臺灣臺中地方法院108年度訴字第2165號

• 裁判案由: 分配表異議之訴
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺中地方法院
• 裁判日期: 108 年 12 月 05 日

臺灣臺中地方法院民事判決　108年度訴字第2165號
原　　　告　國泰世華商業銀行股份有限公司

法定代理人　郭明鑑
訴訟代理人　張明正
被　　　告　周國咸
訴訟代理人　周木義
被　　　告　陳紹
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於中華民國108 年11月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
本院一百零七年度司執字第七五二０六號強制執行事件於民國一百零八年五月十五日製作之分配表上，所載次序三被告周國咸受分配執行費新臺幣壹萬肆仟肆佰元、次序十二被告周國咸受分配金額新臺幣壹佰捌拾伍萬玖仟柒佰柒拾元、次序四被告陳紹受分配執行費新臺幣壹萬肆仟肆佰壹拾陸元、次序十四被告陳紹受分配金額新臺幣壹拾壹萬玖仟壹佰貳拾壹元、次序十五被告陳紹受分配金額新臺幣壹佰貳拾捌元，應予剔除，不列入分配。
訴訟費用由被告陳紹負擔百分之七，餘由被告周國咸負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。」「執行法院對於前條之異議認為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配。異議未依前項規定終結者，應就無異議之部分先為分配。」「異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。」「聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。」強制執行法第39條第1 項、第40條、第41條第1 項前段、第3 項分別定有明文。
二、經調取本院107 年度司執字第75206 號給付票款執行事件（下稱系爭執行事件）卷宗，查系爭執行事件係原告聲請強制執行，被告周國咸、陳紹併案執行參與分配，於民國108 年5 月15日製作分配表（下稱系爭分配表），定於108 年7 月4 日實行分配。原告於108 年7 月3 日提出民事分配表異議聲明狀，就系爭分配表所列被告受分配金額聲明異議，分配期日到場之被告周國咸為反對之陳述，被告陳紹則未到場，執行法院亦未認為原告之異議正當而更正分配表，故異議未終結。原告遂於108 年7 月11日提出民事陳報狀向執行法院為本件起訴之證明。堪認本件起訴與首揭規定無違。
三、被告陳紹受合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：
（一）關於被告周國咸部分
1.被告周國咸係以債務人趙宇婕（原名趙羽潔、趙慧芬）所有坐落臺中市○○區○○○段0000地號土地應有部分10000 分之42及其地上同段3684建號門牌臺中市○○區○○路0 段00○0 號12樓之9 建物（含共有部分：同段3735建號2,677.59平方公尺應有部分10000 分之42）（下稱系爭不動產）之第二順位最高限額抵押權人，主張其所設定擔保債權總金額額新臺幣（下同）240 萬元，尚有未受償債權180 萬元，據此陳報債權金額180 萬元行使抵押權，聲明參與本院107 年度司執字第75206 號給付票款強制執行事件（下稱系爭執行事件）之分配，惟原告認為其抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在，分述如後：
（1)被告周國咸於107 年8 月29日陳報狀向執行法院提出系爭抵押權之設定契約書，其上約定擔保債權確定日期為110 年2 月11日，及利息按年息百分之三計算。並檢附趙宇婕所簽發本票1 紙如附表一：
┌──┬─────┬────┬─────┬─────┐
