臺灣臺中地方法院109年度建字第33號｜法律人

臺灣臺中地方法院民事判決 109年度建字第33號原告微昌室內裝修興業有限公司法定代理人張峻瑋訴訟代理人張明輝訴訟代理人蔡琇媛律師複代理人許立功律師被告臺中市生命禮儀管理處法定代理人劉振村訴訟代理人嚴勝曦律師上列當事人間返還工程履約保證金事件，本院於民國110年4月23日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、原告主張： (一)被告辦理「108年度納骨櫃位增設工程-大雅生命藝術館」工程採購(案號：000000000，下稱系爭採購案)，兩造於民國108年6月17日簽訂系爭採購案之工程採購契約（下稱系爭契約），系爭契約總價額為新臺幣（下同）3,338,260元，依政府採購法第58條暨其施行細則第79條第1款之規定，於低於系爭採購案之總底價4,456,948元百分之80時，投標廠商即原告應繳納差額保證金227,000元，並依系爭採購案投標須知第39條之規定繳納履約保證金338,260元，原告亦於108年6月17日繳納共565,260元完畢。 (二)系爭契約發生不可歸責原告之事由，導致遲未能完成選樣、廠驗程序，原告因而無從施作系爭工程： 1、「個人式儲骨櫃面板」之材質及製作方式，「個人式儲骨櫃42x69X42CM規格圖」備註欄僅載明：「1.面板採單門設計，面板SMC材料須符合CNS14705-1耐燃二級，表面木紋樣式處理，鋼模尚溫南壓且一體成型，不得以傳統手工方式及一般熱塑性塑膠代替」。由上開同為系爭契約一部分之「個人式儲骨櫃42x69x42CM規格圖」，可知兩造就「個人式儲骨櫃面板」部分，除針對面板本體之規格、尺寸互有約定，另僅就生產「個人式儲骨櫃面板」之鋼模約定須符合一體成型之標準。 2、依系爭契約之約定，監造單位針對生產「個人式儲骨櫃面板」之鋼模，並無任何查驗權限，此由系爭契約所附「個人式儲骨櫃42x69X42CM規格圖」備註攔第3條有關監造單位之查驗權限約定：「3.得標廠商入場前，須會同監造單位前往生產工廠，抽驗SMC箱體材料玻纖長度0.8”(含)以上及箱體生產方式須為鋼模高溫高壓生產」等語，並無記載「面板」之生產方式，即可明暸。 3、原告依兩造約定之規格、製作方式製作「個人式儲骨櫃面板」樣品完成之際，監造單位逕以原告未能提出「個人式儲骨櫃面板」之鋼模，拒絕進行選樣、廠驗，最終導致選樣、廠驗程序無法如期完成，原告方無從繼續施作系爭工程。 4、監造單位要求查驗「面板是否為鋼模高溫高壓生產」，顯已逾越系爭契約之約定，原告並無遵循義務。是以，原告無從繼績施作系爭工程，均為監造單位執上開理由遲未完成選樣、廠驗程序所致，此一事由無從歸責於原告。 5、監造單位審查範圍應以被證28之監造計劃書為準。且本案監造人於108年8月11日前，未具理由多次拒絕原告材料送審之請求，方為系爭工程進度落後之主因。 (三)兩造於108年8月14日工程進度檢討會議，已合意解除系爭契約： 1、因原告早已提送之資料並備妥樣品供進行廠驗，惟監造單位均未能具體指明原告所提送之資料、樣品有何缺漏及不符規格之處，卻仍拒絕辦理後續之廠驗程序，原告為求慎重，故請求監造單位以書面明確載明原告猶待補正之事項，否則口說無憑。為此，監造單位方於108年8月12日上午9時召開「108年度納骨櫃增設工程案-大雅生命藝術館第三次工程進度檢討會議」時，出具手寫之補正事項一紙，作為原告與監造單位遵循之依據。 2、詎於108年8月14日下午4時召開「108年度納骨櫃增設工程案-大雅生命藝術館第二次工程進度檢討會議」即第四次工程進度檢討會議時，監造單位竟又提出要求原告應提供「個人式儲骨櫃面板」之鋼模供查驗此等逾越系爭契約之無理要求。原告見監造單位不斷變更查驗之標準、要求，出於無奈，僅得於該日會議時合意與被告辦理解除系爭契約之程序，該日會議紀錄即記載：「經本案召開第四次施工進度落後檢討會議之結論，承商無法完成本案施工圖說規範之規定事項，同意辦理解除契約」等語。 3、系爭契約第14條有關保證金之約定，該條第1項第7款至9款、第11款及第2項分別約定履約保證金發還之情事，第14條第3 項則約定履約保證金及其茲息部分或全部不予發還之情形。系爭契約第9條第11項第5款亦約定廠商違反不得轉包規定時，得沒收保證金，並於第21條第4項有約定契約終止或解除時，不予發還保證金之情事。可見系爭履約保證金之發還，係於無上開沒收、不予發還等情事發生時，符合系爭契約第14 條第1項、2項之約定情形，即應發還廠商。是系爭履約保證金，既在該等停止條件成就時，始得請求返還，參諸首揭說明，系爭履約保證金屬附停止條件之信託讓與擔保。 4、系爭履約保證金既屬附條件之信託異讓與擔保，應以停止條件成就時，原告即得請求返還。系爭契約因不可歸責於原告之原因，經兩造於108年8月14日合意解除系爭契約在案，應屬系爭契約第14條第2項所定之停止條件確定成就，原告爰依系爭契約第14條第2項約定，請求被告返還原告所繳納之履約保證金338,260元、差額保證金227,000元，共計565,260元等語。 (四)依系爭契約第1條、(一)、4約定：「契約包括下列文件：契約本文、附件及其變更或補充」，系爭契約附件所檢附之「個人式儲骨櫃42×69×42CM規格圖」、「個人式骨灰箱30*30*30cm規格圖」既為兩造簽立契約之附件，自同構成爭契約之一部。原告於108年6月26日呈報開工，並於同年6月21日、同年6月26日會同被告與監造單位即曾智霖建築師分別召開「開工前施工品質及協調會議」、「第二次開工前品質宣導會議」，並據此製作同被證一至被證二所示之會議紀錄。原告於108年6月26日呈報開工後，分別108年7月17日、同年7月25日、同年8月12日、同年8月14日會同被告與監造單位召開「工作進度檢討會議」、「第二次工程進度檢討會議」、「第三次工程進度檢討會議」、「第四次工作進度檢討會議」，並據此製作同被證三、被證四至被證七所示之會議紀錄等事實不爭執。 (五)原告於108年8月14日前即已提出儲骨櫃位面板、骨灰箱配件及選樣資料予監造單位(同被證十一、十二)，又上述零件均係依系爭契約所示之圖面規格按圖施作而成，且可立即於現場組裝完畢。亦即，原告提送予被告及監察單位之零件，早已達選樣、廠驗程序應具備之標準。實則，本件監造單位係以原告未能提供「個人式儲骨櫃面板」之鋼模供其查驗為由，拒絕進行後續之選樣、廠驗程序。被告竟否認係因監造單位上開要求，方使系爭工程無從繼續進行後之選樣、廠驗程序。則被告究竟係依據系爭契約何部分約定，遽論斷原告所提送之儲骨櫃位面板、骨灰箱配件及選樣資料未達選樣、廠驗程序之標準？基此，原告提送之儲骨櫃位面板、骨灰箱配件及選樣資料，是否合於「個人式儲骨櫃42×69×42CM規格圖」、「個人式骨灰箱30*30*30cm規格圖」所示規格，均與系爭工程未進行選樣、廠驗程序是否可歸責於原告等情相關，自有囑託鑑定之必要。 (六)觀諸兩造會同監造單位於108年8月12日召開之第三次工作檢討會議紀錄，並未有關於原告提送之儲骨櫃位面板、骨灰箱配件為零散零件之記載。本件監造人雖於上開會議紀錄後檢附之意見表示略以：「送樣基本原則：應完整組裝，不得零散送樣」等情。惟上開計載並未說明本件原告提送之儲骨櫃位面板、骨灰箱配件有零散之情況，且原告當日提供之儲骨櫃位面板、骨灰箱配件均有按圖施作且合乎系爭契約所示規格，故被告不得以上開理由拒絕進行後續之廠驗程序。 (七)被告並未提出其計算工程履約進度之方式，即逕指原告履約比例僅為0.338%，108年8月12日應達預訂進度50.0904%云云，原告就此部分均予以爭執。且原告於108年8月12日前，早已提送『儲骨櫃位面板』及『骨灰箱配件』施作完畢，並無進度落後情事。此外，被告亦未通知原告解除系爭契約、沒收履約保證金(差額保證金)之意思表示，故原告否認被告提出之108年8月2日以中市生墓字第1080006196號函、於108年8月13日以中市生墓字第1080006536號函，108年8月16日以中生墓字第1080006624號函等得作為本件被告已通知原告解除契約、沒收履約保證金之依據。 (八)被告主張於民國(下同)108年8月12日依據系爭契約第9條第4項第7款約定解除契約云云，不應採取： 1、按「進度連續落後10%(含)以上達3次者，機關得與廠商解除契約，並沒收履約保證金」，系爭契約第9條第4項第7款定有明文。 2、本案監造人於108年8月11日前，未具理由多次拒絕原告材料送審之請求，方為系爭工程進度落後之主因，此有證人曾智霖建築師之證述可證。 3、據證人即監造人曾智霖建築師證述：「(你所指原告完成進度0.338%，是不是原告沒有辦法完成材料的送審？)有部分的狀況是，在骨骸櫃及骨灰櫃面板跟箱體之材料送審部分，如果沒有完成，依照合約，的確不能進場施作」，則於材料送審程序不能完成之際，原告自無從著手施行後續之工程項目。再者，於108年8月11日前，曾智霖建築師亦未附任何理由拒絕原告進行後續之廠驗程序，即108年8月11日前，曾智霖建築師均不願出具或提供任何書面文件，具體指明原告提出之樣品及材料有何須改進之處，此有證人曾智霖到庭證述：「(你所謂的具體告訴原告如何修正，是用何種方式告訴原告？)我們是以口頭告知」，則衡諸事理常情，倘若原告於108年8 月11日前即數次進度落後而經曾智霖建築師要求改善，何以證人曾智霖108年8月2日、108年8月7日、108年8月9日發函通知原告進度落後云云之際，均未具體記載原告提送之樣品、材料存有何具體缺失，可見於108年8月11日前，證人曾智霖均未附理由即拒絕原告進行後續之材料送審程序。何況，原告早於108年8月11日前，即已陸續提出可供廠驗之材料及樣品供證人曾智霖，以祈能進行後續之材料送審程序，此亦經證人曾智霖證述：「原告都是拿零星的材料，類似一個角花或是面板等，無法具體可以看出整體樣貌的樣品，所以無法審查，但現場都有具體告訴原告如何修正。原告都是在公務會議的時候順道帶過來給我們看一下」，則參以證人曾智霖既對於原告已於公務會議進行時提出若干材料、樣品不予爭執，倘若當時原告所提供之材料、樣品確有不符合圖面之處，證人曾智霖本應會在公務會議之會議紀錄詳細載明缺失及猶待原告改進之處，以供遵循，然遍查全卷，卻未見108年8 月11日前之會議紀錄有任何關於原告提供之材料、樣品存在缺失之文字記載，足認原告已多次提供材料、樣品供證人曾智霖查驗，確未蒙證人曾智霖加以置理聞問，至為明確。又審諸證人曾智霖陳述其所認定108年8月11日經原告提送之材料、樣品存在之瑕疵內容，其中多泛稱若干與圖面不符、有疑慮云云等擬置臆測之詞，卻未見其敘明上開瑕疵無法完成材料送審之具體理由，自無法逕以證人曾智霖之證述，遽論斷原告提送之材料、樣品無法完成材料送審程序。且據證人曾智霖證述：「(原告在施作工程前，有提供樣品讓你們檢驗嗎？)有，在108年8月11日原告是第一次給完整樣品給監造單位審核，之前是給零星的材料，不是完整的樣品」，可見原告於108年8月11日前早已陸續提供樣品、材料供證人曾智霖審核，然證人曾智霖均以樣品並非完整云云拒絕審核。且據證人曾智霖證述：「(依據兩造契約有無要求原告材料送審的樣品或材料要一次提出？)應該是沒有」，則證人曾智霖亦已自承材料送審之程序毋庸一次提出材料、樣品，則其辯稱原告提送之材料、樣品均為零星，不完整，方未能完成送審程序，導致進度落後云云，顯屬推託卸責之詞，不足採信。更甚者，既然原告早已陸續提供若干符合圖說規定之材料、樣品予證人曾智霖，則該部分本即可進行後續之材料送審、廠驗程序，然證人曾智霖並未據以配合進行後續之工程，即泛於108年8月2日、108年8月7日、108年8月9日發函通知原告進度落後云云，其據以計算之工程進度自有疑義，要不待言。再依證人曾智霖證稱：「(依據兩造契約有無要求原告材料送審的樣品或材料要一次提出？)在1 08年8月11日原告是第一次給完整樣品給監造單位審核，之前是給零星的材料，不是完整的樣品…我當場就把缺失告知原告，也在隔天把結果告知原告」，可見證人曾智霖是直至108年8月11日方第一次具體審查原告已施作之工程項目有何缺失，則其於108年8月2日、108年8月7日、108年8月9日，根本均未就原告施作之工程項目為具體審查。綜上，本案監造人於108年8月11日前，根本未實際審查原告提送之材料、樣品有何瑕疵，自無法認定進度是否落後，被告主張108年8月11日前進度已連續落後10%以上達3次云云，不足為採。 (九)被告主張108年8月12日，已依據系爭契約第21條第1項第11 款約定解除契約云云，於法無據，不應採取： 1、按「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失。11.廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起10內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者」，系爭契約第21條第1項第11款定有明文。 2、證人曾智霖證稱：「(依據兩造契約有無要求原告材料送審的樣品或材料要一次提出？)在108年8月11日原告是第一次給完整樣品給監造單位審核，之前是給零星的材料，不是完整的樣品…我當場就把缺失告知原告，也在隔天把結果告知原告」，可見證人曾智霖係於108年8月11日，方具體就原告提出之材料、樣品有何須改善之事項進行審查，且於翌日即108年8 月12日，才將其認定實際應改善之事項形諸筆墨文字，以記載於手寫紀錄(同原證五), 暨108年8月12日會議紀錄之方式(同原證四)，以書面方式通知原告。 