續重複使用之材料。參以被告承攬上述「台中市大里區中興路等雨水下水道工程」含有支撐工程，業主臺中市政府水利局亦同於工程採購契約書中之詳細價目表及單價分析表，就其中「臨時擋土支撐，打設鋼軌樁」等項目中明載「租用」二字，於工程款項目明列計入租金。故上述鋼材使用性質屬於暫時租用，使用完畢後即由廠商取回，應可認定。且鋼材本身價值不低，因此營造商不可能為因應工程而無限制的大量購進鋼材，必須採鋼材回收、翻作使用的方式，接洽並維持工程訂單，據此，鋼材翻作率越高，工程成本越低，營業收益亦越高，倘若鋼材使用後長期不能回收，則此後工程即無鋼材可使用，顯然影響廠商之營運，衡情廠商不可能同意客戶無限期使用其鋼材。且工程進度受各種因素影響，本難保證如期進行，故預定可以拔除鋼材之時間已到卻未能拔除之情形，難免發生。原告身為經營臨時擋土之支撐工程之廠商，對上開情形知之甚詳，因而與客戶約定施作後一段時間仍未取回鋼材需加收租金，以保障鋼材因工程施作中而暫時無法回收使用之成本，符合事理常情。 ⑵被告雖抗辯：105 年12月12日原告表示因靠近新年，無法僱請車輛搬運，故被告將該些材料搬運至大里橋下堆放云云。但該日實際上有9 米鋼軌樁32支出場，有工程日報表附卷可按（見本院卷一第43頁）。足見原告於105 年12月12日有派車載回材料，要非被告要求繼續租用，原告何以僅載回32支鋼軌樁？退步言之，就算原告真的一時無法派車載運，但鋼材可以重複使用在其他工地，已如前述，攸關原告可用於營運之鋼材，且該等鋼材數量龐大價值不斐，故原告必然也會盡快運走使用，若非與被告達成協議，豈有閒置在被告處長達半年之理？是被告此部分抗辯不足採信，原告主張是被告要求租用等情，較為合理。況部分鋼軌樁係由原告公司家族關係企業博展開發工程有限公司向富貿公司、英洲公司所租用，有鋼材工程契約書、地磅單、鋼軌出貨簽收單存卷可查（見本院卷一第203-211 頁），原告更無無償提供被告使用或閒置在被告處之理。 ⑶且司法實務上亦不乏類似工程案件，於請求工程款時亦計算鋼軌樁租金、逾期租金之案例，例如臺灣士林地方法院106 年建字第73號、本院102 年度建字第132 號等民事判決（見本院卷一第149-170 頁，本院102 年度建字第132 號雖認為訂約雙方有特約排除鋼材逾期之租金故不能請求，但由該案之兩造會特別約定排除逾期租金，亦可推知通常是有此項目，才需要特約排除）。 ⑷由上所述，證人白植琨上開證述，應可採信，則兩造就鋼材逾期租金之約定應為「施作後超過1 個月需另行支付租金，鋼軌樁（不分9M、10M ）每支每天9 元，H 型鋼一米一天3 元，千斤頂一顆一天30元」。 ⒌被告雖抗辯上開證人陳述與原告起訴狀記載、原證3 請款單記載互相矛盾，且兩造並未清點確認租賃標的物之數量，就租金數額、租賃物數量亦未達成一致難認有成立租賃契約云云。惟查： ⑴證人白植琨與證人白軒至證述之逾期租金計算方式大致相同，金額除了10米鋼軌樁部分證人白植琨稱1 米1 天9 元，證人白軒至稱1 米1 天10元外，其餘9 米鋼軌樁、H 型鋼、千斤頂之逾期租金金額均相同，故兩人所述並沒有嚴重出入。且證人白軒至已經證稱其職務是負責安排調度，首次洽談系爭工程沒有參與，只有105 年12月12日在場，其所說之金額就是原告公司一般計價方式等語。故其對於租金究竟數額多少難免失之準確，況且證人到庭作證時間為109 年8 月，距離105 年12月12日已近4 年之久，就租金數額細目記憶模糊，亦屬常理，因此證人白軒至以鋼材及千斤頂之一般計價方式回答，雖然與證人白植琨證詞有些微不一致，仍不影響兩造就租金有合意之事實存在。 ⑵原告起訴時主張：原告自105 年11月26日至105 年12月1 日止，共將9M鋼軌140 支、10M 鋼軌180 支、H 型鋼270.2 公尺及千斤頂14個等物載運至系爭工程之工地。復同年12月12日原告工作結束欲運離上開材料時，被告聲稱欲承租鋼軌材料供嗣後工程之用，委請原告暫勿運離。原告當時即明確告知被告，上開材料若未退場，將收取額外租金，被告亦同意以給付原告租金方式代替出場運費。故原告僅運離9M鋼軌32支。