│編號│發票日 │票面金額│到期日 │票據號碼 │
├──┼─────┼────┼─────┼─────┤
│ 01 │107.02.07 │200萬元 │未載 │WG0000000 │
└──┴─────┴────┴─────┴─────┘
（2)被告周國咸於108 年2 月15日以本院107 年度司票字第8475號本票裁定為執行名義具狀聲請強制執行系爭不動產（其後併案執行），其所附趙宇婕所簽發本票4 紙如附表二：
┌──┬─────┬────┬─────┬─────┐
│編號│發票日 │票面金額│到期日 │票據號碼 │
├──┼─────┼────┼─────┼─────┤
│ 01 │106.12.18 │50萬元 │107.06.15 │TH692901 │
├──┼─────┼────┼─────┼─────┤
│ 02 │107.02.09 │50萬元 │107.09.01 │TH692903 │
├──┼─────┼────┼─────┼─────┤
│ 03 │107.03.02 │50萬元 │107.09.01 │WG00000000│
├──┼─────┼────┼─────┼─────┤
│ 04 │107.03.30 │30萬元 │107.10.10 │WG00000000│
└──┴─────┴────┴─────┴─────┘
則主張趙宇婕欠其180 萬元，及自107 年10月11日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息云云，顯與其107 年8 月29日陳報狀所稱不同，致生疑義。
並未提出證明，其本票債權之真實性，誠屬可疑。
（3)趙宇婕於簽發附表一及附表二編號01、02之本票時，尚未取得系爭不動產所有權（107 年2 月14日登記），遑論設定系爭抵押權，則被告周國咸如何願意貸與趙宇婕200 萬元之鉅額款項？況且借貸乃要物行為，被告周國咸就附表一、二所示之本票有無交付借款，並未提出證明。
（4)若被告周國咸無法就附表一、二所示之本票證明確有真實之債務存在而取得，則被告周國咸所持本票債權當然不存在。原告依民法第242 條規定，代位趙宇婕主張本票債權不存在。
2.依被告周國咸於本院之答辯狀所引用，周木義以關係人之立場於107 年8 月6 日向臺灣臺中地方檢察署提出之刑事陳報狀：
（1)其載稱一：訴外人張寶猜於106 年12月14日向周木義借款35萬元、於106 年12月18日向周木義借款15萬元，合計50萬元，分別由周木義以被告周國咸名義簽發之同額支票交付張寶猜云云。可知此與被告周國咸對趙宇婕之債權不相干。
（2)其載稱二：趙宇婕於107 年2 月9 日向周木義借款50萬元，周木義於同日以被告周國咸名義匯款25萬元，另外25萬元則以現金交付云云；固據提出臺中市第二信用合作社匯款回條及存摺影本為證。但既係周木義出借，本與被告周國咸無關；又以現金交付借款乃屬變態事實，其應提出借據或其他憑證；其提出趙宇婕所交付之面額50萬元支票影本，但查該支票發票人乃訴外人璽洋科技股份有限公司；其提出之匯款回條，該25萬元之收款人竟是趙宇婕擔任負責人之另家公司即宏宜企業有限公司，並非匯給趙宇婕個人。可知此與被告周國咸對趙宇婕之債權不相干。
（3)其載稱三：趙宇婕於107 年3 月2 日向周木義借款50萬元，周木義於同日以全家汽車名義匯款355,000 元，另外145,000 元則以現金支付云云。但如果是被告周國咸個人借給趙宇婕，可逕以被告周國咸名義直接轉帳匯款予趙宇婕，為何還要粉飾成全家汽車匯款給宏宜企業有限公司？再觀諸被告周國咸之帳戶明細，當時匯款355,000 元後尚有餘額421,701 元，則為何不直接全部一次匯足或再匯145,000 元，反而用現金支付此種容易衍生爭議之方式？顯係臨訟編派。可知此與被告周國咸對趙宇婕之債權不相干。
