臺灣臺中地方法院108年度建字第14號

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　 108年度建字第14號

原告

坤福營造股份有限公司

法定代理人

張異昌

訴訟代理人

凃榆政律師

訴訟代理人

黃聖棻律師

被告

聯合美防火科技股份有限公司

法定代理人

石豐銘

被告

九龍開發事業有限公司

法定代理人

石家虎

上二人共同訴訟代理人

蕭隆泉律師

複代理人

張芮寧

被告

裕豪金屬建材有限公司

兼法定代理人

趙月霞

上二人共同訴訟代理人

謝志裕

被告

金吉意土木包工業

兼法定代理人

謝金城

上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國109 年7 月6 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：

壹、按非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力，民事訴訟法第40條第3 項定有明文。次按民事訴訟法第40條第3 項規定所謂非法人之團體設有代表人或管理人者，必須有一定之名稱及事務所或營業所，並有一定之目的及獨立之財產者，始足當之（最高法院85年度臺上字第41號民事裁判意旨參照）。復按合夥具備民事訴訟法第40條第3 項非法人團體之要件者，有當事人能力。合夥事業涉訟時，除以合夥人全體為權利義務主體為請求外，應列合夥事業為當事人，並以合夥事業負責人為法定代理人（最高法院103年度臺上字第182 號民事裁判意旨參照）。查被告金吉意土木包工業於民國93年4 月14日經核准設立登記，其組織為合夥，負責人為謝金武，及其資本額為新臺幣（下同）3,000,000 元，所在地址為臺中市○○區○○里○○街000 號1 樓，營業項目包含土木包工業、園藝服務業、室內設計業等情，有臺中市政府商業登記抄本在卷可稽（見本院卷一第88頁），自堪信為真實，足認被告金吉意土木包工業係具有一定之名稱及事務所，並有一定之目的及獨立財產，且設有代表人，核屬具備民事訴訟法第40條第3 項非法人團體要件之合夥事業，揆諸前揭說明，具有當事人能力，並以其負責人謝金武為其法定代理人，合先敘明。

貳、另按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定有明文。又按被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第2 項亦有明定。經查，原告起訴時，其所提「民事起訴狀」原僅列被告聯合美防火科技股份有限公司（以下簡稱聯合美公司）、裕豪金屬建材有限公司（以下簡稱裕豪公司）、趙月霞、金吉意土木包工業、謝金城等人（見本院卷一第4 頁），嗣後，原告於108 年4 月19日提出「民事訴之追加暨爭點整理狀」，追加被告九龍開發事業有限公司（以下簡稱九龍公司），並於同年6 月12日本院言詞辯論期日追加聲明：被告九龍公司應給付被告裕豪公司5,006,163 元，及自「民事訴之追加暨爭點整理狀」繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，並由原告代為受領（見本院卷一第112 頁及背面、第137 頁），核屬訴之追加，而前開「民事訴之追加暨爭點整理狀」繕本已於同年5 月2 日送達追加被告九龍公司等情，有本院送達證書在卷可稽（見本院卷一第132 頁），且被告聯合美公司、九龍公司、裕豪公司、趙月霞、金吉意土木包工業、謝金城等人均於同年6 月12日本院言詞辯論期日到場，並對於訴之追加無異議而為本案之言詞辯論（見本院卷一第137 頁背面至第138 頁背面），視為同意追加，合先敘明。

參、被告裕豪公司、趙月霞、金吉意土木包工業、謝金城等人經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

乙、實體方面：

壹、原告主張：

一、原告以統包方式向訴外人即業主臺北市政府衛生局承攬「臺北市政府觀光醫療暨健康保健中心新建統包工程」（下稱系爭新建統包工程），並於101 年3 月14日與被告裕豪公司簽訂「工程承攬合約書」及於102 年1 月3 日與被告裕豪公司簽訂「工程承攬追加合約書」（下稱系爭工程合約書），雙方約定原告將系爭新建統包工程之不鏽鋼防火窗工程（下稱系爭防火窗工程）分包予被告裕豪公司。嗣後，原告與被告裕豪公司、趙月霞、金吉意土木包工業、謝金城等人於102年9 月6 日簽訂「合約移轉契約書」（下稱系爭移轉契約書），雙方約定被告裕豪公司就系爭防火窗工程之相關契約權利義務由被告金吉意土木包工業承擔，並由被告裕豪公司、賴月霞、謝金城等人擔任連帶保證人。

二、被告裕豪公司將「內政部建築新技術、新工法、新設備及新材料認可通知書」影本2 份（發文日期101 年4 月20日，核准文號：內授營建管字第1010803369號，及發文日期101 年11月20日，核准文號：內授營建管字第1010811130號，下稱系爭認可通知書）交予原告，嗣經內政部於105 年6 月6 日以台內營字第10508065881 號函廢止系爭認可通知書，致業主臺北市政府衛生局認定系爭防火窗工程之防火窗，因不符合建築法令而不合格，並要求原告改正之。而原告於104 至105 年間多次以書面函文方式，催告被告金吉意土木包工業、被告裕豪公司、被告聯合美公司改正欠缺「合法之防火認可通知書」之狀態，惟被告皆無法取得合法之防火認可通知書，故原告依業主臺北市政府衛生局之指示，重新施作系爭防火窗工程，因而支出如附件之明細所示費用合計5,006,163 元，為此爰依系爭工程合約書第9 條、第17條、第19條約定，及依民法第227 條第1 項規定，請求被告金吉意土木包工業給付原告5,006,163 元，且前開數項請求權屬於選擇合併，請擇一判決原告勝訴。以及被告裕豪公司、賴月霞、謝金城等人應依系爭移轉契約書之約定，與被告金吉意土木包工業負連帶責任。

