臺灣臺中地方法院109年度重訴字第606號

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　109年度重訴字第606號

原告

泰安觀止溫泉股份有限公司

法定代理人

江德利

訴訟代理人

張智宏律師

訴訟代理人

黃建誠律師

被告

陳中河

被告

調和聯合會計師事務所

兼上一人

代表人

張國章

上三人訴訟代理人

蔡譯智律師

被告

立業記帳士事務所

兼代表人

李文典

上二人訴訟代理人

羅誌輝律師

上列當事人間請求損害賠償事件，原告提起刑事附帶民事訴訟（109 年度附民字第414 號），經本院刑事庭移送前來，本院於民國110 年4 月21日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項：

一、按刑事附帶民事訴訟，經刑事庭依刑事訴訟法第504 條第1項規定裁定移送於同院民事庭後，民事庭如認其不符同法第487 條第1 項規定之要件時，應許原告得繳納裁判費，以補正起訴程式之欠缺（最高法院民事大法庭108 年度台抗大字第953 號裁定亦同此旨），查，本件原告以刑事附帶民事起訴被告張國章、陳中河、李文典等人應連帶負損害賠償債任，惟被告張國章、陳中河、李文典並非原刑事案件（本院107 年度訴字第3000號、109 年度訴字第1111、1720號刑事判決）之被告或共犯，本院依上開說明裁定命原告補費，原告業已依法繳納裁判費，而補正起訴程式之欠缺，是本件原告起訴被告張國章、陳中河、李文典部分應認屬程式合法。

二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 款定有明文。原告起訴聲明原為：被告（張盈淇、張國章、陳中河、李文典）應將連帶給付原告新臺幣（下同）7,888 萬3,677 元，及各自如附表一利息起算日欄所示之期日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；願供擔保請准宣告假執行（附民卷第6 頁）。聲明迭經追加、撤回、變更，嗣於民國110 年3月8 日具民事準備書續（二）狀變更聲明為：1.被告張國章、陳中河及追加被告調和聯合會計師事務所等3 人應連帶給付原告2,699 萬6,205 元及自109 年11月21日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。2.被告李文典及追加被告立業記帳士事務所等2 人應連帶給付原告2,699 萬6,205 元及自109 年11月21日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。3.上開第一、二項給付，如其中任一被告為給付時，其他被告於給付範圍內，免除給付責任。4.第一、二項請求，原告均願供擔保，請宣告准予假執行（本院卷第29頁）。原告追加被告調和聯合會計師事務所、立業記帳士事務所，均係基於原告主張被告調和聯合會計師事務所、立業記帳士事務所是否有因職務上未盡注意義務導致原告受有損害等情，所據基礎事實應屬同一；請求金額部分核屬減縮應受判決事項之聲明，於法無違，應予准許。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：

（一）有關被告張盈淇侵占原告泰安觀止溫泉股份有限公司（下稱原告公司）營業款項，致原告公司受有2,699 萬6,205元損害，前經本院以107 年度訴字第3000號、109 年度訴字第1111號及109 年度訴字第1720號刑事案件所判認，被告張盈淇應依民法第179 、184 及185 條等規定對原告公司負損害賠償責任部分，前經原告公司與被告張盈淇達成訴訟上和解，內容略謂：被告張盈淇願給付原告公司2,699 萬6,205 元，及自108 年1 月22日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，合先敘明。被告李文典為原告委任之被告立業記帳事務所之記帳士，被告陳中河、被告張國章為原告委任之被告調和聯合會計師事務所之會計師，為原告辦理記帳業務、稅務及財務簽證等業務，應負善良管理人注意義務，不得有廢弛業務上應盡義務之行為，被告陳中河、張國章書未注意張盈淇變造之對帳單，並將空白金融機構往來詢證函交由被告張盈淇寄發予銀行，讓被告張盈淇有機會偽造不實詢證函寄送被告調和聯合會計師事務所，而將詢證函之不實金額資料記入帳冊內而作成業務上之文書；被告李文典辦理原告記帳業務，亦未發現上開對帳單所示「現金存入數額」與，「存款餘額」不相吻合，而為記帳、稅務及財務簽證等業務，從未抽盤庫存現金，詳實核對張盈淇交付之對帳單金額是否與銀行存摺交易明細金額相符，及向銀行發函詢證，致使張盈淇得以輕易侵占款項而未遭原告發覺，足以損害於原告公司，被告李文典、立業記帳事務所、陳中河、調和聯合會計師事務所、張國章為本件損害之共同原因，應對本件損害負連帶責任。爰依會計師法第41條、第42條第1 項、記帳士法第17條第6 款、第18條、民法第184 條第1 項前段、第185、544 條及類推適用民法第28條規定提起本件訴訟等語。