（4)其載稱四：趙宇婕於107 年3 月30日向周木義借款30萬元，周木義於同日以自己名義匯款10萬元，另交付20萬元現金云云。但查此匯款乃周木義與趙宇婕間之借貸，本不應由被告周國咸併入系爭抵押權所擔保之債權並主張優先權，至於現金交付20萬元，未據被告周國咸提出佐證。被告周國咸所主張之借款當事人，計有周國咸、周木義、張寶猜、趙宇婕、璽洋公司、宏宜公司及全家汽車等，渠等間之債權債務糾葛根本無法釐清，其公私不分，帳務錯綜，恣意操弄，資金去向不明，究竟是誰借給誰？前後說詞不一，且相關借款憑證所示之當事人亦與系爭抵押權設定契約書所列載之債務人與債權人不相干，益足窺見其拼湊本件債權之事實，毋庸置疑。
3.證人趙宇婕於本院證述時，先回答法官說支票退票時再開本票去換回退票，後來原告訴訟代理人再問的時候又說是同時簽發支票跟本票，前後矛盾。證人趙宇婕證述其以璽洋科技股份有限公司名義簽發交付被告周國咸或周木義以清償借款之支票都有辦理清償贖回，表示即使曾經退票，也已取回支票及退票理由單，向票據交換所辦理清償贖回註記，而註銷退票紀錄，就表示已經清償票款，如果周國咸、周木義沒有拿回借款，不可能將其支票及退票理由單還給證人趙宇婕。
（二）關於被告陳紹部分：
被告陳紹則係於108 年4 月19日以本院107 年度司票字第6834號本票裁定為執行名義具狀聲明參與分配即聲請強制執行系爭不動產（其後併案執行），其所附趙宇婕所簽發本票1 紙如附表三：
┌──┬─────┬────┬─────┬─────┐
│編號│發票日 │票面金額│到期日 │票據號碼 │
├──┼─────┼────┼─────┼─────┤
│ 01 │106.03.10 │180萬元 │107.09.20 │WG0000000 │
└──┴─────┴────┴─────┴─────┘
但依其筆跡，應是趙宇婕所為，沒有實際的債權，也沒有證明等情。
（三）並聲明：如主文第1 項所示。
二、被告周國咸則以：
（一）被告周國咸為系爭執行事件之債權人，聲請強制執行依法繳納執行費用，執行法院將執行費用優先列入分配予被告周國咸並無錯誤。
（二）被告周國咸為系爭不動產之抵押權人，系爭抵押權所擔保之債權於法本為優先分配次序，故執行法院以次序12分配金額1,859,770 元予被告周國咸並無錯誤。
（三）被告周國咸於107 年8 月29日就系爭執行事件陳報之債權金額，及於108 年2 月15日具狀聲請強制執行之債權金額均為180 萬元，並無可疑之處。
（四）系爭不動產原所有權人為張寶猜，嗣以贈與為原因，移轉登記與趙宇婕，惟在移轉登記前，張寶猜、趙宇婕即有向被告周國咸及其父周木義借貸金錢，嗣張寶猜與趙宇婕間就系爭不動產移轉登記後，再為被告周國咸設定最高限額240 萬元之系爭抵押權。事後張寶猜、趙宇婕間情誼生變互為猜疑而提告訴，案由臺中地方檢察署偵辦時，周木義即曾就系爭抵押權擔保債權金錢交付之情形、付款之證據具狀提出說明（即107 年8 月6 日刑事陳報狀），今原告未查及此，遽以其單方面之質疑，對被告周國咸提起本件訴訟，實屬錯誤。
（五）一開始是張寶猜、趙宇婕一起來找周木義及被告周國咸，第一次借50萬元給他們二人，交付借款的支票（見本院卷第181 頁）受款人是張寶猜，因為當時張寶猜跟趙宇婕間就系爭不動產有買賣關係，他們二人都需要錢。第二次就是系爭不動產要登記給趙宇婕時，所以趙宇婕就設定系爭抵押權給被告周國咸，之後趙宇婕再向被告周國咸借款，要交付現金或是匯款的帳戶都是趙宇婕指定的，周木義都在場。用周木義名義匯款給趙宇婕的這次，是匯款代理人也就是當時全家汽車公司的會計許芳綺弄錯了，全家汽車公司就是被告周國咸擔任負責人的公司，匯款出去的帳戶都是被告周國咸個人帳戶，只是匯款回條上的匯款人名字寫錯了。
（六）借錢給趙宇婕部分早期都沒有收利息，可能是證人趙宇婕記錯了，日期的部分可能有些是記憶錯誤。趙宇婕都是在借錢時同時簽發本票及支票，並沒有簽發新本票換回退票支票的情形。趙宇婕支票遭退票的退票理由單都已交還給趙宇婕，讓趙宇婕交回去給第一銀行補票以避免被拒往。因為趙宇婕與周木義是很久的朋友，與周木義很好，所以周木義就無條件把支票跟退票理由單還給趙宇婕。錢確實是被趙宇婕借走了，趙宇婕也確實有開票給我們，有時是周木義、有時候是被告周國咸，刑事陳報狀寫是趙宇婕向周木義借款，是周木義不懂寫錯了，105 年間被告周國咸肺腺癌發作所以都是由周木義幫他出面處理等語置辯。