三、被告聯合美公司生產製造之不鏽鋼防火窗，因系爭認可通知書經內政部撤銷，自屬與其說明書或廣告內容不符而視為有欠缺。且原告與被告聯合美公司於104 年8 月19日進行協調會議（下稱系爭協調會），當時雙方達成契約合意，被告聯合美公司承諾保證取得防火認可書，然被告聯合美公司送請試驗，卻一直無法取得主管機關之防火認可，導致系爭防火窗工程之防火窗不符合建築法令，原告僅得依業主臺北市政府衛生局之要求，重新施作系爭防火窗工程，因而支出如附件之明細所示費用合計5,006,163 元，為此爰依民法第184條第1 項前段、第2 項、第191 條之1 規定，及依104 年8月19日達成之契約約定、民法第227 條第1 項規定，請求被告聯合美公司賠償原告所受損害5,006,163 元，且前開數項請求權屬於選擇合併，請擇一判決原告勝訴。

四、系爭防火窗工程係由被告裕豪公司向被告九龍公司採購由被告聯合美公司產製之推開窗及橫拉窗，再由被告裕豪公司負責安裝。而被告裕豪公司得依民法第227 條第1 項規定向被告九龍公司主張不完全給付之損害賠償責任，被告裕豪公司卻怠於行使權利，故原告依民法第242 條規定以自己名義行使不完全給付之損害賠償請求權。

五、原告於104 至105 年間以交付下列備忘錄及函文（下稱系爭備忘錄及函文）方式，催告被告金吉意土木包工業、裕豪公司、聯合美公司改正欠缺「合法之防火認可通知書」之狀態：

（一）由證人即原告公司人員胡德麟以傳真方式將原告104 年6月1 日備忘錄交予被告金吉意土木包工業、被告裕豪公司。

（二）由證人胡德麟以傳真方式將原告104 年6 月15日備忘錄交予被告金吉意土木包工業、被告裕豪公司、被告聯合美公司。

（三）以郵局單掛號寄送方式將原告104 年9 月21日備忘錄交予被告聯合美公司。

（四）以郵局單掛號寄送方式將原告105 年4 月18日105 坤造字第024號函交予被告聯合美公司。

（五）以郵局單掛號寄送方式將原告105 年8 月22日105 坤造字第099號函交予被告金吉意土木包工業、被告裕豪公司、被告聯合美公司。

（六）以郵局單掛號寄送方式將原告105 年10月28日105 坤造字第120號函交予被告聯合美公司。

六、本件訴之聲明第1至3項屬於不真正連帶債務關係。

七、並聲明：（一）被告聯合美公司應給付原告5,006,163 元，及自「民事起訴狀」繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。（二）被告金吉意土木包工業、謝金城、裕豪公司、趙月霞應連帶給付原告5,006,163 元，及自「民事起訴狀」繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。（三）被告九龍公司應給付被告裕豪公司5,006,163 元，及自「民事訴之追加暨爭點整理狀」繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並由原告代為受領。（四）前開3項聲明，任一被告給付時，於其給付範圍內，其餘被告免清償之責。

（五）願供擔保，請准宣告假執行。

貳、被告聯合美公司與九龍公司則以：

一、被告裕豪公司就系爭防火窗工程，僅向被告九龍公司購買玻璃，並未包含窗框、五金配件及施工，自不適用系爭認可通知書。且該批玻璃係依被告裕豪公司要求，中間不灌入防火膠層，呈現中空構造，被告九龍公司並已出具切結書載明該批玻璃未經防火實驗室測試通過，顯無民法第227 條規定不完全給付之情事。

二、依105 年10月4 日「臺北市政府觀光醫療暨健康保健中心新建統包工程」防火窗第2 次討論會議紀錄記載，前開玻璃之防火性能及風雨試驗均符合相關法規及統包契約規定，自不構成民法第184 條第1 項前段、第2 項、第191 條之1 規定侵權行為要件。

三、系爭協調會提及耐火試驗、防火窗取樣製作試燒安裝等事項，被告聯合美公司已委託訴外人明道學校財團法人明道防火實驗室完成試驗。及系爭協調會提及風雨試驗，被告聯合美公司亦已委託訴外人三固鋁業股份有限公司完成試驗。至於系爭協調會提及申請認可書乙節，其流程為先通過實驗室進行耐火試驗及風雨試驗之驗證，再由國立台灣科技大學（建築性能規格評定中心）進行評定，通過評定後才能申請取得認可書，系爭防火窗工程之防火窗玻璃雖已通過耐火試驗及風雨試驗，然因國立台灣科技大學（建築性能規格評定中心）以各種理由質疑，被告聯合美公司雖一再說明澄清，國立台灣科技大學（建築性能規格評定中心）仍以玻璃係在大陸生產，而不願通過評定。再者，原告未能通過評定，竟未依系爭協調會第4 條約定通知被告聯合美公司，亦應負與有過失之責任。