3、從而，於108年8月12日，本案之監造人曾智霖方第一次以書面方式出具應改善之事項通知原告改善，被告主張該次會議進行時，已可依據系爭契約第21條第1項第11款解除契約云云，核與該條約定須：「廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起10內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者」之要件相左。準此，被告主張於108年8月12日，已依據系爭契約第21條第1項第11款約定解除契約云云，於法無據，不應採取。 (十)據卷附「『108年度納骨櫃位增設工程案-大雅生命藝術館』第三次進度會議紀錄」(同被證六)，原告在108年8月12日所提送之儲骨櫃暨骨灰箱面板，合於進行選樣及廠驗程序之標準，業經該次會議紀錄記載：「骨骸櫃面板(41*68.4cm)尚可」、「骨灰箱面板(30*30cm)尚可」等語明確。且觀諸上開會議紀錄，108年8月12日監造單位認為原告提送之樣品之缺失，與面板規格相關之項目，僅有儲骨箱面板部分記載：「(5)面板側面厚度(規範2.2cm、樣品1.2cm-部分達2.2cm)。(6)面板厚度-測量約3.9~4.1mm(有疑慮)」；則有關骨灰箱面板部分，均付之闕如。由此可知，監造單位所指之瑕疵，大多係與面板規格無關之事項，並非監造單位可得審查之範圍。再審諸上開會議紀錄記載監造單位指出儲骨箱面板存在之缺失，關於「(5)面板側面厚度(規範2.2cm、樣品1.2cm-部分達2.2cm)。(6)面板厚度-測量約3.9~4.1mm(有疑慮)」，監造單位自承其所謂之缺失並非不合於契約所約定之規格，僅係面板側面厚度部分未達標準、面板厚度經測量有疑慮而已，則原告所提送之「儲骨箱面板」及「骨灰箱面板」合於監造單位之監造範圍內得予審查之標準，被告自不得僅以監造單位稱原告提送之樣品未達標準云云，拒絕進行選樣及廠驗程序。 (十一)依「『108年度納骨櫃位增設工程案-大雅生命藝術館』監造計畫書」(同被證二十八，下稱系爭監造計畫書)所示，本件監造單位之監造範圍，並不及於「儲骨箱」及「骨灰箱」面板以外之物品，遑論要求原告應提出一體成形之樣品： 1、據系爭監造計畫書「壹、監造範圍」中，有關「四、工程主要施工項目及數量」欄位中(同被證二十八第6頁)，就本件監造單位就系爭工程之監造範圍已有明確界定。 2、再據前揭「四、工程主要施工項目及數量」所示之範圍中，有關「二室內裝修工程」欄項下，就108年8月12日原告所提送之樣品，監造單位可得審查之範圍，亦有明確之界定，即「個人式儲骨箱42×69×42CM」及「個人式骨灰箱30×30×30CM 」二部份。 3、至於上開「四、工程主要施工項目及數量」中，關於「個人式儲骨箱42×69×42CM」及「個人式骨灰箱30×30×30CM」以外之部分，並未包括「儲骨箱」及「骨灰箱」之配件，則監造單位無權就配件部分予以審查。監造單位108年8月12日所指原告提送之樣品存有之若干瑕疵，均係與「儲骨箱」及「骨灰箱」本體即面板規格無關之事項，並非監造單位可予以審查之範圍。 4、觀諸「四、工程主要施工項目及數量」欄位中「三其他工程」項下，有記載「施工介面銜接施作費用」、「消防、照明、電線及插座工程及相關管線遷移或新增」、「室內裝修竣工審查執行作業費」、「消防工程竣工審查執行作業費」等項目，亦可證明本件「儲骨箱」及「骨灰箱」之組裝，均必須在大雅生命藝術館組裝，且組裝完成之成品亦如同系爭監造計畫書第5頁一樓裝修平面圖所示，為一整排之櫃體、箱體，絕非如監造單位所稱可在選樣及廠驗程序前，即可單一組裝完畢。 (十二)本件爭議之緣由，即為監造單位從始至終均未按照監造範圍得予以審查之事項予以審查，卻不斷略以：「原告沒辦法提出面板鋼模供查驗」、「若干配件不符合契約約定內容」及「提供的樣品為零散尚未組裝」云云，拒絕原告進行後續選樣及廠驗程序。被告更未究明原告早以在108年8月12日前，即提供可供進行後續選樣及廠驗程序之「儲骨箱」及「骨灰箱」面板供原告查驗，竟徒憑監造單位之片面之詞，率爾拒絕原告進行後續選樣及廠驗程序，導致系爭工程進度無從續行，實不可歸責於原告。 (十三)並聲明：被告應給付原告565,260元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。原告願供擔保，請准宣告假執行。二、被告抗辯： (一)二造就箱體部分約定「箱體是否為鋼模高溫高壓生產」。面板部分，契約文義沒有約定，且被告否認有請原告提出「個人式儲骨櫃面板」的面板鋼模應具備何種規格，也否認有請原告提出「個人式儲骨櫃面板」的鋼模進行送審查驗。被告並無因此而拒絕進行選樣、廠驗，導致選樣、廠驗程序無法如期完成之情形。本件實係因原告本應提出為整個箱櫃加面板組裝完成成型之樣本送驗，但原告提出送驗的樣本卻為散裝的零件，致監造單位無從審查所造成，與原告所述面板鋼模無關。本件監造單位並未要求原告提出所謂契約所無約定之「個人式儲骨櫃面板」之鋼模之情形，有關工程履約進度落後致被告解除契約，係可歸責於原告所致。且依系爭契約第1條第1項第5款，依契約所提出之履約文件或資料亦為系爭契約之一部，故第一次至第四次之工程進度檢討會之會議記錄亦為系爭契約之一部，原告自應履行，所謂送審相關資料已於歷次工程進度研討會詳實載明，原告因可歸責於己之事由致履約無法完成，應屬事實。 (二)原告所提送「儲骨櫃位面板」及「骨灰箱配件」之樣品形式，均明顯不符合爭契約附件之「個人式儲骨櫃42×69×42cm規則圖」、「個人式骨灰箱30*30*30cm規格圖」之所示規格，亦不符合現場完成之櫃位形式。 (三)依原告所提送「儲骨櫃位面板」及「骨灰箱配件」之樣品現狀照片可知，原告所提樣品僅屬零散之配件而並未組裝完成，亦非近似成品之「半成品」，監造單位就該樣品無從與箱體合組，以測試是否仍得正常開啟及關閉，顯見原告所提「儲骨櫃位面板」及「骨灰箱配件」之零散樣品，致監造單位無從審核，被告無從為選樣及廠驗程序，係可歸責於原告所致，殊難謂監造單位有拒絕審查之情事。且依工程界慣例，承攬人就是要有一個完整的樣品，供設計監造單位及業主審核通過後才能製作，係依債之本旨的一種附隨義務。 (四)依系爭契約第11條第2款，監造單位可審核系爭材料樣品是否符合被告要求。而監造計劃書為被告與監造單位間之契約合意，與原告無涉。原告於屢次工程進度檢討會議上均同意配合加強施工進度之改善，然受制於自身履約能力情形，提供送審之骨骸櫃位及骨灰櫃位之樣品形式，均屬零散且不服施工圖說，致監造單位無從審查核准，下一工程階段被告亦無法進行選樣及廠驗之程序，原告履約期間實際進度為0.338％與預定進度（迄108年8月12日止）50.0904％，差距達約49 ％，施工進度嚴重落後，此延誤履約期程情事，均可歸責於原告所致。 (五)被告因原告於系爭採購案迄於108年8月13日止，進度仍落後49％，乃於108年8月16日通知原告自108年8月12日起解除契約並沒收履約保證金（沒收差額保證金之部分依系爭契約第14條第1項之規定同履約保證金處理），並於說明欄中記載：「二、查本案於108年6月17日決標由貴公司承攬，並於108年6月26日申報開工延至108年8月12日止，經監造單位審核未能完成事項如下：(一)材料送審：僅完成骨灰骨骸相體書面資料送審。(二)現場放樣：缺失尚未改善完成，於108年8月6日中市生墓字第1080006173號函，已通知貴公司應於108年8月9日前改善完成，均已逾期且尚未改善。(三)選樣程序：樣品部分完成符合，惟未完成整體骨灰箱、骨骸箱櫃位面板改善事項，監造單位無法審核。(四)廠驗：上開事項未完成公監造審核，故無法執行廠驗。」等語，已告知原告於系爭採購案之工程進度落後之具體事項。被告及監造單位均有發函通知原告因工程進度有連續落後10％（含）以上達3次之情形，被告逕依系爭契約第9條第4項第7款、第14條第1項及第21條第1項之約定，通知原告自108年8月12日起依約解除系爭採購案之系爭契約，並沒收履約保證金及差額保證金共565,260元，於法有據。 (六)原告於歷次工程進度檢討會議上均未對監造單位審查之意見提出任何異議，並記載於該會議記錄上，依系爭契約第10條第4項之約定，原告自當視為已同意監造單位之審查意見，依「誠信原則之禁反言」法理，自難據此抗辯監造單位有苛責原告之情形。 (七)原告於108年8月11日所提送「儲骨櫃位面板」及「骨灰箱配件」之樣品形式明顯不符合爭契約附件之「個人式儲骨櫃42×69×42cm規則圖」、「個人式骨灰箱30*30*30cm規格圖」之所示規格，亦不符合現場完成之櫃位形式： 1、監造單位（即曾智霖建築師）依「個人式儲骨櫃42×69×42cm 規則圖」（見被證十四，第1頁，下稱圖1）、「個人式骨灰箱30*30*30cm規格圖」（見被證十四，第2頁，下稱圖2）於108年8月12日第三次工作進度檢討會會議記錄載明原告所提送「儲骨櫃位面板」及「骨灰箱配件」之樣品缺失有：「…1.骨骸櫃面板(41*68.4cm)…缺失如下：(1)無開孔邊花紋。(2)無立體圖樣。(3)金屬鎖(有孔，無鎖具)、缺清玻璃。名牌框( 規範10.7*3.8cm、樣品9.7*1.9cm)。(5)面板側面厚度(規範2.2cm、樣品1.2cm-部分達2.2cm)。(6)面板厚度-測量約3.9~4.1mm(有疑慮)。2.骨灰箱面板…缺失如下：(1)把手型式與圖不符(樣品把手亦缺少)。(2)整體樣品各配件應全數組裝完成，不得零散(可順利開關適用)。(3)母門框背面玻璃，收尾銜接不佳。(4)無立體圖樣。(5)名牌框-同骨骸櫃位問題。(6) 外觀顏色？樣品分雙色。(7)角花(規範5.5*5.5cm、樣品5.7*5.7cm)尺寸1種尚可。樣品基本原則應完整組裝，不得零散送樣。」等語（見被證六，同原證四，第1頁第12行至第2頁第5行），茲就原告施工缺失之說明詳述如后： (1)有關「骨骸櫃面板」之部分： ①、所載「(1)無開孔邊花紋」等語：依圖1之「圖示」所示該面板上「圓形孔邊周圍應有製有孔邊花紋」，原告所提樣品僅草率以花紋貼紙替代(見被證十三，第2頁)，故不符合圖1所示規格。 ②、所載「(2)無立體圖樣。」等語：依圖1所示該面板上「圓孔下方應有14cm×15cm立體圖樣」，惟原告所提樣品並無此設製(見被證十三，第2頁)，故不符合圖1所示規格。 ③、所載「(3)金屬鎖(有孔，無鎖具)、缺清玻璃」等語：依圖1所示圖樣該面板上「應有金屬門鎖及配置直徑19cm、2mm厚度之清玻璃」及所載「4.面板透空2mm清玻璃」、「5.…面板設置金屬鎖2個」之規定（見被證十四，第1頁，左上方之文字），惟原告所提樣品僅有鎖孔，無鎖具，亦無該清玻璃( 見被證十三，第2頁)，不符合圖1所示規格。 ④、所載「(4)名牌框(規範10.7*3.8cm、樣品9.7*1.9cm)」等語：依圖1所示該面板上「名牌框(ABS)應符合10.7cm×3.8cm之規格」，惟原告所提樣品名牌框僅有9.7cm×1.9cm(見被證十三，第2頁)，業已超過圖1所載「所有配件正負公差5％（原則上尺寸應大於圖說尺寸或面積）」之規定（見被證十四，第1頁，中間右下方之文字），因有減料之問題，故不符合圖1所示規格。 ⑤、所載「(5)面板側面厚度(規範2.2cm、樣品1.2cm-部分達2.2c m)。」等語：依圖1之「側剖面圖」所示「其面板厚度應達2.2cm之規格」，惟原告所提樣品面板厚度因有測邊缺角，部分僅有1.2cm，並非全部均有達2.2cm厚度之規格(見被證十三，第3頁)，因有減料之問題，故不符合圖1所示規格。 ⑥、所載「(6)面板厚度-測量約3.9~4.1mm(有疑慮)」等語：依圖 1之所載「7.箱體、面板厚度平均值4.0mm以上」之規定(見被證十四，第1頁，左上方之文字），惟原告所提樣品箱體、面板厚度為3.9mm至4.1mm間，並非全部均有達4.0mm厚度之規格，有關低於4.0mm之部分有減料之問題，故不符合圖1所示規格。 (2)有關「骨灰箱面板」之部分： ①、所載「(1)把手型式與圖不符(樣品把手亦缺少)」等語：依圖2之所載「2.面板母子門設計…」、「備註：1.面板採母子門設計…」之規定（見被證十四，第1頁，左上方及左下方之文字），是骨灰箱母子門面板除母門應有金屬鎖之外，其子門部分依工程實務慣例均應設製條式把手，否則子門如何開啟？惟原告所提樣品面板之子門並無條式把手(見被證十三，第1頁)，此當不符合系爭契約債之本旨，故不符合圖2 所示規格。 ②、所載「(2)整體樣品各配件應全數組裝完成，不得零散(可順利開關適用)」等語：依圖2之所載「2.面板母子門設計…」、「備註：1.面板採母子門設計…」之規定（見被證十四，第1頁，左上方及左下方之文字），惟原告所提樣品母子門面板與外框柱（即直柱與橫桿）並無組裝完成(見被證十三，第1、4頁)，監造單位無從審核得否順利開關使用，故不符合圖2所示規格。 ③、所載「(3)母門框背面玻璃，收尾銜接不佳。」等語：依圖2所示面板圖樣及面板組合結構圖，母門與子門整體構造接面應無縫隙，亦應乾淨無痕，惟原告所提樣品母子門面板背面多有殘膠及矽利康殘存，工程品質不佳，(見被證十三，第4頁)，依據工程實務慣例，監造單位無從為通過之審核，故不符合圖2所示規格。 ④、所載「(4)無立體圖樣。」等語：依圖2所示該子門面板上「應有9.6cm×9cm立體圖樣」，惟原告所提面板樣品僅有平面圖樣(見被證十三，第1頁)，不符合圖2所示規格。 ⑤、所載「(5)名牌框-同骨骸櫃位問題。」