（七）並聲明：原告之訴駁回。
三、被告陳紹未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、本院之判斷：
（一）債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242 條第1 項定有明文。依票據法第13條之規定，票據債務人祇不得以自己與發票人或執票人之前手間所存抗辯之事由，對抗執票人，若以其自己與執票人間所存抗辯之事由資為對抗，則非法所不許（最高法院46年台上字第1835號民事判例要旨參照）。查本件原告為趙宇婕之債權人，持債權憑證聲請強制執行之事實，業據本院調閱系爭執行事件卷宗審閱無誤。債務人趙宇婕與被告周國咸、陳紹為附表一、二、三所示之本票之直接前後手，本得援引票據原因關係之存否以為抗辯，不受票據無因性之拘束。茲趙宇婕怠於行使上開抗辯權，則原告因保全債權，代位趙宇婕就附表一、二、三所示之本票為原因關係抗辯，主張此部分本票債權不存在，進而主張系爭抵押權所擔保被告周國咸之優先債權均不存在，自無不可。
（二）按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101
年度台上字第904 號民事判決要旨參照）。票據為無因證券，本票債權人就其取得票據之原因，固不負證明之責任，惟執票人既主張票據係發票人向伊借款而簽發交付，以為清償方法，發票人復抗辯其未收受借款，消費借貸並未成立，則就借款之已交付事實，即應由執票人負舉證責任（最高法院73年度第1 次民事庭會議決議（二）參照）。本件被告周國咸既主張如附表一、二所示之本票係發票人趙宇婕向伊借款而簽發交付，原告復代位趙宇婕抗辯其未收受借款，消費借貸並未成立，則就借款之已交付事實，即應由執票人即被告周國咸負舉證責任。
（三）當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證；自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279 條第1 、3 項分別定有明文。查被告周國咸於本院之答辯狀中，就系爭抵押權擔保債權金錢交付之情形、付款之證據，均引用周木義之刑事陳報狀，其載稱一、二、三、四部分之貸與人，皆為周木義而非被告周國咸，復經原告自認此部分貸與人皆為周木義而非被告周國咸之事實，已生訴訟上自認之效力，即非被告周國咸可任意撤銷。
（四）另依被告周國咸所提出其主張交付借款之證據（見本院卷第181 至191 頁、第209 至217 頁），以及本院向台中市第二信用合作社函查被告周國咸所提帳戶之交易明細（見本院卷第221 至239 頁），無非如下：
1.第一部分（對應附表二編號01之本票）：
（1)被告周國咸所簽發受款人為張寶猜之支票2 紙之影本（上有106 年12月14日張寶猜簽名），如附表1A：
┌──┬─────┬────┬───────┬─────┐
│編號│發票日 │票面金額│付款人 │支票號碼 │
├──┼─────┼────┼───────┼─────┤
│ 01 │106.12.14 │35萬元 │台中市第二信用│影印切邊 │
│ │ │ │合作社南屯分社│ │
├──┼─────┼────┼───────┼─────┤
│ 02 │106.12.18 │15萬元 │台中市第二信用│CK0000000 │
│ │ │ │合作社南屯分社│ │
└──┴─────┴────┴───────┴─────┘
（2)璽洋科技股份有限公司（代表人趙宇婕）所簽發未載受款人、有張寶猜背書之支票1 紙及其退票理由單之影本，如附表1B：