四、原告提出如附件之明細所示金額，其報價明顯過高，並不合理，故原告對於損害之發生或擴大與有過失等語資為抗辯。

五、並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免假執行。

參、被告金吉意土木包工業與謝金城均未於最後言詞辯論期日到庭，據其前此到庭陳稱：

一、系爭防火窗工程係由被告裕豪公司負責購買防火窗，並於102 年9 月6 日之前已施作完成，之後因被告裕豪公司財務問題而轉讓契約，被告金吉意土木包工業僅派人幫忙收尾，故系爭防火窗工程並非被告金吉意土木包工業施作工項，被告金吉意土木包工業無須負責。

二、原告所提系爭備忘錄及函文，被告金吉意土木包工業與謝金城均無印象，且對原告提出如附件之明細所示金額有意見等語資為抗辯。

三、並聲明：原告之訴駁回。

肆、被告裕豪公司與趙月霞均未於最後言詞辯論期日到庭，據其前此到庭陳稱：

一、被告裕豪公司係向被告九龍公司購買玻璃，且系爭防火窗工程施作時，系爭認可通知書尚未經撤銷。況本件發生之初，於103 年底至104 年初多次協商，被告裕豪公司表示願就現場施作之不鏽鋼防火窗樣式再行送防火實驗中心檢測，若未通過，再行更換，然原告未曾要求被告裕豪公司進行測試或更換，並與被告聯合美公司達成協議，被告裕豪公司未獲通知參與，故其所造成損失，被告裕豪公司無負擔之責。

二、原告所提系爭備忘錄及函文，被告裕豪公司與趙月霞均無印象，且對於原告提出如附件之明細所示金額有意見等語資為抗辯。

三、並聲明：原告之訴駁回。

伍、本院之判斷：

一、關於被告金吉意土木包工業、謝金城、裕豪公司、趙月霞等人部分：

（一）原告主張：原告以統包方式向訴外人即業主臺北市政府衛生局承攬「臺北市政府觀光醫療暨健康保健中心新建統包工程」（即系爭新建統包工程），並於101 年3 月14日與被告裕豪公司簽訂「工程承攬合約書」及於102 年1 月3日與被告裕豪公司簽訂「工程承攬追加合約書」（即系爭工程合約書），雙方約定原告將系爭新建統包工程之不鏽鋼防火窗工程（即系爭防火窗工程）分包予被告裕豪公司。嗣後，原告與被告裕豪公司、趙月霞、金吉意土木包工業、謝金城等人於102 年9 月6 日簽訂合約移轉契約書（即系爭移轉契約書），雙方約定被告裕豪公司就系爭防火窗工程之相關契約權利義務由被告金吉意土木包工業承擔，並由被告裕豪公司、賴月霞、謝金城等人擔任連帶保證人等情，業據其提出「工程承攬合約書」、「工程承攬追加合約書」、「合約移轉契約書」等影本為證（見本院卷一第9 至21頁背面、第45頁及背面），並為被告金吉意土木包工業、謝金城、裕豪公司、趙月霞等人所不爭執（見本院卷一第172 、174 頁），自堪信為真實。

（二）原告主張：被告裕豪公司將「內政部建築新技術、新工法、新設備及新材料認可通知書」影本2 份（發文日期101年4 月20日，核准文號：內授營建管字第1010803369號，及發文日期101 年11月20日，核准文號：內授營建管字第1010811130號，即系爭認可通知書）交予原告，嗣經內政部於105 年6 月6 日以台內營字第10508065881 號函廢止系爭認可通知書，致業主臺北市政府衛生局認定系爭防火窗工程之防火窗，因不符合建築法令而不合格，並要求原告改正等情，業據其提出「內政部建築新技術、新工法、新設備及新材料認可通知書」、內政部營建署網站列印資料、啟達聯合建築師事務所105 年10月6 日105 啟聯980400-25號 函、臺北市政府衛生局105 年10月17日北市衛企字第10538037800 號函及105 年10月4 日「臺北市政府觀光醫療暨健康保健中心新建統包工程」防火窗第2 次討論會議紀錄等影本為證（見本院卷一第32頁背面至第33頁、第46至49頁），並為被告金吉意土木包工業、謝金城、裕豪公司、趙月霞等人所不爭執（見本院卷一第172 、174頁），自堪信為真實。

（三）又原告固主張：原告於104 至105 年間多次以交付下列備忘錄及函文（即系爭備忘錄及函文）方式，催告被告金吉意土木包工業與裕豪公司改正欠缺「合法之防火認可通知書」之狀態：1.由證人胡德麟以傳真方式將原告104 年6月1 日備忘錄交予被告金吉意土木包工業與裕豪公司。2.由證人胡德麟以傳真方式將原告104 年6 月15日備忘錄交予被告金吉意土木包工業與裕豪公司。3.以郵局單掛號寄送方式將原告105 年8 月22日105 坤造字第099 號函交予被告金吉意土木包工業與裕豪公司等情，並提出系爭備忘錄及函文等影本為證（見本院卷一第200 、201 、204 頁，並聲請傳喚證人胡德麟，惟查：

1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。而原告主張前情，為被告金吉意土木包工業與裕豪公司所否認，揆諸前揭說明，原告就其主張前情，應負舉證責任。