（二）並聲明：1.被告張國章、陳中河及追加被告調和聯合會計師事務所等3 人應連帶給付原告2,699 萬6,205 元及自109 年11月21日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。2.被告李文典及追加被告立業記帳士事務所等2 人應連帶給付原告2,699 萬6,205 元及自109 年11月21日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。3.上開第一、二項給付，如其中任一被告為給付時，其他被告於給付範圍內，免除給付責任。4.第一、二項請求，原告均願供擔保，請宣告准予假執行。

二、被告則以：

（一）被告陳中河、調和聯合會計師事務所、張國章：陳中河、張國章已經臺灣臺中地方檢察署以107 年度偵字第15421 號不起訴處分、臺灣高等檢察署臺中分署以107年度上聲議字第2550號處分駁回再議而告確定，亦非鈞院107 年度訴字第3000號刑事案件之被告，原告不得對陳中河、張國章提起附帶民事訴訟。被告陳中河信任原告提出之相關會計表冊，豈可能知悉原告有管理階層舞弊情事，被告陳中河依據工作底稿，核對查核人員對所執行查核程序所獲得查核證據及所達成查核結論紀錄審核，雖然該回函非查核人員直接交予銀行，被告陳中河亦已進行銀行詢證函為可靠性之驗證，絕無任何不法行為。又原告僅委託被告陳中河一人為簽證會計師，否認被告張國章對被告陳中河負督管理責任，被告張國章並不認識原告也無任何行為，原告將被告張國章列被告即非有理。且原告於106 年10月25日提起刑事告訴，109 年10月30日始具狀追加調和聯合會計師事務所臺中分所為被告，主張類推適用民法第28條，但已罹於民法第197 條2 年時效。縱認被告陳中和查核簽證有疏失，應類推適用證券交易法第20條之1 第5項，依過失比例負責，亦即本件並非因原告信任該查核報告而造成之損失，且原告亦非上市櫃公司，故被告即使有過失責任，亦應低於1%為適。

（二）被告立業記帳士事務所、李文典：被告李文典非刑事被告，未經提起公訴，此有臺中地檢署107 年度偵字第15421 號不起訴處分及鈞院107 年度訴字第3000號刑事判決可稽，依最高法院刑事附帶民事訴訟判決109 年度台附字第4 號意旨可知，原告自不得依刑事附帶民事訴訟程序對被告李文典請求損害賠償。被告李文典依原告交付之相關資料記入帳冊，自無任何懈怠、疏忽或過失可言。另原告早於106 年10月25日提起刑事告訴，顯見原告早已實際知悉損害及賠償義務人，故原告遲至109年10月30日請求損害賠償，已罹於2 年時效。

（三）均聲明：原告之訴及追加之訴均駁回；願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造爭執不爭執事項（見本院卷第544至545頁）：

（一）兩造不爭之事項：被告張國章、陳中河合夥經營調和聯合會計師事務所臺中分所，被告陳中河為原告公司財報之簽證會計師，原告與調和聯合會計師事務所臺中分所簽立委任契約。被告李文典經營立業記帳士事務所，原告公司與被告立業記帳士事務所簽立委任契約。

