臺灣臺中地方法院108年度建字第164號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺中地方法院
• 裁判日期: 110 年 06 月 02 日

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　108年度建字第164號原　　　告　廖國竣
訴訟代理人　王博鑫律師
複　代理人　王思穎律師
李怡君律師
被　　　告　游聖賢

林進瑞
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國110 年5 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）被告游聖賢承攬原告之臺中市○○區○○里○○路000 號房屋之後院增建工程（下稱系爭工程），雙方於民國107
年8 月8 日簽立工程承攬合約書（下稱系爭契約），工程總價為新臺幣（下同）360 萬元，並由被告林進瑞擔任連帶保證人。依系爭契約第12條第10項約定，被告游聖賢應於開工日（即107 年8 月9 日）起120 日內完成外部貼磚工程，並拆除外部鷹架、且系爭契約第12條第11項約定，被告游聖賢應於開工日起210 日內向原告報竣驗收；詎料，被告游聖賢竟遲至108 年4 月11日始拆除外部鷹架，已有遲延在先；開工後迄今尚有第8 、12、13期均未施作，被告游聖賢非但未盡速依約完成系爭工程進度，系爭工程施工草率，不僅漏為重設陰井、貼磚工程粗糙且未將三樓電管線埋入牆壁，甚於108 年5 月31日即擅自停工、不再進場施作，更於同年6 月17日片面表示不願意施作而逕自撤出工地，致原告損失甚鉅，原告業於108 年7 月29日以存證信函解除系爭契約，並請求賠償。然被告2 人迄今仍拒絕賠償，則依系爭契約第12條第10、11項、第18條第1
項第2 、3 款、第3 項約定，應給付原告未如期完工之賠償金72萬元及違約金72萬元，共計144 萬元。並聲明：1.被告游聖賢、林進瑞應連帶給付原告144 萬元，及自本支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；2.願供擔保，請准宣告假執行。
（二）對被告答辯之陳述：
只要被告完成每期之工程進度，原告即會遵期給付相應之工程款。依系爭契約第18條第6 項，鄰地或鄰房進行協調乃係被告之責任，則原告豈會無故自攬責任而與隔壁鄰居協調星期六、日及國定例假日不得進場施工，況被告實際上仍有在星期六、日施作工程。被告對於107 年8 月9 日為農曆七月前2 天，所以提前拜拜之抗辯並無盡證明之責，自應承擔不利益之風險。被告固提出交通部中央氣象局台中氣象站之逐日雨量資料，稱屬系爭契約雨天排除部分，但被告仍應舉證證明系爭工程施作期間工地確實有降雨之情形，始能將下雨之天數予以扣除，根據原告計算應為34日雨天。縱認被告之意係以109 年8 月13日為開工日，被告至遲也應於107 年12月29日完成外部貼磚工程，並拆除外部鷹架，然至108 年4 月9 日外部鷹架仍未拆除亦未報竣驗收。原告早於107 年8 月8 日即將鑰匙遙控器交予被告，其後係因被告單方表示不欲繼續施作工程、擅自停工、違約，原告始更換門鎖，原告不知被告所述之生財工具係指何物，且該項指控亦與本案無關。被告已於原告所提之協議書中，自承系爭工程確實存有瑕疵並親自簽名，又原告於被告等不繼續施作工程後，另請他公司接續補正因被告等施作不完全而生之瑕疵，是現瑕疵已不復存在，鑑定已無實益，併此敘明。
二、被告則以：