2.證人即原告公司人員胡德麟於109 年4 月29日本院言詞辯論期日具結證稱：「（提示原告於108 年11月29日提出『「民事準備（二）狀」』之原證10文件共計6 張〈見本院卷一第200 至205 頁〉，有無見過？）這6張文件我都有看過。（原告於何時以何種方式將前開原證10文件交予收文者？收文者於何時收到？）1.鈞院卷一第200 頁：是要通知被告金吉意土木包工業跟被告裕豪公司做推拉窗的風雨試驗（1 ）金吉意土木包工業：當初我於發文日104 年6 月1 日以傳真方式傳真給被告金吉意土木包工業，我沒有跟對方確認他有沒有收到。（2 ）裕豪金屬建材有限公司：當初我於發文日104 年6 月1 日以傳真方式傳真給被告裕豪公司，我沒有跟對方確認他有沒有收到。2.鈞院卷一第201 頁：是要通知依照104 年6 月1 日前開備忘錄辦理取得內政部核發認可通知書，通知被告裕豪公司、被告金吉意土木包工業、被告聯合美公司。（1 ）金吉意土木包工業：我於發文日期104 年6 月15日以傳真方式傳給被告金吉意土木包工業，我沒有跟對方確認有沒收到。（2）裕豪金屬建材有限公司：我於發文日期104 年6 月15日以傳真方式傳給被告裕豪公司，我沒有跟對方確認有沒收到。（3）聯合美防火科技股份有限公司：我於發文日期104 年6 月15日以傳真方式傳給被告聯合美公司，我沒有跟對方確認有沒收到。3.鈞院卷一第202 頁：是要通知被告聯合美公司配合防火窗的後續耐火試驗及風雨試驗的相關防火窗製造完成期程。（1）聯合美防火科技股份有限公司：由蕭秉榮以郵局掛號方式寄送，我沒有經手，所以對方有沒有收到我不瞭解，蕭秉榮是工地主任，所以他有經手的部分我瞭解。4.鈞院卷一第203 頁：是請被告聯合美公司加速協助取得內政部建築新技術、新工法、新設備及新材料認可通知書的辦理作業。（1）聯合美防火科技股份有限公司：由原告公司的人員以郵局掛號方式寄送，我沒有經手，所以對方有沒有收到我不瞭解，至於當時原告公司承辦人員姓名因為時間太久我忘記了。5.鈞院卷一第204 頁：就是請被告裕豪公司、被告金吉意土木包工業、被告聯合美公司提出臺北市觀光醫療保健中心工程乙案防火窗之內政部建築新技術、新工法、新設備及新材料認可通知書，文件是由原告公司人員以郵局掛號方式寄出，我沒有經手，所以對方有沒有收到我不瞭解，發文是由原告公司人員處理，我不知道承辦人員的姓名。6.鈞院卷一第205 頁：是通知被告聯合美公司提出防火窗之內政部建築新技術、新工法、新設備及新材料認可通知書，文件是由原告公司人員以郵局掛號方式寄出，我沒有經手，所以對方有沒有收到我不瞭解，發文是由原告公司人員處理，我不知道承辦人員的姓名。」等語（見本院卷二第265 至267頁）。

3.觀諸上開證人胡德麟之證詞，雖提及其曾向被告金吉意土木包工業與裕豪公司傳真系爭備忘錄，然亦表明其未曾向被告金吉意土木包工業或裕豪公司確認有無收到系爭備忘錄，況遍查全卷並無任何相關傳真紀錄以資佐證，自難僅據上開證人胡德麟之證詞而逕認系爭備忘錄已合法送達被告金吉意土木包工業或裕豪公司。

4.另上開證人胡德麟之證詞已表明其未曾經手郵寄系爭函文，且觀諸原告提出掛號函件執據影本（見本院卷二第205頁），充其量僅顯示於105 年8 月24日郵寄信函並自貼郵票情形，尚難據此逕認系爭函文已合法送達被告金吉意土木包工業或裕豪公司。

5.此外，原告復未就其主張前情，提出其他證據以實其說，自難信為真實。從而，原告主張因內政部廢止系爭認可通知書，致業主臺北市政府衛生局認定系爭防火窗工程之防火窗，不符合建築法令而不合格乙節，原告未曾催告或定有期限催告被告金吉意土木包工業與裕豪公司補正。至原告主張前情，尚非可採。

（四）另原告雖主張：原告依業主臺北市政府衛生局之指示，重新施作系爭防火窗工程，因而支出如附件之明細所示費用合計5,006,163 元，為此爰依系爭工程合約書第9 條、第17條、第19條約定，及依民法第227 條第1 項規定，請求被告金吉意土木包工業給付原告5,006,163 元，且被告裕豪公司、賴月霞、謝金城等人應依系爭移轉契約書之約定，與被告金吉意土木包工業負連帶責任等情，然查：1.按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227 條第1 項定有明文。次按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，民法第229 條亦有明定。

2.復按定作人直接行使不完全給付責任之損害賠償請求權時，應回歸民法債編通則有關「不完全給付」之規範，並適用同法第227 條第1 項規定，若其瑕疵給付可能補正者，依給付遲延之規定行使其權利；其不能補正時，則依給付不能之規定發生法律效果。因此，定作人對於有瑕疵之工作原得拒絕受領；倘已受領，並因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，而該瑕疵為承攬人可能補正，其補正給付無確定期限者，定作人於行使上開損害賠償請求權，必先依民法第229條第2項或第3項規定，催告或定有期限催告承攬人補正而未為給付後，承攬人自受催告或自期限屆滿時起，負遲延責任，定作人亦於此時始得謂有該項損害賠償請求權存在（最高法院101 年度臺上字第661 號民事裁判意旨參照）。