就剩餘9M鋼軌108 支、10M 鋼軌188 支、H 型鋼270.2 公尺、千斤頂14個達成租賃合意，9M、10M 鋼軌一支每日以一米1 元為計算，9M鋼軌1 支為9 元、10M 鋼軌1 支為10元；H 型鋼則以1 公尺每日3 元為計算、千斤頂則以每個每日30元為計算，有民事起訴狀在卷可稽（見本院卷一第15-18 頁）。然依證人白植琨證述可知，若被告有正常付款時，原告會給予鋼軌樁租金優惠8 元，原證三之請款單係原告於106 年6 月3 日終止租約後向被告請求之金額，故以優惠價格計算。被告雖抗辯其從未支付逾期租金，不是正常付款怎可能用優惠價格計算云云。然該次為原告首次向被告請款，原告亦未能預料被告不會付款，故仍以優惠價格計算，亦不違反常情。至透過訴訟請求給付後，原告當然不可能再以優惠價格計算，於本案起訴狀所載之價格係以原價計算，故與證人證述並無不符之處。被告由此推論兩造並未就租金達成意思合致，容有誤會。 ⑶被告又以原告就H 型鋼及千斤頂進場與否及數量未能確定等理由，否認兩造就租賃物數量有合意。然契約之成立，標的物只需可得特定，非必須有確定之數量，至於履約或訴訟時就範圍產生爭議，為事後計算證明之問題，不能以此反推當初契約未成立。例如兩造契約中承攬部分就是採取實做實算，則訂約時也不能確定最後施作之數量，但被告也不會否認契約效力，縱然最後請款時產生數量爭議，契約也不因此變成不成立。而兩造就逾期租金計價方式已有約定，已如前述至於數量即為留在系爭工程工地中鋼材之數量，雖然訂約時不能確認會有多少留在工地中，但此標的物仍屬可得特定，兩造租賃契約即已成立，至於事後原告是否能證明其請求之數量，乃是另一問題，被告以此抗辯兩造租賃契約不成立，不足採取。㈡原告於105 年12月12日留存鋼軌樁288 支在系爭工程工地，於106 年6 月2 日、3 日共運回247 支，其餘41支被告並未依約返還原告，故原告就上開部分得請求租金，及未能依約返還之損害，至於千斤頂、H型鋼部分，並無足夠證據證明，不能請求： ⒈原告自105 年11月26日起陸續運送鋼軌樁進場施作，至105年 12月2 日時原告確實有9 米鋼軌樁140 支、10米鋼軌樁180支進場，該日由原告載離9 米鋼軌32支，因此當日餘9 米鋼軌樁108 支（140-32＝15）、10米鋼軌樁180 支留於現場等情，有工程日報表在卷可稽（見本院卷一第21、43頁），被告亦未爭執確有上開鋼軌樁進場，此部分事實，已可認定。⒉此後原告於106 年6 月2 、3 日運回9 米鋼軌93支及10米鋼軌154 支，亦有工程日報表附卷可按（見本院卷一第23-27 頁），被告自認其中6 月3 日之簽單由被告公司職員簽名（見本院卷一第247 頁）。雖被告抗辯106 年6 月2 日工程日報表無被告方人員簽名，不能確認運出數量云云。然依上開工程日報表計算，6 月3 日當日後尚餘9 米鋼軌15支（108-93 ＝15）及10米鋼軌26支（180-154 ＝26）共41支鋼軌。然被告自認確實有部分鋼軌樁並未拆除留在系爭工程板模內，部分放在工地現場，另曾委由訴外人吳建總將留在被告工地之鋼軌樁拔出等情（見本院卷一第95頁），且證人吳建總於另案偵訊中亦證稱確實曾受被告委託去系爭工程現場拔出鋼軌樁（見臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第28416 號卷【下稱偵卷】第100 頁）。被告亦曾寄發存證信函表示原告認為其侵占41支鋼軌樁，除1 支是原告自己施工折斷外，其餘40支都放在（工地）現場可以取回等語（見本院卷一第111頁）。雖然原告至現場勘查具狀陳報檢察官表示被告所說之鋼軌樁不是原告的鋼軌（見偵卷第71-81 頁），但可見被告亦不爭執尚未取回之鋼軌樁就是41支，與原告主張相符，故6 月3 日後尚餘9 米鋼軌15支（108-93＝15）及10米鋼軌26支（180-154 ＝26）共41支鋼軌在系爭工程現場，亦可認定。 ⒊按承租人於租賃關係終止後，應返還租賃物，民法第455條前段定有明文。兩造就上開鋼軌樁有租賃關係，已如前述，原告於106年6月2、3日派吊車至工地現場欲取回全部鋼材，被告亦無須使用該等鋼材而任由原告取回，可見租賃關係應在106年6月3日終止，原告即得依租賃契約請求被告將全部租賃物返還，但依前揭認定，尚餘9 米鋼軌15支（108-93＝15）及10米鋼軌26支（180-154 ＝26）共41支鋼軌在系爭工程現場未返還，而本件訴訟至今，被告否認上開鋼軌樁存在，亦未能提供任何關於鋼軌樁之下落，顯然已經無法返還，就此返還義務已屬給付不能，原告無從再請求被告返還上開鋼軌樁，但得依民法第226條第1項請求損害賠償。