系爭契約為兩造所親簽，系爭工程確實沒有報竣工，這是違章建築、二次施工，沒有審查程序，工程開工日、施工進度，請求送鑑定。伊否認107 年8 月9 日開工，只是因遇農曆七月而提前2 天拜拜，原告應提出開工報告書，確認開工日期。系爭工程總工期210 日，被告於107 年8 月13日開工，原預計108 年3 月10日完工，但原告父親與隔壁咖啡店協調星期六、日及國定例假日不得進場施工，避免影響隔壁咖啡店做生意及怕人舉報，108 年9 月30日才能完工報竣驗收。但自107 年8 月13日至108 年7 月29日原告寄存證信函解約之日止，星期六、日及國定例假日共113 天，降雨天共75天，共188 天，107 年8 月13日至108 年7 月29日共353 天，扣除188 天，計165 天，系爭工程並沒有超過工期。實因原告不付款無法繼續施工，且108 年6 月8 日原告換工地遙控器，被告游聖賢不能進入，攪拌機、乾濕兩用吸塵器、打石機、獨輪手推車、四輪平板車、磨平機、手切割機、高壓沖洗機、抹刀及其他材料鋼筋零料約250 公斤都在工地裡面，原告稱被告游聖賢不去施工非事實。並聲明：1.駁回原告之訴及假執行之聲請；2.願供擔保請准宣告假執行。
三、經本院與兩造協同整理本件爭點如下（見本院卷一第300 至301 頁）：
（一）原告主張系爭工程於107 年8 月9 日開工；被告辯稱是107 年8 月13日開工，何者有理由？
（二）原告主張被告施工草率、偷工減料，經查實不聽指示改正，違反契約第18條第1 項第2 款（本院卷一第165 頁），依同條第3 項請求總價20％之違約金72萬元；被告辯稱，並無瑕疵，卷第165 頁清單是因為原告說被告不簽就不給付工資，才被迫簽名，但內容與事實不符，何者有理由？（三）原告主張被告於108 年5 月31日擅自停工，並於108 年6
月17日撤出工地，是否違反契約第18條第1 項第3 款，有嚴重違反本契約條款導致原告權益受損，依同條第3 項請求總價20％之違約金72萬元；被告辯稱，並無擅自停工，係原告於108 年6 月8 日換鎖，無法進去施工，何者有理由？
（四）原告主張被告並未自開工日起在210 日內（雨天除外）報竣驗收，原告計算方式為從107 年8 月9 日開工，加上雨天34日（應在108 年4 月9 日報竣驗收），但迄今仍未報竣驗收，依照契約第12條第11項，應賠償每日7,200 元，共計72萬元；被告辯稱，要從107 年8 月13日開工開始算，扣除雨天75日，還要扣除配合鄰居咖啡店特約星期六日、國定假日共113 日不能施工（應於108 年9 月30日報竣驗收），雨天究竟有幾日？雙方有無星期六日、國定假日不能施工之特約？原告請求遲延違約金72萬元，是否有理由？
（五）原告主張被告並未按照契約第12條第10項在開工日起120
日內完成外部貼磚工程，並拆除外部鷹架，是否違反第18條第1 項第3 款嚴重違反本契約條款導致他方權益受損，請求72萬元違約金，是否有理由？被告否認，期間雨天有幾天？兩造有無週末假日不得施工之特約？被告有無超過120 日未完工之情形？
四、本院之判斷：
（一）「乙方（即被告，下同）須於簽訂合約書之日起切實籌劃，備足供料俾便工作，經工地監工通知後即需派足工人正試開工，…」系爭契約第6 第1 項約有明文（見司促卷第13頁）。查，原告主張系爭工程於107 年8 月9 日開工，被告否認之，此為有利原告請求之積極事實，自應由原告負舉證責任，對此，原告提出祭拜照片（見本院卷一第67頁）為證，然查，祭拜照片雖可證明被告於開工前有於107 年8 月9 日祭拜乞求工程期間平安，施工順利，然此與實際開工日為何日，尚屬有別，且依上開合約約定，應以原告方工地監工之通知為準，然原告並未提出何工地監工通知開工之證明，此部分難認原告能舉證以實其說，惟被告自認於107 年8 月13日開工，是開工日即應依被告之自認，以107 年8 月13日為開工日。
（二）乙方對系爭工程施工草率，有偷工減料情事，甲方（即原告，下同）查實，不聽甲方指示改正者，甲方得解除或終止系爭契約，乙方應支付甲方合約總價之佰分之貳拾之違約金，系爭契約第18條第1 項第3 款、第3 項約有明文。查，原告主張被告施工草率、偷工減料，經查實不聽指示改正，被告否認之，此為有利原告請求之積極事實，自應由原告負舉證責任，對此，原告提出原告繕打經被告於其上簽名之系爭契約施工缺失清單（見本院卷一第165 頁）為證，被告辯稱係為了領錢才簽名等語，已如上述，又此部分被告游聖賢於上寫有「6/6 以前給方案」等字，確實似有在訴訟外承認過有上揭清單所列之缺失，然此終究非訴訟上之自認，被告即於訴訟中否認，法院仍應以實際工程結果是否確有缺失來認定。