3.原告主張因內政部廢止系爭認可通知書，致業主臺北市政府衛生局認定系爭防火窗工程之防火窗，不符合建築法令而不合格乙節，原告未曾催告或定有期限催告被告金吉意土木包工業與裕豪公司補正等情已如前述，揆諸前揭說明，原告顯無從依民法第227 條第1 項規定向被告金吉意土木包工業與裕豪公司行使損害賠償請求權，被告裕豪公司、賴月霞、謝金城等人亦無需依系爭移轉契約書約定，與被告金吉意土木包工業負連帶責任，則原告主張前情，尚非可採。

4.依系爭工程合約書第9 條記載：「工程監督：甲方（指原告，下同）所派於工地之工程人員，有監督工程及指示乙方（指被告裕豪公司，下同）之權，甲方如發現乙方工人技能低劣，工作怠忽或不聽指揮，得隨時通知乙方更換之。如所作工程草率，材料窳劣、不合規定者，得通知乙方限期改善，如情節重大者並需要求拆除重做，其損失概由乙方負擔。如乙方逾期未改善，應要求乙方全部或局部停工，至乙方改善經甲方認可後始可復工，…，若乙方未能在甲方規定之期限改善，甲方可收回自辦另覓包商施工，其損失費用概由乙方負責，…。」等語（見本院卷一第10頁背面），足見依系爭工程合約書第9 條約定，原告須先定期通知被告金吉意土木包工業與裕豪公司改善缺失，如被告金吉意土木包工業與裕豪公司逾期未改善，原告始得另覓包商施工並向被告金吉意土木包工業與裕豪公司請求其損失費用。而原告主張因內政部廢止系爭認可通知書，致業主臺北市政府衛生局認定系爭防火窗工程之防火窗，不符合建築法令而不合格乙節，原告未曾催告或定有期限催告被告金吉意土木包工業與裕豪公司補正等情已如前述，揆諸前揭說明，原告顯無從依系爭工程合約書第9 條約定請求被告金吉意土木包工業與裕豪公司賠償因其另覓包商施工而支出費用，被告裕豪公司、賴月霞、謝金城等人亦無需依系爭移轉契約書之約定，與被告金吉意土木包工業負連帶責任，則原告主張前情，尚非可採。

5.依系爭工程合約書第17條記載：「逾期罰則：1.乙方如不依規定日期開工或完工；不按預定進度表之每階段進度施工日期完工或合約有效期內不於甲方通知期限內改善缺失時，應自各該期限之翌日起每逾一日，依工程總價之千分之三計算罰款。…。4.本合約因可歸責於乙方事由所引起之各項訴訟費用、律師費用、罰款、損害賠償或乙方須負擔負責之費用……等，甲方得在乙方本工程未領款項內扣除或提示保證票據，如有不足仍得向乙方或其保證人追索之。」等語（見本院卷一第12頁及背面），足見依系爭工程合約書第17條約定，原告須先定期通知被告金吉意土木包工業與裕豪公司改善缺失，如被告金吉意土木包工業與裕豪公司逾期未改善，原告始得計算罰款。而原告主張因內政部廢止系爭認可通知書，致業主臺北市政府衛生局認定系爭防火窗工程之防火窗，不符合建築法令而不合格乙節，原告未曾催告或定有期限催告被告金吉意土木包工業與裕豪公司補正等情已如前述，揆諸前揭說明，原告顯無從依系爭工程合約書第17條約定請求被告金吉意土木包工業與裕豪公司賠償因其另覓包商施工而支出費用，被告裕豪公司、賴月霞、謝金城等人亦無需依系爭移轉契約書之約定，與被告金吉意土木包工業負連帶責任，則原告主張前情，尚非可採。

6.依系爭工程合約書第19條記載：「保固：1.本工程自驗收合格日起由乙方保固2 年，…，保固期內如因工程品質不良或施工不當所引起之損壞應由乙方無償修復。2.如屬乙方責任，乙方應於甲方通知期限內修繕完成，如因逾期或乙方拒不修繕，甲方得自行雇工修繕，並依本契約第十七條第一項規定辦理，其衍生費用概由乙方本工程之保固款扣除，若有不足則比照本合約相關規定辦理求償。」等語（見本院卷一第13頁），足見依系爭工程合約書第19條約定，原告須先定期通知被告金吉意土木包工業與裕豪公司修繕，如被告金吉意土木包工業與裕豪公司逾期未修繕，原告始得自行僱工修繕並向被告金吉意土木包工業與裕豪公司請求其所支出費用。而原告主張因內政部廢止系爭認可通知書，致業主臺北市政府衛生局認定系爭防火窗工程之防火窗，不符合建築法令而不合格乙節，原告既未曾催告或定有期限催告被告金吉意土木包工業與裕豪公司補正等情已如前述，揆諸前揭說明，原告顯無從依系爭工程合約書第19條約定請求被告金吉意土木包工業與裕豪公司給付因其另覓包商施工而支出費用，被告裕豪公司、賴月霞、謝金城等人亦無需依系爭移轉契約書之約定，與被告金吉意土木包工業負連帶責任，則原告主張前情，尚非可採。

（五）綜上以析，原告主張：依系爭工程合約書第9 條、第17條、第19條約定，及依民法第227 條第1 項規定，請求被告金吉意土木包工業、謝金城、裕豪公司、趙月霞應連帶給付原告如附件之明細所示費用合計5,006,163 元等情，難認有據，無從准許。