而鋼軌樁係由原告公司家族關係企業博展開發工程有限公司向富貿公司、英洲公司所租用，而英洲公司出租10米鋼軌樁181支，歸還155支，未歸還26支以每米47公斤、1公斤15元之單價賠付，富貿公司出租9米鋼軌樁140支，歸還125支，未歸還15支以每米60公斤、1公斤14.5元之單價賠付，有上開2公司回函存卷可查（見本院卷二第483、491頁），故未回收鋼軌樁之賠償金即為300,750元（【10×47×15×26】+【9×60×14.5×15 】＝300,750），原告得依民法第226條第1項請求被告賠償。至於原告雖主張其已買斷上開鋼材之所有權，另得依民法第767條第1項請求被告返還或依民法第184條第1項前段請求損害賠償，但富貿公司、英洲公司之回函都只有提及收取賠償金，沒有說明已經將所有權讓與原告，原告亦無其他證據證明此部分主張，難認其為上開鋼材之所有權人，其主張得依民法第767條第1項請求返還或依民法第184條第1項前段請求損害賠償，均屬無據。 ⒋依前所述，兩造就鋼材逾期租金之約定應為「施作後超過1個月需另行支付租金，鋼軌樁（不分9M、10M ）每支每天9元」，而原告鋼材最後進場日為105年12月2日，已如前述，則原告主張應自106年1月3日起算租金，為有理由。至106年6月3日終止租約，期間共計152日（29+28+31+30+31+3＝152）依前述留在系爭工程工地之鋼軌樁288 支，故被告應支付之租金為393,984元（288×9×152＝393,984），原告雖另請求被告應按日給付尚未取回41支鋼軌樁相當於租金之不當得利，但尚未取回之41支鋼軌樁業經本院認定被告返還不能並需賠償全部損害，自無再命被告給付不當得利之理，故原告此部分請求，即無理由。 ⒌至於千斤頂、H型鋼部分，證人白軒至雖於本院言詞辯論中證稱：另有進場Ｈ形鋼與千斤頂。我紀錄Ｈ形鋼是270.2 米，但這部分被告沒有簽，千斤頂14顆。他字卷103 頁提供給檢察官資料中記載Ｈ形鋼進場材料米數為137 公尺，千斤頂為16個，這是我第一次算我的紀錄，數量是錯的，所以後來我細算，之後的數字才是對的。本院卷一第441 頁109 年5 月7日原告民事爭點整理狀第七頁又寫Ｈ形鋼336.6 公尺，千斤頂38個，這數量我不清楚，270.2 才是正確的，我是依我進場的數量計算出來的。本院卷一第213-231頁原證九是Ｈ形鋼施作完成的紀錄，施作鋼軌樁就需要H型鋼跟千斤頂支撐，270.2 米是依此計算出來等語，已如前述。然原告於偵查中107年1月26日刑事陳報狀載明：【...，故告訴人當時依被告指示陸續將材料「H型鋼材（規格：300*300/L＝18M）」（共 137米）及千斤頂共16（個）運入被告工地，...。】等文字（見他字卷105 頁），原告於108年7月12日本件之起訴狀則係主張H型鋼270.2公尺，另有千斤頂14個（見本院卷一第15頁）、原告於109年5月7日民事爭點整理狀又稱兩造就H型鋼336.6公尺、千斤頂為38個（見本院卷一第441頁），於109 年9月11日民事陳報狀又主張H型鋼為271.26公尺、千斤頂為29個（見本院卷二第177頁）。而原告之所以數次陳述不同之數量，係因其以工程數量推算使用材料所致，然原告於書狀中記載上開H型鋼可以翻作使用，故施工時可能是使用已經進場之材料，工程施工之數量不等於必須使用H型鋼及千斤頂之數量。證人白軒雖稱有內部紀錄可證明，但其提出之記錄（見本院卷二第441-443頁）並未明確記載進場H型鋼數量，甚至還有「H300一批」之類的記載，亦難以此計算正確進場之數量。故此部分原告尚難證明確實仍有其主張之H型鋼及千斤頂仍留在被告工地，就此部分即不能請求被告給付租金、返還材料或給付不能返還之賠償。 ⒍由上所述，就不能返還材料部分，原告得請求賠償300,750元，就租金部分，原告得請求393,984元，超過部分，均無理由。㈢就承攬部分，原告得請求6,500元，超過部分均屬不能證明： ⒈原告主張：106 年7 月3 日原告發函予被告所附之請款單中之項次「一、支撐」部分是因施作系爭工程，吊車至現場後被告仍在施工無法進入只好返回，因而支出吊車費用共6,500元。