此部分被告聲請送鑑定，並為原告所同意（見本院卷一第302 頁），經本院送臺中市土木技師公會鑑定（見本院卷一第379 頁），然原告另具狀陳稱：因被告表明不願繼續施作工程後，原告已自行或另雇工修補，被告承攬施作之瑕疵已不復存在等語（見本院卷二第13頁），且拒絕被告進入屋內與鑑定人員一併初勘，故鑑定人員未為初勘，有本院電話紀錄在卷足憑（見本院卷二第415 頁），又原告另提供相關照片，請求書面鑑定（見本院卷二第13頁），被告認為此不公平，故拒絕為如此鑑定，並拒絕繳納鑑定費用，有本院電話紀錄可考（見本院卷二第433 、435 頁），又此一鑑定方式，係以原告提供之照片及資料為書面鑑定，並非至現場實物鑑定，對被告已有不公，本院仍詢問原告是否願意繳費，原告亦拒絕，有本院電話紀錄在卷足參（見本院卷二第437 頁），則此一證據調查，兩造均不願繳納，依民法事訴訟法第94條之一規定，本院即不為此一鑑定。又就此部分之卷內現存之證據，僅依原告提出之照片及工程圖說（見本院卷二第19至411 頁），本院無從認定有何原告主張之工程瑕疵，參以原告拒絕被告一同初勘，並自認目前已無瑕庛，本院認原告此部分不能證明系爭工程有原告所列舉之瑕疵，原告此部分主張應無可採。
（三）原告主張被告於108 年5 月31日擅自停工，並於108 年6
月17日撤出工地等語，被告否認之，辯稱：並無擅自停工，係原告於108 年6 月8 日換鎖，無法進去施工等語。被告既自承108 年6 月8 日即未再進入工地施工，則原告主張被告於108 年6 月8 日即未再施工之事實，應認可採。惟被告是否因原告於108 年6 月8 日換鎖故無法進入工地施工，對此，原告訴訟代理人亦自認：「我們確實有於6
月8 日換鎖，因為被告五月開始就陸陸續續不為施工，到五月底之後表示不願意施作」等語（見本院卷二第526 頁），原告既自認有108 年6 月8 日換鎖，則被告抗辯並非擅自停工，係原告108 年6 月8 日換鎖，致被告無法進場施工等情，亦屬可採。至於被告有無五月開始就陸陸續續不為施工，到五月底之後表示不願意施作乙事，被告否認之（見本院卷二第526 頁），此屬有利原告主張之極責事實，亦應由原告負舉證之責，然原告並未提出何證據以實其說，甚者依原告提出108 年6 月17日之錄影譯文，兩造仍在協調收尾工程之款項，被告游聖賢仍同意減為30萬元完成收尾，金額不足部分被告游聖賢自己想辦理等情，有原告提出108 年6 月17日之錄影譯文在卷足參（見本院卷一第77頁、第81至83頁），可知被告游聖賢於108 年6 月17日，實仍同意完成收尾之工程，基上，此部分原告之主張無法舉證證明，參酌上開兩造自認之事實，則此部分之事實應認定為係因原告於108 年6 月8 日換鎖致被告無法進入工地施工。
（四）「本工程自開工日起，乙方應在貳佰壹拾日內（雨天除外），向甲方報竣驗收，如逾期未向甲方報竣驗收時，乙方同意每逾壹日賠償甲方本工程總價之仟分之貳（即新臺幣柒仟貳佰圓整），賠償上限為本工程價佰分之貳拾（即新臺幣柒拾貳萬圓整）。…」系爭契約第12條第11項約有明文。查，原告主張被告並未自開工日起在210 日內（雨天除外）報竣驗收，為被告所否認並抗辯扣除雨天外，另有特約假日、國定假日不能施工。關於被告並未自開工日起在210 日內（雨天除外）報竣驗收屬有利原告主張之積極事實，自應由原告負舉證之責，至於有無另特約假日、國定假日不能施工，此為有利被告抗辯之積極事實，則應由被告負舉證之責。對此，兩造均有提出108 、109 年間交通部中尺氣象局之每日雨量資料（見本院卷一第233 至236 第285 至295 頁），又自107 年8 月13日開工至108 年6 月8 日原告換鎖，一共經過299 日，其中之雨天共計有80日，共經過219 日。又原告雖有主張被告有於上開雨天中施工之日數應不得扣除，然此屬被告趕工之行為，尚不得以此為有利原告之認定。至於雙方有無星期六、日、國定假日不能施工之特約乙事，被告聲請傳喚證人王鈴芬到庭作證，欲證明原告之父有與證人王鈴芬協議星期六、日、國定假日不施工，然因國內新冠肺炎（COVID-19）疫情嚴峻，證人王鈴芬從事大平區長照2.0 之個管工作，無法到庭，此有證人王鈴芬之陳報狀在卷足參（見本院卷一第365 、377 頁），本院參酌工程上雖有以日曆天計期，星期六、日、國定假日並不扣除之情形，惟國人隨著生活品質提高，對於星期六、日、國定假日要求休息之權益日漲，而本件為個人住宅之施工，且一般咖啡店亦以假日為主要收入日，是系爭工程附近之商家要求星期六、日、國定假日不得施工，實較合於常情。且事實上本件系爭契約文字上為「210 日」，並非210 日曆天，而一般工程契約為免爭執，均會明定「日曆天」，是本件實非不得爭執210