二、關於被告九龍公司部分：

（一）原告主張：系爭防火窗工程係由被告裕豪公司向被告九龍公司採購由被告聯合美公司產製之推開窗及橫拉窗，再由被告裕豪公司負責安裝，被告裕豪公司得依民法第227 條第1 項規定向被告九龍公司主張不完全給付之損害賠償責任等情，被告則辯稱：被告裕豪公司係向被告九龍公司購買玻璃，並未包含窗框、五金配件及施工。且該批玻璃係依被告裕豪公司要求，中間不灌入防火膠層，呈現中空構造，被告九龍公司並已出具切結書載明該批玻璃未經防火實驗室測試通過等情，經查：

1.依卷附被告裕豪公司與九龍公司於102 年6 月4 日簽訂「防火窗買賣合約書」影本第2 條記載：「工程名稱：台北市政府觀光醫療暨健康保健中心新建統包工程」」等語，及第5 條記載：「本合約買賣標的物玻璃（不含窗框、五金配件及施工），雙方議定總價款為新台幣陸拾伍萬陸仟捌佰捌拾元整（含稅）」等語（見本院卷一第104 、105頁）。及依卷附被告裕豪公司與九龍公司於102 年6 月4日簽訂「切結書」記載：「一、乙方（指被告九龍公司）所賣予甲方（指被告裕豪公司）之防火玻璃，規格及數量依照雙方簽核之報價單內容為主（詳見合約編號：10205014）。二、此批玻璃依甲方要求，中間不灌入防火膠層呈現中空構造，乙方概不負責後續驗證之過程，此未經防火實驗室測試通過，特此告知，但甲方執意要求此製作方式，於後，乙方不負責驗證。…。」等語（見本院卷一第109 頁）。綜上，足認被告裕豪公司就系爭防火窗工程，僅向被告九龍公司購買防火玻璃，並未包含窗框、五金配件及施工，且該批玻璃係依被告裕豪公司要求，中間不灌入防火膠層，呈現中空構造，被告九龍公司並已出具切結書告知該批玻璃未經防火實驗室測試通過。

2.觀諸系爭認可通知書影本（發文日期101 年4 月20日，核准文號：內授營建管字第1010803369號）之「產品名稱（型號）」欄記載「夢想家防火推開窗」等字樣，及「主要材料或構件」欄記載：「3.主要構成材料：（1 ）防火玻璃：由臺灣恆保防火玻璃廠有限公司生產…，玻璃組成（2 層玻璃（鋼化玻璃）＋1 層膠，…。（2 ）框架材料：…。」等語（見本院卷一第32頁背面），及觀諸系爭認可通知書影本（發文日期101 年11月20日，核准文號：內授營建管字第1010811130號）之「產品名稱（型號）」欄記載「夢想家防火橫拉窗」等字樣，及「主要材料或構件」欄記載：「3.主要構成材料：（1 ）複層型玻璃：由鶴山市恆保防火玻璃廠有限公司生產之防火玻璃，…。（2 ）框架材料：…。」等語（見本院卷一第33頁），足見系爭認可通知書影本所載產品「夢想家防火推開窗」及「夢想家防火橫拉窗」，其主要構成材料均包含玻璃及框架。

3.綜上以析，系爭認可通知書影本所載產品「夢想家防火推開窗」及「夢想家防火橫拉窗」，其主要構成材料均包含玻璃及框架，而被告裕豪公司就系爭防火窗工程，僅向被告九龍公司購買防火玻璃，且該批玻璃係依被告裕豪公司要求，中間不灌入防火膠層，呈現中空構造，被告九龍公司並已告知該批玻璃未經防火實驗室測試通過，則原告主張因內政部廢止系爭認可通知書，致業主臺北市政府衛生局認定系爭防火窗工程之防火窗，不符合建築法令而不合格乙節，顯非可歸責於被告九龍公司，被告裕豪公司自無從依民法第227 條第1 項規定向被告九龍公司主張不完全給付之損害賠償責任。

（二）從而，原告主張：依民法第242 條規定以自己名義行使被告裕豪公司得依民法第227 條第1 項規定向被告九龍公司主張不完全給付之損害賠償請求權，請求被告九龍公司應給付被告裕豪公司5,006,163 元，並由原告代為受領等情，難認有據，無從准許。

三、關於被告聯合美公司部分：

（一）原告主張：被告聯合美公司生產製造之不鏽鋼防火窗，因系爭認可通知書經內政部撤銷，自屬與其說明書或廣告內容不符而視為有欠缺，為此爰依民法第184 條第1 項前段、第2 項、第191 條之1 規定，請求被告聯合美公司賠償原告所受損害等情，為被告所否認並以前詞置辯，復查：1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184 條定有明文。

2.次按商品製造人因其商品之通常使用或消費所致他人之損害，負賠償責任。但其對於商品之生產、製造或加工、設計並無欠缺或其損害非因該項欠缺所致或於防止損害之發生，已盡相當之注意者，不在此限。前項所稱商品製造人，謂商品之生產、製造、加工業者。其在商品上附加標章或其他文字、符號，足以表彰係其自己所生產、製造、加工者，視為商品製造人。商品之生產、製造或加工、設計，與其說明書或廣告內容不符者，視為有欠缺。商品輸入業者，應與商品製造人負同一之責任，民法第191 條之1亦有明定。