┌──┬─────┬────┬────────┬─────┐
│編號│發票日 │票面金額│付款人 │支票號碼 │
├──┼─────┼────┼────────┼─────┤
│ 01 │107.06.15 │50萬元 │第一銀行埔里分行│JA0000000 │
└──┴─────┴────┴────────┴─────┘
（3)據上可知，收受附表1A之支票50萬元之人為張寶猜，而非趙宇婕。縱令璽洋科技股份有限公司簽發附表1B之支票經張寶猜背書交付周木義或被告周國咸是擔保或代償張寶猜此部借款債務，則擔保或代償之債務人也是璽洋科技股份有限公司，而非趙宇婕。
2.第二部分（對應附表二編號02之本票）：
（1)台中市第二信用合作社107 年2 月9 日匯款回條影本，登載收款人「宏宜企業有限公司」（玉山銀行中工分行帳戶）、匯款金額25萬元、手續費30元、合計250,030 元、匯款人「周國咸」、代理人許芳綺等情。（2)依台中市第二信用合作社帳號00000000000000號帳戶（戶名「周國咸」）之存摺影本及交易明細，該帳戶於107 年2 月9 日有「票信電匯」250,030 元之扣款紀錄，與上述匯款回條相符。
（3)璽洋科技股份有限公司（代表人趙宇婕）所簽發未載受款人之支票1 紙正面之影本，如附表2A：
┌──┬─────┬────┬────────┬─────┐
│編號│發票日 │票面金額│付款人 │支票號碼 │
├──┼─────┼────┼────────┼─────┤
│ 01 │107.09.01 │50萬元 │第一銀行埔里分行│JA0000000 │
└──┴─────┴────┴────────┴─────┘
（4)據上可知，收受此部25萬元匯款之人為宏宜企業有限公司，而非趙宇婕。璽洋科技股份有限公司簽發附表2A之支票面額與此匯款金額不相符，被告周國咸主張差額交付現金乙節，有違情理，又未舉證以實其說，尚難遽認屬實。縱令璽洋科技股份有限公司簽發附表2A之支票交付周木義或被告周國咸是擔保或代償此部借款債務，則擔保或代償之債務人也是璽洋科技股份有限公司，而非趙宇婕。
3.第三部分（對應附表二編號03之本票）：
（1)台中市第二信用合作社107 年3 月2 日匯款回條影本，登載收款人「宏宜企業有限公司」（玉山銀行中工分行帳戶）、匯款金額355,000 元、手續費30元、合計355,030 元、匯款人「全家汽車」、代理人許芳綺等情。
（2)依台中市第二信用合作社帳號00000000000000號帳戶（戶名「周國咸」）之存摺影本及交易明細，該帳戶於107 年3 月2 日有「票信電匯」355,030 元之扣款紀錄，與上述匯款回條相符。
（3)璽洋科技股份有限公司（代表人趙宇婕）所簽發未載受款人之支票1 紙正面之影本，如附表3A：
┌──┬─────┬────┬────────┬─────┐
│編號│發票日 │票面金額│付款人 │支票號碼 │
├──┼─────┼────┼────────┼─────┤
│ 01 │107.09.01 │50萬元 │第一銀行埔里分行│JA0000000 │
└──┴─────┴────┴────────┴─────┘
（4)據上可知，收受此部355,000 元匯款之人為宏宜企業有限公司，而非趙宇婕。璽洋科技股份有限公司簽發附表3A之支票面額與此匯款金額不相符，被告周國咸主張差額交付現金乙節，有違情理，又未舉證以實其說，尚難遽認屬實。縱令璽洋科技股份有限公司簽發附表3A之支票交付周木義或被告周國咸是擔保或代償此部借款債務，則擔保或代償之債務人也是璽洋科技股份有限公司，而非趙宇婕。
4.第四部分（對應附表二編號04之本票）：
（1)台中市第二信用合作社107 年3 月30日匯款回條影本，登載收款人「趙宇婕」（玉山銀行文心分行帳戶）、匯款金額壹拾萬元、匯款金額10,000元（即其國字與數字不符合）、手續費30元、合計10,030元、匯款人「周木義」、代理人許芳綺等情。