等語：依圖2所示該面板上「名牌框(ABS材質)應符合11cm×3cm之規格」，惟原告所提樣品名牌框僅有9.7cm×1.9cm(見被證十三，第1頁)，業已超過圖2所載「所有配件正負公差5％（原則上尺寸應大於圖說尺寸或面積）」之規定（見被證十四，第2頁，中間右下方之文字），因有減料之問題故不符合圖2所示規格。 ⑥、所載「(6)外觀顏色？樣品分雙色。」等語：依圖2之所載「3.母門框鋁合金表面白色烤漆…」、「4.子門框鋁合金表面白色烤漆…」及「5.直柱及橫桿皆為鋁合金擠型材質(6063)，表面白色烤漆」之規定（見被證十四，第1 頁，左上方及左下方之文字），故母子門面版與外框柱（即直柱與橫桿）之顏色應均為白色系，惟原告所提樣品母子門面板與外框柱（即直柱與橫桿）有明顯之色差，母子門面板之白色較亮，外框柱（即直柱與橫桿）之白色較暗，視覺觀感及工程品質不佳(見被證十三，第1、3、4頁)，依據工程實務慣例，監造單位無從為通過之審核，故不符合圖2所示規格。 ⑦、所載「(7)角花(規範5.5*5.5cm、樣品5.7*5.7cm)尺寸1種尚可。樣品基本原則應完整組裝，不得零散送樣。」等語：依圖2之所載「2.面板母子門設計…」、「備註：1.面板採母子門設計…」之規定（見被證十四，第1頁，左上方及左下方之文字），惟原告所提樣品母子門面板與外框柱（即直柱與橫桿）並無組裝完成(見被證十三，第1、4頁)，監造單位無從審核得否順利開關使用，故不符合圖2所示規格。 2、上揭監造單位之審核意見，依系爭契約第1條第5款之規定屬依契約所提出之履約文件或資料，係為契約之一部，原告自有遵守並履行改善之義務。且原告於提送樣品送審時，除應符合施工規格圖外，尚須提供現成近似於成品之「半成品」以供監造單位審核，否則監造單位無從審核，亦無法就此要求原告據此通過審核之現成樣品照樣進行施工製造，故被告何以能進行下一階段選樣及廠驗程序？此未能進行後續之選樣及廠驗程序，實屬歸責於原告所致。 3、依原告所提送「儲骨櫃位面板」及「骨灰箱配件」之樣品現狀照片（見被證十三，參同被證十一、十二），除有上揭108年8月12日第三次工作進度檢討會會議監造單位所審核之修正缺失外，比較「個人式儲骨櫃42×69×42cm規則圖」及「個人式骨灰箱30*30*30cm規格圖」之規範有「箱體組立」及「箱體說明」之成型圖，分別為「單一箱體」及「組立後箱體」之成型圖規範（見被證十四，同原證一），顯見原告所提之「儲骨櫃位面板」及「骨灰箱配件」之樣品均屬零散之零件，而「明顯」未為箱體組立，當不符合「個人式儲骨櫃42×69×42cm規則圖」及「個人式骨灰箱30*30*30cm規格圖」之規範，此部分依社會一般通念及肉眼即可判斷，毋庸經專業工程單位鑑定亦得明瞭。 4、另系爭採購案係屬「骨骸櫃位」、「骨灰櫃位」之增設工程，故施工現場已有完成之「骨骸櫃位」及「骨灰櫃位」（同被證九、十），是系爭採購案之櫃位形式依施工圖說應符合當前已完成之櫃位形式，此亦屬系爭契約之債之本旨。惟原告所提供審查之樣品，除為未組裝完成而屬零散之零件外，其所提骨骸櫃位、骨灰櫃位之面板樣品形式均與「個人式儲骨櫃42×69×42cm規則圖」及「個人式骨灰箱30*30*30cm規格圖」之施工圖說及現場完成之櫃位形式均得以肉眼辨識顯不相同。 5、原告所提送「儲骨櫃位面板」及「骨灰箱配件」之樣品，均為零散之零件，無從與箱體合組以檢測是否仍得開啟及關閉，是依工程實務無從進行選樣及廠驗程序，此係歸責於原告所致： (1)於一般工程實務上，廠商提樣品送監造單位審核時，即應就所提樣品至少應與「成品」差距無幾，否則監造單位如何審核通過，而就此要求廠商照此通過審核之現成樣品進行施工製造無誤？是樣品之組裝、規格、圖形樣式及具體之實用性，均屬監造單位之審核重點。是可知原告於提送樣品送審時，除應符合施工規格圖外，尚須提供現成近似於成品之「半成品」以供監造單位審核，否則監造單位無從審核，亦無法就此要求原告據此通過審核之現成樣品照樣進行施工製造，故被告何以能進行下一階段選樣及廠驗程序？ (2)惟依原告所提送「儲骨櫃位面板」及「骨灰箱配件」之樣品現狀照片（見被證十三，參同被證十一、十二）可知，原告所提樣品僅屬零散之配件而並未組裝完成，亦非近似成品之「半成品」監造單位就該樣品無從與箱體合組，以測試是否仍得正常開啟及關閉，是顯見原告所提「儲骨櫃位面板」及「骨灰箱配件」之零散樣品，致監造單位無從審核，故業主即被告無從為選樣及廠驗程序，是可歸責於原告所致。 (八)被告主張：因原告工程履約進度落後，被告逕依系爭契約第9條第4項第7款、第14條第1項及第21條第1項之約定，通知原告自108年8月12日起依約解除系爭採購案之系爭契約，並沒收履約保證金及差額保證金共56萬5260元，有無理由？1 、系爭契約第7條第1項第1款之約定：「(一)履約期限：1. 工程之施工（包含室內裝修合格證明取得）：應於『機關簽約日』起10日開工，並於開工之日起120日內竣工（含消防及建築物室內裝修合格證明。）」，並依同條項第2款之約定上開120日應以日曆天為計算；又系爭契約第9條第4項第7款：「進度連續落後10％(含)以上達3次者，機關得與廠商解除契約，並沒收履約保證金。」；再契約契約第14條第1項：「差額保證金之發還，同履約保證金。」；復按系爭契約第21條第1項第11款：「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：…11.廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。」。 2、查原告於108年6月26日呈報開工，卻未能分別於108年7月17 日、108年7月25日、108年8月12日及同年8月14日所召開之第一次至第四次工作進度檢討會議之會議記錄決議事項，遵期進行工程進度，原告就材料送審、現場放樣、選樣程序及廠驗事項之施工進度仍屢屢未依約定期限內完成，是被告始依系爭契約第9條第4項第7款之規定，分別以108年8月2日中市生墓字第1080006196號函、108年8月7日中市生墓字第1080006381號函及108年8月13日中市生墓字第1080006536號函（同被證五）通知原告有關系爭採購案進度連續落後10％(含)以上已達3次情形，並依系爭契約第21條第1項第11款之規定，限原告於108年8月2日書面通知次日起10日內即108年8月12日完成上揭施工進度之改善，惟原告仍無法依期改善，原告亦於108年第8月12日第三次工程進度檢討會會議記錄中表示（同被證六即原證四），：「(二)…材料已送第三次審查、選樣之問題照圖施做無法提供3個樣式提供監造與業主選樣。」等語( 見該次會議記錄第2頁第7行至第8行)、「二、…因原料被綁死，請提供3間廠商，SMC耐燃二級材料全省只有2家廠商，一家未生產，一家被久景公司綁死不賣給他人，本公司另陳述綁標問題。」