3.查系爭認可通知書影本所載產品「夢想家防火推開窗」及「夢想家防火橫拉窗」，其主要構成材料均包含玻璃及框架，而被告裕豪公司就系爭防火窗工程，僅向被告九龍公司購買防火玻璃，且該批玻璃係依被告裕豪公司要求，中間不灌入防火膠層，呈現中空構造，被告九龍公司並已告知該批玻璃未經防火實驗室測試通過等情已如前述，可見系爭防火窗工程之防火窗與系爭認可通知書影本所載產品，二者截然不同，尚難僅以系爭認可通知書經內政部撤銷乙節而逕行推論被告聯合美公司生產、製造或加工、設計之商品，與其說明書或廣告內容有何不符之情形，自無適用民法第184 條第1 項前段、第2 項、第191 條之1 規定之餘地，則原告主張前情，尚非可採。

（二）原告主張：原告與被告聯合美公司於104 年8 月19日進行協調會議（即系爭協調會），當時雙方達成契約合意，被告聯合美公司承諾保證取得防火認可書，然被告聯合美公司送請試驗，卻一直無法取得主管機關之防火認可，導致系爭防火窗工程之防火窗不符合建築法令，原告僅得依業主臺北市政府衛生局之要求，重新施作系爭防火窗工程，因而支出如附件之明細所示費用合計5,006,163 元，為此爰依104 年8 月19日達成之契約約定、民法第227 條第1項規定，請求被告聯合美公司賠償原告所受損害等情，被告則辯稱：系爭協調會提及耐火試驗，被告聯合美公司已委託訴外人明道學校財團法人明道防火實驗室完成試驗，及系爭協調會提及風雨試驗，被告聯合美公司亦已委託訴外人三固鋁業股份有限公司完成試驗，至於申請認可書則因國立台灣科技大學（建築性能規格評定中心）以玻璃係在大陸生產，而不願通過評定，致無法申請取得認可書等語，又查：

1.原告主張其與被告聯合美公司於104 年8 月19日進行協調會議乙節，業據其提出會議紀錄影本為證（見本院卷一第69頁），並為被告聯合美公司所不爭執（見本院卷一第176 頁），自堪信為真實。

2.依前開會議紀錄記載：「一、依104.05.27 會勘紀錄辦理取樣，並取得完整試驗報告。後續事宜委託聯合美公司辦理耐火試驗及風雨試驗。二、風雨試驗費用及防火測試費用及台科大評定費用由坤福公司支付（以支付一次為原則）。三、防火窗取樣製作試燒安裝等事宜由坤福公司支付聯合美公司NT＄400000整（含稅）並保證取得認可書。若有多次試驗產生費用與坤福公司無涉。四、經坤福公司通知後，辦理後續事宜。…。」等語，足見原告與被告聯合美公司於104 年8 月19日進行系爭協調會，雙方約定原告委託被告聯合美公司辦理耐火試驗、風雨試驗及取得認可書，且風雨試驗費用、防火測試費用、評定費用均由原告支付，及防火窗取樣製作試燒安裝等事宜則由原告支付被告聯合美公司400,000 元。

3.被告辯稱：系爭協調會提及耐火試驗，被告聯合美公司已委託訴外人明道學校財團法人明道防火實驗室完成試驗，及系爭協調會提及風雨試驗，被告聯合美公司亦已委託訴外人三固鋁業股份有限公司完成試驗等情，業據其提出「明道學校財團法人明道防火實驗室建築用防火推開窗耐火性能驗證試驗報告書」、「明道學校財團法人明道防火實驗室建築用防火橫拉窗耐火試驗報告書」、「三固鋁業股份有限公司門窗風雨試驗報告」等影本為證（見本院卷一第214 至284 頁），核與卷附105 年10月4 日「臺北市政府觀光醫療暨健康保健中心新建統包工程」防火窗第2 次討論會議紀錄影本記載：「…。貳、業務單位報告：一、本案係內政部營建署函轉本工程（102 使字第0332號）防火窗遭民眾舉報『採用聯合美防火科技股份有限公司產製之夢想家防火推開窗及夢想家防火橫拉窗，其窗框及玻璃涉有與原核定新材料認可通知書之核准標準不符』，經104 年5 月27日會同各單位共同辦理防火窗會勘，並由工程廠商坤福營造股份有限公司依會勘結論接續辦理取樣試驗作業，又於104 年11月25日現場會勘完成取窗送實驗室進行防火試驗，今坤福已於105 年6 月20日取得『防火橫拉窗耐火試驗報告』及『推開窗耐火性能驗證試驗報告』各1 份，經工程司啟達聯合建築師事務所判定符合『30分鐘防火時效（不具任何阻熱性能建築用防火窗）』，並表示本案防火窗規格疑義經坤福辦理現場取樣送實驗室試驗，其防火性能及風雨試驗均符合相關法規及統包契約規定。…。」等語（見本院卷一第48頁背面），及與卷附啟達聯合建築師事務所109 年1 月17日109 啟聯980400-001號函記載：「…二、旨揭105 年10月4 日臺北市政府衛生局召開討論會議，本所共派三位同仁出席（詳會議簽到表）。三、經查本所同仁會中報告：『……防火性能及風雨試驗均符合相關法規及統包契約規定。』係指實驗室出具之試驗報告書，試驗件之試驗結果符合規定。…。」等語（見本院卷二第91頁），均大致相符，是以，被告所辯前情，尚屬有據，應堪採信，足認原告於104 年8 月19日系爭協調會委託被告聯合美公司辦理耐火試驗及風雨試驗，被告聯合美公司已分別委託明道學校財團法人明道防火實驗室、三固鋁業股份有限公司完成試驗，且該試驗結果已符合相關法規及系爭新建統包工程契約規定。