（2)依台中市第二信用合作社帳號00000000000000號帳戶（戶名「周國咸」）之存摺影本及交易明細，該帳戶於107 年3 月30日僅見「契約轉帳」60,000元、「票信電匯」100,000 元及「連動轉帳」20,000元之扣款紀錄，與上述匯款回條不相符。
（3)璽洋科技股份有限公司（代表人趙宇婕）所簽發未載受款人之支票3 紙正面之影本，如附表4A：
┌──┬─────┬────┬────────┬─────┐
│編號│發票日 │票面金額│付款人 │支票號碼 │
├──┼─────┼────┼────────┼─────┤
│ 01 │107.08.30 │10萬元 │第一銀行埔里分行│KA0000000 │
├──┼─────┼────┼────────┼─────┤
│ 02 │107.09.10 │10萬元 │第一銀行埔里分行│KA0000000 │
├──┼─────┼────┼────────┼─────┤
│ 03 │107.10.10 │10萬元 │第一銀行埔里分行│KA0000000 │
└──┴─────┴────┴────────┴─────┘
（4)據上可知，收受此部100,000 元或10,000元匯款之人固然是趙宇婕。但匯款貸與人應是周木義，而非被告周國咸。璽洋科技股份有限公司簽發附表4A之支票，合計面額30萬元，與此部匯款金額亦不相符，被告周國咸主張差額交付現金乙節，有違情理，又未舉證以實其說，尚難遽認屬實。縱令璽洋科技股份有限公司簽發附表4A之支票交付周木義或被告周國咸是擔保或代償此部借款債務，則擔保或代償之債務人也是璽洋科技股份有限公司，而非趙宇婕。
（五）除依上開資料尚難遽認被告周國咸有何交付借款予趙宇婕之事實外，經本院依被告周國咸之聲請於108 年11月14日言詞辯論時訊問證人趙宇婕，然本院逐一提示上開支票及匯款資料，證人趙宇婕多答稱：「不記得」、「想不起來」、「不知道為什麼一張對一張，我不懂為何他這樣擺」及「後來沒有借了，就說前面尚欠180 萬元，最後是什麼時候對帳的，我不記得了」云云，自難遽信其所謂對帳後尚欠被告周國咸180 萬元之說詞。又證人趙宇婕證稱：向被告周國咸或周木義借款，利息5 分（台語）就是每個月100 萬元利息算10,000元或15,000元利息，周國咸有時候借10萬元利息算1,000 元，有時候算1,500 元不一定，但通常是借5 、60萬，有借有還，第一次交付時預扣利息，之後每個月再算一次云云，業經被告周國咸否認，亦動搖其可信度。又證人趙宇婕證稱：與周國咸或周木義結算時，有就是簽本票，把退票的支票換回來，本票的面額就是按照退票的支票的面額加起來簽的云云，其後改稱：我才想起來，我前面講說簽本票去換回退票的支票是我記錯了云云，更降低其可信度。基此，證人趙宇婕所謂尚欠被告周國咸借款180 萬元之說詞，尚難採信。
（六）經本院再提示附表二之本票4 張及璽洋科技股份有限公司簽發如附表1B、2A、3A、4A之支票後，證人趙宇婕方改稱：「第一張107 年6 月15日本票就是張寶猜在107 年6 月15日借款50萬元我擔保的那張50萬元公司支票，我開的支票是107 年6 月15日的支票後來退票，在借款時我簽發公司的支票及個人的本票同時交給周國咸。第二張107 年2
月9 日本票50萬元，是房子過戶要繳增值稅、代書費借的，就是跟鈞院卷第185 頁107 年9 月1 日的支票是同時一起簽發的，支票日期是我預定要還款的日期，實際上都是107 年2 月9 日同時簽發的，支票是預計要清償借款，本票是要做擔保。第三張107 年3 月2 日的本票50萬元，是跟鈞院卷第187 頁的支票同時簽發的，支票是預計要清償借款，本票是要做擔保。第四張107 年3 月30日的本票30萬元，是鈞院卷第191 頁的3 張支票同時簽發，這3 張支票的日期就是107 年8 月30日還10萬、107 年9 月10日還10萬、107 年10月10日還10萬，支票是預計要清償借款，本票是要做擔保。」云云，姑不論其瑕疵，縱令屬實，仍未能證明被告周國咸有交付借款予趙宇婕之事實。