被告則抗辯：此為系爭工程施作所必要，然當時因被告之混凝土澆置工程正在進行，原告之吊車未等待被告混凝土澆置工程結束（僅需等待30分鐘）即逕離開工程現場，現要求被告應支付該吊車空趟之費用，實無理由。然被告既已自認此部分為施作工程所必要，原告亦請吊車至現場，則被告施工無法配合導致吊車返回，此應係可歸責被告之事由，自應由被告負擔。被告雖抗辯原告只需稍事等待即可進場，但本件工地是在大里橋下，乃人車繁忙通行處所，自不可能要求吊車在該處等待，被告此部分抗辯，並無理由，原告得請求被告給付此6,500元。 ⒉原告又主張：106 年7 月3 日原告發函予被告所附之請款單中之項次「二、其他」部分，係因105 年12月3 日，現場地面掏空致電線杆有倒塌之虞，故被告指示打鐵板作為額外擋土支撐，而有電線杆處掏空補強、吊卡車拉電線、pc300 震機作業、助手費、板車費、拔鐵板等工程費用產生，此部分費用既為依被告之指示而生，被告自有給付此部分工程費用之義務；另12/14 因被告施工時係沿大里中興路開挖，翻作過程中須由板車運送鋼軌及震動機至下一施作點，係為協助被告施工所生之費用，應由被告負擔。被告則抗辯：電線杆有倒塌部分係因此為原告施作鋼軌之機器（怪手）拉扯被告所架設之電線，導致該電線下垂，被告為安全著想，故請人員將電線舉高架設，而原告當時之吊卡車恰好載被告所需之木板前來，故請該吊卡車將電線舉高，以利被告所請之人員架設電線，此部分既然為原告施作工程時不慎拉扯電線，導致電線下垂，相關費用（含人員、吊卡車）即因由原告負擔，被告未向原告請求支付架設該電線之費用，原告竟反向被告請求支付該吊卡車費用，實無理由。另原告雖主張須由板車載送鋼軌及震動機至下一施作地點，故產生費用，然此為原告承攬所需自行負擔之成本，與被告無關。至12／29、12／ 30、1／3、1／9之請款內容，被告對該些拔鐵板之數量及計價方式有爭議。是被告已經否認上開部分為被告指示原告進行之工程項目或工作，原告亦未能提出契約或其他證據證明此部分確實是被告指示原告施作，則原告依承攬關係請求被告給付，自無理由。㈣按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1項、第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項、第203條亦有明文。本件原告對被告之損害賠償債權，核屬無確定期限之給付，經原告起訴而起訴狀於108年7月31日送達被告，有送達證書可憑（見本院卷一第77頁），被告迄未給付，當應負遲延責任。至租金及承攬報酬部分，應分別自租賃期滿及工作完成時負遲延責任。是原告均請求自起訴狀繕本送達被告翌日即108年8月1日起，按週年利率5%計算之遲延利息，核無不合。五、綜上所述，原告依債務不履行之法律關係，請求被告給付300,750元，另依租賃及承攬之之法律關係，請求被告給付393,984元、6,500元，合計400,484元，及均自108年8月1日起，按週年利率5%計算之遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。六、兩造均陳明願供擔保，分別為假執行及免為假執行之聲請，就原告勝訴部分核均無不合，爰依民事訴訟法第390條第2項、第392條第2項規定，各酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。七、本件判決之結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，毋庸一一贅述，附此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第第79條。中　　華　　民　　國　 110　　年　　11 　月　　5 　　日民事第五庭　法官王奕勛以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　110 　年　　11　　月　　5 　　日書記官高偉庭

臺灣臺中地方法院108年度建字第112號

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