4.被告辯稱：因國立台灣科技大學（建築性能規格評定中心）以玻璃係在大陸生產，而不願通過評定，致無法申請取得認可書等情，核與原告提出國立台灣科技大學（建築性能規格評定中心）105 年9 月30日建評字第2016093001號書函影本之「受文者」欄記載：「聯合美防火科技股份有限公司」等字樣，及「主旨」欄記載：「有關貴公司寄送申請『防火橫拉窗』及『防火推開窗』建築新技術新工法新設備及新材料性能規格評定申請書兩案，復如說明，請查照。」等語，以及「說明」欄記載：「…。三、『防火橫拉窗』及『防火推開窗』為中國大陸進口玻璃，請由原生產者詳述玻璃之成分及類型；原生產人授權代理證明文件請附正本，並且授權應有日期及授權時間。進口報單之防火玻璃數量與防火玻璃訂購確認單之數量不符，無法確認該批進口玻璃與鶴山市恆保防火玻璃廠有限公司之直接關係，另訂購方為大鼎能源股份有限公司，而進口報單為九龍開發事業有限公司，耐火試驗報告之委託人為聯合美防火科技股份有限公司，其間之關係為何應請釐清。欲進行使用於外牆時，請附風雨實驗報告書及框料之鹽水噴霧實驗。四、耐火試驗報告也應依原生產人授權代理證明文件詳細註明成分及類型，非僅以防火玻璃一詞替代，耐火試驗報告內容及申請書尚不符評定之要求。…。六、所提送之資料無法符合評定申請，…。」等語（見本院卷一第171 頁及背面），大致相符，是以，被告所辯前情，尚屬有據，應堪採信，足認被告聯合美公司就防火橫拉窗及防火推開窗，曾委託國立台灣科技大學（建築性能規格評定中心）處理評定申請事宜，經國立台灣科技大學（建築性能規格評定中心）以中國大陸進口玻璃需由原生產者詳述其成分及類型，並檢附原生產人授權代理證明文件正本，及應釐清訂購者即訴外人大鼎能源股份有限公司、進口者被告九龍公司、耐火試驗報告之委託人被告聯合美公司間關係為由，認為無法符合評定申請。

5.參以，系爭認可通知書影本記載「夢想家防火推開窗」之主要構成材料之一「防火玻璃」，係由訴外人臺灣恆保防火玻璃廠有限公司生產，及「夢想家防火橫拉窗」之主要構成材料之一「複層型玻璃」，係由訴外人鶴山市恆保防火玻璃廠有限公司生產等情已如前述，綜上，足認評定申請因涉及須由玻璃原生產者即臺灣恆保防火玻璃廠有限公司與鶴山市恆保防火玻璃廠有限公司詳述玻璃之成分及類型，並提供授權代理證明文件正本，及由訂購者訴外人大鼎能源股份有限公司與進口者被告九龍公司說明渠等之間關係等事項，致無法符合評定申請，應非可歸責於被告聯合美公司。

6.綜上以析，原告於104 年8 月19日系爭協調會委託被告聯合美公司辦理耐火試驗、風雨試驗及取得認可書，其中耐火試驗與風雨試驗，被告聯合美公司已分別委託訴外人明道學校財團法人明道防火實驗室及三固鋁業股份有限公司完成試驗，且該試驗結果已符合相關法規及系爭新建統包工程契約規定，至於認可書則因涉及須由玻璃原生產者即臺灣恆保防火玻璃廠有限公司與鶴山市恆保防火玻璃廠有限公司詳述玻璃之成分及類型，並提供授權代理證明文件正本，及由訂購者訴外人大鼎能源股份有限公司與進口者被告九龍公司說明渠等之間關係，致無法符合評定申請，應非可歸責於被告聯合美公司，自無適用民法第227 條第1 項規定之餘地。則原告主張前情，尚非可採。

（三）從而，原告主張：依民法第184 條第1 項前段、第2 項、第191 條之1 規定，及依104 年8 月19日達成之契約約定、民法第227 條第1 項規定，請求被告聯合美公司賠償原告所受損害合計5,006,163 元等情，難認有據，無從准許。

四、綜上所述，原告主張依系爭工程合約書第9 條、第17條、第19條約定，及依民法第227 條第1 項規定，請求被告金吉意土木包工業、謝金城、裕豪公司、趙月霞應連帶給付原告5,00 6,163元，及自「民事起訴狀」繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；及依民法第242 條、第227 條第1 項規定，請求被告九龍公司應給付被告裕豪公司5,006,163 元，及自「民事訴之追加暨爭點整理狀」繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並由原告代為受領；以及依民法第184 條第1項前段、第2 項、第191 條之1 規定，及依104 年8 月19日達成之契約約定、民法第227 條第1 項規定，請求被告聯合美公司應給付原告5,006,163 元，及自「民事起訴狀」繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息等情，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回。

五、兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

臺灣臺中地方法院民事第六庭