（二）本件爭點：

1.原告追加被告立業記帳士事務所、調和聯合會計師事務所是否已罹於時效？

2.被告陳中河、張國章有無違反「會計師查核簽證財務報表規則」第18條第1 款第四目之規定，有關現金與約當現金之查核，應就銀行對帳單與帳列金額核對，並親自向銀行發函詢證，及「審計準則公報」第8 號「函證」第9 條規定：「詢證函經受查者簽章後，由查核人員真接寄發。」之規定？

3.被告李文典就「現金存入數額」與「存款餘額」，是否均依原告公司之財務人員即被告張盈淇所述為記帳？如是，此違反何規定？

4.原告是否因此損失2,699萬6,205元？

5.原告得請求之金額是否受會計師法第42條規定限制而以取得公費十倍為限？原告是否亦與有過失？被告得否主張過失相抵？

四、本院之判斷：

（一）當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認；當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證，民事訴訟法第280 條第1 項前段、第279 條第1 項定有明文。查，上開三、（一）所示之事項為兩造所不爭執（見本院卷第544 至545 頁），依上開規定，無庸舉證，本院得逕採認為存在於兩造間之事實。

（二）當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文；又主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任；而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。經查：

1.本件被告抗辯原刑事案件原告早於106 年10月25日即提出刑事告訴狀，原告於本院審理時之109 年10月30日方才追加被告調和聯合會計師事務所、立業記帳士事務所業已罹侵權行為損害賠償請求之2 年短期時效等語（見本院卷第301 頁），就原告早於106 年10月25日即提出刑事告訴狀之事實，原告未為爭執，依民事訴訟法第279 條第1 項、第280 條第1 項前段規定，被告無庸舉證，應認屬實。是原告依民法第184 、185 條關於侵權行為損害賠償請求權之規定，向被告調和聯合會計師事務所、立業記帳士事務所所為之請求業已罹於時效，礙難准許。至於原告依會計師法第41條、第42條第1 項、民法第544 條關於委任關係之請求，此依民法第125 條之規定應為時效為15年，而未罹於時效。

2.本件被告張國章為被告調和聯合會計師事務所之代表人，與被告陳中河為合夥關係，而原告關於稅務簽證、財務簽證等事務，係委任被告陳中河執行會計師之職責並非被告張國章，被告張國章就本件原告公司之稅務、財務實未執行何簽證事務，原告雖主張被告張國章對於被告陳中河有監督管理之義務，惟此為被告張國章所否認，原告又未為何舉證以實其說，自無可採。是被告張國章就本件原告起訴之事實，因原告無法證明被告張國章有何稅務或財務之簽證行為，又未對被告陳中河有何監督管理之義務，自難認違反何「會計師查核簽證財務報表規則」第18條第1 款第四目之規定或「審計準則公報」第8 號「函證」第9 條規定，原告依會計師法第41條、第42條第1 項、民法第184 條第1 項前段、第185 、544 條對被告張國章之請求即無理由，應予駁回。

3.按會計師執行業務不得有不正當行為或違反或廢弛其業務上應盡之義務；會計師因前條情事致指定人、委託人、受查人或利害關係人受有損害者，負賠償責任，會計師法第41條、第42條第1 項分別定有明文。又「會計師查核簽證財務報表規則」第18條第1 款第4 目規定：有關現金與約當現金之查核，應就銀行對帳單與帳列金額核對，並向銀行發函詢證，及「審計準則公報」第八號「函證」第9 條規定：「詢證函經受查者簽章後，由查核人員直接寄發。」。次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第184 條第1 項前段、第544 條分別定有明文。查，原告主張被告陳中河將空白金融機構往來詢證函交由被告張盈淇寄發予銀行，有違上開規定，對此，被告陳中河答稱雖然該回函非查核人員直接交予銀行，被告陳中河亦已進行銀行詢證函為可靠性之驗證（見本院卷第347 頁），是被告陳中河對於將空白金融機構往來詢證函交由被告張盈淇寄發予銀行，而非查核人員直接交予銀行已為自認，本院自應依法採認此部分之事實。則被告陳中河違反上開「會計師查核簽證財務報表規則」第18條第1 款第4 目規定：有關現金與約當現金之查核，應就銀行對帳單與帳列金額核對，並向銀行發函詢證，及「審計準則公報」第八號「函證」第9 條規定：「詢證函經受查者簽章後，由查核人員直接寄發。」之規定，實屬明確。又本件因為被告陳中河違反上開查證規定，致被告張盈淇有機會偽造相關函詢證再寄發予被告調和聯合會計師事務所，而得順利侵占原告之財產不被發現，被告陳中河自有過失，應依會計師法第42條第1 項、民法第184 條第1 項前段、第544 條規定負損害賠償之責。