（七）另方面，證人趙宇婕就璽洋科技股份有限公司簽發如附表1B、2A、3A、4A之支票，證稱：「這些支票我都有去辦理清償贖回，…我是為了避免被銀行拒絕往來，才向周國咸拜託，讓他把支票跟退票理由單還給我，讓我去辦理清償註記，我說我還有本票在你手上，且房子也有設定抵押權給他，我跟周國咸拜託很久，他才答應。…我都是去拜託周國咸，周國咸比周木義好講話」云云，對照周木義當庭所述：「因為證人跟我是很久的朋友，跟我很好，所以我就無條件把支票跟退票理由單還給證人」云云，就趙宇婕取回上開支票部分，固屬相符，但就其如何取回之說法，亦有出入。趙宇婕既稱璽洋科技股份有限公司簽發如附表1B、2A、3A、4A之支票都有辦理清償贖回，表示即使曾經退票，也已取回支票及退票理由單，繳回付款銀行據以向票據交換所辦理清償贖回註記，而註銷退票紀錄。準此，周木義或被告周國咸將上開支票交還趙宇婕時，理應已獲相當之清償，方屬常態事實，僅憑交情就將上開支票交還趙宇婕，雖非毫無可能，但屬變態事實，應由被告周國咸就此變態事實之存在負舉證責任，被告周國咸既未能舉證以實其說，即應認璽洋科技股份有限公司簽發如附表1B、2A、3A、4A之支票均已清償，附此敘明。
（八）至於附表一之本票，依被告周國咸主張其107 年8 月29日就系爭執行事件陳報之債權金額，與108 年2 月15日具狀聲請強制執行之債權金額均為180 萬元。換言之，附表一之本票與附表二之本票所擔保之借款債權重複，否則被告周國咸聲請強制執行及參與分配之債權額應為兩者合計之360 萬元。從而被告周國咸亦未就附表一之本票提出其他交付借款之事證。既已認定被告周國咸就附表二之本票所擔保之借款債權未能證明有交付借款予趙宇婕之事實，就等於認定被告周國咸就附表一之本票所擔保之借款債權亦未能證明有交付借款予趙宇婕之事實。基此，原告就附表一、二之本票，代位趙宇婕為原因關係抗辯應有理由，則系爭抵押權所擔保被告周國咸之債權即不存在，其陳報之債權，自不應列入分配。退步言，系爭不動產因原告聲請強制執行經法院查封，而為被告周國咸所知悉，或經執行法院通知時，系爭抵押權所擔保之債權額即已確定，嗣後縱有其他債權發生，亦非系爭抵押權所能及，附此敘明。至於執行費用之優先分配，係依強制執行法第29條規定：「債權人因強制執行而支出之費用，得求償於債務人者，得準用民事訴訟法第91條之規定，向執行法院聲請確定其數額。前項費用及其他為債權人共同利益而支出之費用，得求償於債務人者，得就強制執行之財產先受清償。」故係以繳納執行費用之債權人，因強制執行而支出之費用，得求償於債務人者為限，始得受分配執行費用。既已認定被告周國咸陳報之債權均不存在，則其繳納之執行費用，即無得求償於債務人之依據，亦不應列入分配。
（九）被告陳紹則對於原告主張之事實，已於相當時期受合法之通知，且非依公示送達通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，應依民事訴訟法第280 條第3 項準用第1 項之規定，視同自認。事實上，證人趙宇婕已經於108 年11月14日言詞辯論時陳明：被告陳紹於執行法院併案執行及參與分配之書狀，均係趙宇婕所寫等情無誤。基此，被告陳紹所陳報參與分配如附表三所示之本票債權，應認為均不存在，其程序費用即難謂正當，則其繳納之執行費用亦無得求償於債務人之依據，均不應列入分配。（十）綜上所述，原告依強制執行法第41條第1 項前段之規定，提起本件分配表異議之訴，主張系爭分配表如主文第1 項所示部分應予剔除，不列入分配，為有理由，應予准許。五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1 項後段。
中 華 民 國 108 年 12 月 5 日民事第二庭 法 官 蔡嘉裕
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 12 月 5 日書記官 許瑞萍