等語(見該次會議記錄第3頁第14行至第16行)，並於該次會議決議：「本案承商微昌室內裝修興業有限公司應於108年8月12日完成材料送審、現場放樣、選樣程序及廠驗事項，倘承商未完成者，本處依本契約第21條第1項第11款…於108年8月2日中市生墓字第1080006196號函文請承商微昌室內裝修興業有限公司依規定於8月12日內改善完成；因微昌室內裝修興業有限公司迄今（108年8月12日）仍未改善者，依前開規定辦理解除契約。」(見該次會議記錄第3頁倒數第7行至第4頁第2行)；嗣原告又於108年第8月14日第四次工程進度檢討會會議記錄中表示（見被證七，同原證二）：「因選樣骨灰駭面板需要20天以上開製骨灰駭櫃位面板模具之時間，無法完成施工圖說規範之規定廠驗前條件，同意辦理解除契約。」等語(見該次會議記錄第1頁倒數第10行至第8行)，並於該次會議決議：「因承商微昌室內裝修興業有限公司無法完成上述協商之事項，且本處以考量承商之困境同意延期10 天期程，經本案召開第四次施工進度落後檢討協商會議之結論，承商無法完成本案施工圖說規範之規定事項，同意辦理解除契約。」(見該次會議記錄第3頁第1行至第4行)，是原告自承仍未能於108年8月12日前完成材料送審、現場放樣、選樣程序及廠驗事項等施工進度之理由，係因自身目前材料之問題被綁死，SMC耐燃二級材料全省只有2家廠商，一家未生產，一家被久景公司綁死不賣給他人，原告受其他廠商打壓等情，並表示選樣之問題照圖施做無法提供3個樣式提供監造與業主選樣，亦自承因自身材料來源供給之問題而無法依系爭採購案之施工圖說之規定事項提供半成品樣式之樣品供原告及監造單位選樣及進行廠驗等語，故此施工進度落後顯屬可歸責於被告之事由。 (九)原告聲請就所提送「儲骨櫃位面板」及「骨灰箱配件」之樣品為囑託鑑定，並無調查必要性；且原告於109年10月14日於當庭提出之樣品，經三方簽名之審查意見（見被證二十二）及證人於109年11月25日證述，顯見原告於該當庭所提出送鑑定之樣品，已非當初於108年8月11日審查時之樣品，有修補、抽換及增添相關樣品之情形，亦無從為鑑定之依據：1、依系爭契約第10條第4項：「廠商依契約送機關一切之申請、報告、請款及請示事項，除另有規定外，均須送經監造單位/工程司核轉。廠商依法令規定提送政府主管機關之有關申請及報告事項，除另有規定外，均應先照會監造單位/工程司。監造單位/工程司在其職權範圍內所作之決定，廠商如有異議時，應於接獲該項決定之日起10日內以書面向機關表示，否則視同接受。」等約定。監造單位在其職權範圍內所作之決定，廠商如有異議時，應於接獲該項決定之日起10日內以書面向機關表示意見，否則視同接受。惟原告並就所提所提送「儲骨櫃位面板」及「骨灰箱配件」之樣品，受監造單位於108年8月12日第三次工作進度檢討會會議記錄（同被證六）載明原告所提送之樣品具體缺失原因及如原證五之監造單位手寫改善措施一紙，認為審核不通過，迄今原告均未於接獲該項決定之日起10日內以書面向機關表示，是依上開約定已視同原告接受監造單位之審核決定，是原告已無再爭執是否符合爭契約附件之「個人式儲骨櫃42×69×42cm規則圖」、「個人式骨灰箱30*30*30cm規格圖」之所示規格之權利，自應依約履行監造單位所述之改善措施甚明。 2、依原告所提送「儲骨櫃位面板」及「骨灰箱配件」之樣品現狀照片（見被證十三，參同被證十一、十二），亦未符合「個人式儲骨櫃42×69×42cm規則圖」及「個人式骨灰箱30*30*30cm規格圖」規範（同被證十四，同原證一），顯而易見之缺失諸如：「骨骸櫃面板」之樣品「無開孔邊花紋」、「無立體圖樣。」、「無金屬鎖及缺清玻璃」等；「骨灰箱面板」之樣品「無子門之條式把手」、「母子門面板與外框柱（即直柱與橫桿）未組裝完成」、「無立體圖樣。」、「母門框鋁合金表面白色烤漆與子門框鋁合金表面白色烤漆均有色差」等，是此部分依社會一般通念及肉眼即可判斷，毋庸經專業工程單位鑑定亦得明瞭，是原告聲請囑託鑑定並無必要性。 3、另本件原告是所提之送審樣品均屬零散之配件而未組裝完成，不符合於一般工程實務上得由監造單位進行審核之近似於成品之「半成品」程度，是無鑑定是否符合「個人式儲骨櫃42×69×42cm規則圖」及「個人式骨灰箱30*30*30cm規格圖」之必要。 4、再依原證二十二之「三方簽名之審查意見」及證人於109年11月25日證述，經監造單位曾智霖建築師即證人勘驗後，認為原告所提出送鑑定之樣品，已非當初於108年8月11日審查時之樣品，亦無從為鑑定之依據： (1)有關骨骸櫃面板部分： ①、骨骸櫃面板開口邊花紋增新修補之情形（見原證二十三），與原告於108年8月11日原提送骨骸櫃面板之樣品現狀照片（見被證十三，第2頁；參同被證十二）開口邊花紋為貼紙明顯不符。 ②、名牌框及其材質，與原告於108年8月11日原提送者並非同一。 ③、骨骸櫃面板側面厚度及面板厚度均有修補痕跡（見原證二十四），與原告於108年8月11日原提送骨骸櫃面板之樣品現狀照片（見被證十三，第3頁；參同被證十一，第1頁）側面有缺角短邊及其厚度明顯不符。 ④、相關附件（圓形玻璃架、後扭鉸練、螺絲釘，見原證二十五）乃本次事後增補，於原告於108年8月11日並未提出。 (2)有關骨灰箱面板部分： ①、金色骨灰箱面板（見原證二十六）於108年8月11日審查時並未提出，且與「個人式骨灰箱30*30*30cm規格圖」（同被證十四，同原證一）規範白色系明顯不符。 ②、另所提白色骨灰箱面板之樣式及花樣為蓮花圖樣（見原證二十七，第1頁），與原告於108年8月11日原提送骨灰箱面板之樣品現狀照片（見被證十三，第1、3頁；參同被證十一，第1頁）之樣式及面板花樣為玫瑰花圖樣明顯不同；且其背面為金色（見原證二十七，第2頁），與原告於108年8月11 日原提送骨灰箱面板之樣品現狀照片（見被證十三，第4頁；參同被證十一，第2頁）其背面為白色明顯不同，兩者顯非同一，故原告所提並非當初於108年8月11日所提之骨灰箱面板。 (3)綜上，原告於109年10月14日當庭所提出欲送鑑定之樣品，有修補、抽換及增添相關樣品及零件之情形，已非當初於108年8月11日審查時之樣品，亦無從為鑑定之依據。 (十)因原告之工程履約實際進度僅為0.338％，被告及監造單位均有發函通知原告因工程進度有連續落後10％（含）以上達3次之情形，符合系爭契約第9條第4項及第21條第1項之約定，被告通知原告自108年8月12日起依約解除系爭採購案之系爭契約，並沒收履約保證金及差額保證金共新臺幣（下同）565, 260元，於法有據： 1、依證人曾智霖建築師於109年7月1日證述情節可知，除監造單位以被證十七及被證十八函文通知原告工程履約進度落後應予改進外，被告亦分別以108年8月2日中市生墓字第1080006196號函（同被證五）、108年8月7日中市生墓字第1080006381號函（同被證五）、108年8月8日中市生墓字第1080006373號函（同被證十九）及108年8月13日中市生墓字第1080006536 號函（同被證五）通知原告有關系爭採購案進度連續落後10％ (含)以上已達3次情形，並依系爭契約第21條第1項第11款之規定，限原告於108年8月2日書面通知次日起10日內即108年8月12日完成上揭施工進度之改善等語，惟原告雖於108年8月11日提送材料資料及樣品送監造單位審查，然該樣品仍不符合施工圖說之規範，亦無法依期改善，是被告依系爭契約第9條第4項及第21條第1項之約定解約，並沒收履約保證金及差額保證金共565,260元，於法有據。 2、本件因原告於施工期限日均未能依工程進度表及工程檢討會議決議之期限依期提出材料送監造單位審查核准及進行工廠查驗（廠驗），其材料送審及廠驗進度屢屢遲延，一延再延，有四次工程進度檢討會紀錄可明（同被證三、被證四(同原證三)、被證六(同原證四)及被證七(同原證二)），並於108 年第7月25日第二次工程進度檢討會會議記錄即決議「原告應於108年8月2日完成材料送審、現場放樣、選樣程序及廠驗事項」，惟被告仍未能遵期改善，被告始以如上揭被證五及被證十九之函文通知原告有關系爭採購案進度連續落後10％(含) 以上已達3次情形，限原告於108年8月2日書面通知次日起10 日內即108年8月12日完成上揭施工進度之改善，亦於108年8 月2日第三次工程檢討會決議中記載，此並無苛責原告之情形： (1)證人曾智霖證述：「（問：你於108年8月11日才進行第一次樣品審查，為何108年8月2日第三次工程檢討會的會議結論會直接寫通知原告於108年8月12日改善完成，若未改善完成，依前開規定辦理解除契約？）是因為被告之前有通知原告要提出符合規定的樣品，原告都沒有提出，直到108年8月11日才提出，且又不合格。」等語（見該筆錄第4頁第4行至第10 行），顯見本件工程進度落後係屬可歸責於原告之事由。 (2)原告於108年6月26日呈報開工後，嗣未能依施工計畫（同被證十六，第14頁，倒數第1行）於108年7月10日提出材料送監造單位審查核准及於108年7月15日進行工廠查驗（廠驗）進度，原告於108年第7月17日（第一次）工程進度檢討會會議記錄中：「(一)請承商微昌室內裝修興業有限公司提出說明本案施工計畫中材料送審日期應於108年7月10日送審，並於7月15日廠驗為何落後之說明。微昌室內裝修興業有限公司：因目前材料備貨遇到困難，且已經在準備材料送審資料」等語(同被證三，見該次會議記錄第1頁第10行至第16行)，並於該次會議決議：「…承商微昌室內裝修興業有限公司提出應於 108年7月19日前提送於監造單位送審、7月26日放樣（基座、柱），並於材料送審合格後8月2日承商微昌室內裝修興業有限公司工廠查驗送審，待送驗報告合格後8月7日進場…。」(同被證三，見該次會議記錄第2頁第2行至第9行)，是原告表未能於108年7月10日提出材料送監造單位審查核准及於108年7月15日進行廠驗進度之理由，係因自身目前材料備貨遇到困難而無法為之，希望再次遞延至108年7月19日前提送於監造單位送審、7月26日放樣（基座、柱），並於材料送審合格後之8月2日廠驗，待送驗報告合格後再8月7日進場施工，故此施工進度落後係屬可歸責於被告之事由。 (3)然原告仍未能依上揭期限完成材料送審核可，原告於108年第7月25日第二次工程進度檢討會會議記錄中表示：「…3.因材料的問題被其他廠商打壓，導致延誤本公司材料送審時程。」等語(同被證四，同原證三，見該次會議記錄第1頁倒數第4行至第3行)，並於該次會議決議：「本案應於108年8月2日完成材料送審、現場放樣、選樣程序及廠驗事項…」(同被證四，同原證三，見該次會議記錄第1頁倒數第1行至第2頁第7行)，是原告表示仍未能於108年7月19日前提送於監造單位送審、7月26日放樣（基座、柱），並於材料送審合格後於8月2日廠驗之理由，係因自身目前材料之問題被其他廠商打壓，導致延誤原告材料送審時程，並同意遞延於108年8月2日完成材料送審、現場放樣、選樣程序及廠驗事項等施工進度，故此施工進度落後係屬可歸責於被告之事由。 (4)然原告就材料送審、現場放樣、選樣程序及廠驗事項之施工進度仍屢屢未依前開約定期限內完成，於歷次檢討會議雖同意原告遞延，原告仍未能於108年8月2日前完成，原告於108 年第8月12日第三次工程進度檢討會會議記錄中表示：「(二)…材料已送第三次審查、選樣之問題照圖施做無法提供3個樣式提供監造與業主選樣。」等語(見該次會議記錄第2頁第7行至第8行)、「二、…因原料被綁死，請提供3間廠商，SMC耐燃二級材料全省只有2家廠商，一家未生產，一家被久景公司綁死不賣給他人，本公司另陳述綁標問題。」等語(同被證六，同原證四，見該次會議記錄第3頁第14行至第16行)，並於該次會議決議：「本案承商微昌室內裝修興業有限公司應於108年8月12日完成材料送審、現場放樣、選樣程序及廠驗事項…」(同被證六，同原證四，見該次會議記錄第3頁倒數第7行至第4頁第2行)，是原告表示仍未能於108年8月12日前完成材料送審、現場放樣、選樣程序及廠驗事項等施工進度之理由，係因自身目前材料之問題被綁死，SMC耐燃二級材料全省只有2家廠商，一家未生產，一家被久景公司綁死不賣給他人，原告受其他廠商打壓等情，並表示選樣之問題照圖施做無法提供3個樣式提供監造與業主選樣，故此施工進度落後顯屬可歸責於被告之事由。 (5)被告因原告於系爭採購案迄於108年8月13日止進度落後49％，於依系爭契約第9條第4項第7款規定辦理解除契約前，原告於108年8月14日第四次工程進度檢討會會議記錄中表示：「因選樣骨灰駭面板需要20天以上開製骨灰駭櫃位面板模具之時間，無法完成施工圖說規範之規定廠驗前條件，同意辦理解除契約。」等語(同被證七，同原證二，見該次會議記錄第1 頁倒數第10行至第8行)，並於該次會議決議：「因承商微昌室內裝修興業有限公司無法完成上述協商之事項…經本案召開第四次施工進度落後檢討協商會議之結論，承商無法完成本案施工圖說規範之規定事項，同意辦理解除契約。」(同被證七，同原證二，見該次會議記錄第3頁第1行至第4行)，是原告前因自身材料來源供給之問題而自承無法依系爭採購案之施工圖說之規定事項提供半成品樣式之樣品供原告及監造單位選樣及進行廠驗，是本件工程進度落後，均可歸責於原告所致甚明，兩造前於108年8月2日第三次工程檢討會決議中記載：原告應於108年8月12日改善完成，逾期即解除契約等文字，此並無苛責原告之情形。 