4.又按合夥雖僅為二人以上互約出資以經營共同事業之契約（民法第六百六十七條第一項參照），而不具有法人之資格，但參酌民法相關之規定，如各合夥人之出資，構成合夥財產，而存在於合夥人個人財產之外（第六百六十八條參照），合夥人依約定或決議執行合夥事務者，於執行事務之範圍內，對於第三人為他合夥人之代表（第六百七十九條參照），另對於合夥所負之債務，不得以之對於合夥人個人之債權抵銷（第六百八十二條第二項參照），關於合夥之事務，可以採多數決方式為之（第六百七十條參照），並設有合夥人之加入、合夥人之退夥、合夥之解散、合夥之清算（第六百九十一條、第六百八十六條、第六百八十七條第一款前段、第二款、第三款、第六百九十二條、第六百九十四條參照）等規定，已見合夥人因經營共同事業，須有合夥代表、一定之組織、財產及活動管理機制，故於契約之外，亦同時表現團體之性質，與法人之本質並無軒輊。是以，合夥人若因執行合夥事務，侵害他人權利而成立侵權行為者，與法人之有代表權人，因執行職務加損害於他人之情形相類，其所生之法效應等量齊觀，被害人自可類推適用民法第二十八條之規定，請求合夥與該合夥人連帶負賠償責任（最高法院101 年台上字第1695號判決亦同此旨）。查，被告陳中河為被告調和聯合會計師事務所之合夥人之一，因執行業務侵害原告之權利，認定已如上述，則原告依上開說明，依會計師法第42條第1 項、民法第544 條及類推適用民法第28條之規定，請求合夥即被告調和聯合會計師事務所與該合夥人即被告陳中河連帶負賠償責任，亦有理由。

5.關於被告李文典及被告立業記帳士事務所之責任，原告主張被告李文典未查覺被告張盈淇明顯之偽造文書行為，而逕依被告張盈淇提供之單據記帳而違反其職務上應盡之義務云云，然原告未如上開關於會計師部分，提出記帳士被告李文典之應作為之行為為何，又記帳士法第18條係規定：「記帳士因懈怠或疏忽，致委任人或其利害關係人受有損害時，應負賠償責任。」等文，亦屬概括之規定，是被告李文典之行為到底違反何記帳士之業務行為，原告實未說明，此部分經本院列為爭點，並告知原告應予舉證，原告至言辯論辯終結，仍未何說明或舉證，本院自無從判認，至於原告主張被告立業記帳士事務所未發現被告張盈淇明顯之偽造文書行為云云，然查，被告張盈淇依刑事判決所載，自99年起即有相關犯行，然至106 年間原告方才發現提起刑事告訴，客觀之情狀上，是否為明顯之偽造文書行為，已難認定為真，且記帳士為何須對他人之犯罪行為負責，實仍待原告說明，是原告對於被告李文典之請求，其主張之事實未盡明確，實難認為有理由，而應予駁回，又對於被告李文典之請求即經駁回，則就被告立業記帳士事務所部分，依同一理由，亦應駁回。