日為「工作日」非「日曆天」。再觀原告提出被告有於六、日施工之日期（見本院卷一第167 至169 頁），就本件工程之工期而言，實屬少數之六、日，益徵被告抗辯因本件工程為違章建築，因擔心鄰人舉報，故有特約星期六、日、國定假日不得施工等情，實非全無跡證，再佐以兩造之對話錄影，原告質疑被告拖工時，被告游聖賢第一時間之反應即是告知隔壁對施工有意見，一直打電話給原告之父，而原告也僅是依約要求被告敦親睦鄰，其餘並未否認，有錄影譯文在卷足參（見本院卷一第77頁），足徵，被告抗辯星期六、日、國定假日不得施工實非全然無理。本院綜合上情，認本件被告抗辯抗辯星期六、日、國定假日不得施工應屬可採，則上開工程之日期，應再予扣除星期六、日、國定假日，以此計算則本件於108 年6 月8 日原告換鎖不讓被告游聖賢進入施工時，施工期限實尚未屆至，原告此部分主張被告迄今仍未報竣驗收，依照系爭契約第12條第11項，應賠償每日7,200 元，共計72萬元云云，仍無理由，應予駁回。
（五）「本工程自開工日起，乙方應在壹佰貳拾日內（雨天除外）完成外部貼磚工程，並拆除外部鷹架。」；「乙方有嚴重違反本契約條款導致他方權益受損者，甲方得解除或終止本契約，並得以任何方式將工程之全部一部份改交他商承辦，或由甲方自理，甲方因此蒙受之一損失，乙方及其連帶保證人應負賠償之全責。」系爭契約第12條第10項、第18第1 項第3 款分別約有明文。查，原告另主張被告並未按照契約第12條第10項在開工日起120 日內完成外部貼磚工程，並拆除外部鷹架，應依約賠償違約金72萬元等語，此同為被告所否認，依本院上開認定之工作日計算方式，被告於107 年8 月13日，扣除雨天、星期六、日、國定假日，至108 年4 月11日完成外部貼磚工程，並拆除外部鷹架，經過之工作日應為130 日【計算式：242 （0000000~0000000 ）-50 （雨天）-79 （假日）+17 （雨天又假日）=130】，超過之日數，尚非嚴重，且本件原告係於108 年7 月29日方寄發存證信函予被告，有原告郵局存證信函在卷足參（見本院卷第31至41頁），且依上開存證信函之內容，原告仍讓被告游聖賢施工至108 年5 月31日，原告一方面讓被告游聖賢繼續施工，待被告游聖賢施工至一個段落，又回過頭以之前工程中間段落逾期，主張解除契約請求違約金，實難認以誠實信用方式履行契約，且原告亦未說明此部分有何導致原告權益受損害之情形。綜此，本院認此部分被告雖確有延遲完成系爭工程外部貼磚工程，並拆除外部鷹架之工程中間約定進度，惟情形尚非嚴重，未合於系爭契約第18條第1 項第3 款所約定乙方有嚴重違反系爭契約款導致他方權益受損之情形，原告尚不得依此主張解除或終止系爭契約，亦不得請求違約金。
五、綜上所述，本件原告主張解除系爭契約請求被告游聖賢、林進瑞應連帶給付原告違約金144 萬元，及自本支付命令送達之翌日即108 年10月7 日（見司促卷第77、79頁）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，併與駁回。六、本件判決之結果已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條規定，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 6 月 2 日民事第一庭 法 官 王詩銘
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 6 月 2 日書記官 林玟君