6.原告起訴主張其公司之財產經被告張盈淇侵占而損失2,699 萬6,205 元，並提出營收現金與實際入帳差異比較表及帳戶交易明細為證（見電子卷證，本院107 年度訴字第3000號刑事卷一第85至205 頁），對此，本院於審理時詢問被告張盈淇，被告張盈淇亦為願意負責之表示，有審理筆錄在卷足參（見本院卷第372 頁），則原告此部分之主張尚堪採信。被告空言否認此部分之金額，應不可採。

7.會計師因過失致前項所生之損害賠償責任，除辦理公開發行公司簽證業務外，以對同一指定人、委託人或受查人當年度所取得公費總額十倍為限，會計師法第42條第2 項定有明文。查，會計師被告陳中河依會計師法第41條、第42條第1 項規定，應負損害賠償責任，說明已如上述，被告陳中河依此提出抗辯，非無理由，然本件被告張盈淇之侵權行為橫跨99年至106 年，各年間之公費總額為何，此為對被告有利之積極事實，被告自應負舉證之責，本院亦列為爭點並諭知被告舉證（見本院卷第545 頁），然被告至本院言詞辯論終結，均未提出何證據，本院自無從依此為何有利被告陳中河之認定。

8.被告另抗辯原告董事長、總經理等主管對被告張盈淇負管理之監督之責，其等授權被告張盈淇進行匯款及下載銀行網路資料未能善盡監督、檢查之責，應認與有過失云云，惟查，即便依被告主張原告董事長、總經理授權被告張盈淇進行匯款及下載銀行網路資料等情為事實，此與原告之董事長、總經理等主管為何對於被告張盈淇之犯罪行為應負未善盡監督、檢查之責，實仍屬跳躍，被告仍應說明原告之董事長、總經理等主管有何未善盡監督、檢查之行為，此部分仍待被告說明及舉證，並經本院諭知（見本院卷第545 頁），然被告未為何說明及舉證，本院自無從為何有利被告陳中河、調和聯合會計師事務所之認定。

（三）再給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第1 項及第2 項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率，應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第233 條第1 項及第203 條亦有明文。查，本件原告對被告之侵權行為損害賠償請求權，核屬無確定期限之給付，既經原告起訴而送達訴狀，且被告當庭均同意自109 年11月21日起算利息（見本院卷第371 頁），原告嗣具民事準備續（二）狀更正訴之聲明，亦變更利息起算日為109 年11月21日（見本院第529 頁），堪認兩造均同意利息起算為109 年11月21日。從而，原告就本件遲延利息部分，請求被告陳中河及調和聯合會計師事務所應自109 年11月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，核無不合，應予准許。

五、綜上所述，原告依會計師法第42條第1 項、民法第184 條第1 項前段、第544 條規定，請求被告被告陳中河、及依會計師法第42條第1 項、民法第544 條及類推適用民法第28條之規定請求被告調和聯合會計師事務所連帶給付原告2,699 萬6,205 元，及自109 年11月21日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

六、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核於法無不合，爰酌定相當之金額准許之。被告陳中河、調和聯合會計師事務所亦得供全額擔保免為假執行。原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，不應准許，併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生不生影響，爰不逐一論述。

八、本件原告提起刑事附帶民事訴訟，而由本院刑事庭依刑事訴訟法第504 條第1 項之規定，裁定移送前來，依同條第2 項規定免繳裁判費，惟於本件審理期間，因原告列被告張國章、陳中河、李文典、另追加調和聯合會計師事務所、立業記帳士事務所（非上開刑事案件判決所認定之被告），非屬免徵裁判費之範圍，而補繳第一審裁判費24萬9,600 元（本院卷第481 頁），依民事訴訟法第78條諭知被告陳中河、調和聯合會計師事務所負擔裁判費用如判決主文第3 項。

九、據上論結，本件原告之訴，對被告陳中河及調和聯合會計師事務所之請求為有理由，對其餘被告之請求為無理由，依民事訴訟法第78條、第390 條第2 項、第392 條第2 項之規定，判決如主文。