3、本件履約工期並無變更，原告之「趕工計畫」（同被證二十）並未得被告之完全同意，而係以「原告應於108年8月12日前改善完成材料送審、現場放樣、選樣程序及完成廠驗」之前提作為先予核定之條件，惟原告嗣後並無法於108年8月12 日前改善上揭工程缺失，是原告所提之「趕工計畫」並未得被告同意，本件工程履約期限並未改變可明： (1)證人曾智霖證述：「（問：三方有調整過工期嗎？）沒有。本所108年8月2日函文有向原告建議提送趕工計畫（即被證二十之108年8月趕工計畫），原告有向被告申請過趕工計畫，原告有調整部份的工期，可是被告在108年8月8日函文是寫有條件的調整，我印象中工期有多5個日曆天，但後來也是被否決，因為原告必須要在108年8月12日前完成場驗事項，如果不完成，這個趕工計畫就是作廢，這是在被告108年8月8日中市生墓字第1080006373號函。」等語（見該筆錄第7頁倒數第15行至倒數第8行）。 (2)承上，被告以108年8月8日中市生墓字第1080006373號函（同被證十九）副本函告原告時中已載明：「主旨：有關『108年度納骨塔增設工程-大雅生命藝術館』之工程進度落後檢討及趕工計畫1案既將貴所審查符合本案圖說規範，本處同意有條件先予核定，並請依說明辦理，請查照。說明：…二、…爰請微昌室內裝修興業有限公司仍依前開函示，於108年8月12日前改善完成材料送審、現場放樣、選樣程序及完成廠驗，逾期依契約第21條規定辦理解除契約。」等語，是顯見被告對於原告之「趕工計畫」係以「原告應於108年8月12日前改善完成材料送審、現場放樣、選樣程序及完成廠驗」之前提作為先予核定之條件，須待原告於108年8月12日前改善上揭工程缺失後，該「趕工計畫」始為被告再予審核決定，惟原告嗣後並無法於108年8月12日前改善上揭工程缺失，是條件並未成就，原告所提之「趕工計畫」並未得被告同意，本件工程履約期限並未改變可明。4、原告截至108年8月12日止，其工程履約實際進度為0.338％與預定進度（迄108年8月12日止）50.0904％，差距達約49％，有延誤履約期程之情事： (1)原告就系爭工程之工程履約實際進度為「0.338％」，係為原告所簽章而提供予監造單位之108年8月10日、同年8月11日及同年8月12日之公共工程施工日誌（見被證十五）之「實際進度(％)」欄中所自承，是原告就系爭工程之工程履約實際進度為0.338％之事實，應屬明確。 (2)另原告於108年7月11日以霖建字第1080711029號函送監造單位之施工計畫書（第一版第三次修正，見被證十六）之第16 頁「肆、施工預定進度圖」，自原告於108年6月26日報請開工至同年8月12日止，共48日之工作天，其工程進度45日工期為「35.151％」、50日工期為「60.050％」，可見原告施工履約進度亦屬嚴重落後；且原告分別於108年8月10日、同年8月11日及同年8月12日之公共工程施工日誌（同被證15）之「預定進度(％)」欄中亦自承為「40.131％」、「45.111％」及「50 .090％」，是顯見原告截至108年8月12日止，其工程履約實際進度為0.338％與預定進度（迄108年8月12日止）50.0904％，差距達約49％，有延誤履約期程之事實，甚屬明確。 5、原告於屢次工程進度檢討會議上均同意配合加強施工進度之改善，然受制於自身履約能力之情形，提供送審之骨骸櫃位及骨灰櫃位之樣品形式均屬零散且不服施工圖說，致監造單位無從審查核准，其下一工程階段被告亦無法進行選樣及廠驗之程序可明，原告履約期間實際進度為0.338％與預定進度（迄108年8月12日止）50.0904％，差距達約49％，施工進度嚴重落後，此延誤履約期程情事，均可歸責於原告所致可明。被告因原告於系爭採購案迄於108年8月13日止進度落後49％，是以108年8月16日中市生墓字第1080006624號函（同被證八）通知原告自108年8月12日起解除契約並沒收履約保證金（沒收差額保證金之部分依系爭契約第14條第1項之規定同履約保證金處理），並於說明欄中記載：「二、查本案於108年6 月17日決標由貴公司承攬，並於108年6月26日申報開工延至108年8月12日止，經監造單位審核未能完成事項如下：(一)材料送審：僅完成骨灰骨骸相體書面資料送審。(二)現場放樣：缺失尚未改善完成，於108年8月6日中市生墓字第1080006173號函已通知貴公司應於108年8月9日前改善完成，至均已逾期且尚未改善。(三)選樣程序：樣品部分完成符合，惟未完成整體骨灰箱、骨骸箱櫃位面板改善事項，監造單位無法審核。(四)廠驗：上開事項未完成公監造審核，故無法執行廠驗。」等語，已告知原告於系爭採購案之工程進度落後之具體事項，是被告逕依系爭契約第9條第4項第7款、第14條第1 項及第21條第1項之約定，通知原告自108年8月12日起依約解除系爭採購案之系爭契約，並沒收履約保證金及差額保證金共565,260元，於法有據。 (十一)原告主張：被告應返還沒收原告所繳交之履約保證金及差額保證金56萬5260元，及至起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，有無理由？ 1、因原告違反系爭契約未完成材料送審、現場放樣、選樣程序及廠驗事項等施工進度，暨因工程進度有連續落後10％（含）以上達3次之情形，被告依系爭契約第9條第4項及第21條第1 項之約定，通知原告自108年8月12日起依約解除系爭採購案之系爭契約，並沒收履約保證金及差額保證金共565,260元：(1)按系爭契約第9條第4項第7款：「進度連續落後10％(含)以上達3次者，機關得與廠商解除契約，並沒收履約保證金。」；再按契約契約第14條第1項：「差額保證金之發還，同履約保證金。」；復按系爭契約第21條第1項第11款：「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：…11.廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。」 (2)查原告於108年6月26日呈報開工，原告因未於施工期限內於108年7月10日提出材料送監造單位審查核准及於108年7月15日進行工廠查驗（廠驗）進度，而於108年第7月17日（第一次）工程進度檢討會會議記錄中表示：「因目前材料備貨遇到困難，且已經在準備材料送審資料」等語(見被證三，該次會議記錄第1頁第15行至第16行)，並於該次會議決議：「本案材料送審資料因承商無法於施工計畫書內，訂於108年7月10 日之期限達成送審，已經嚴重影響施工進度落後，經本次會議協議，承商微昌室內裝修興業有限公司提出應於108年7月19日前提送於監造單位送審、7月26日放樣（基座、柱），並於材料送審合格後8月2日承商微昌室內裝修興業有限公司工廠查驗送審，待送驗報告合格後8月7日進場，如無法達成且進度連續落後10％(含)以上達3次者，將依契約第9條之規定辦理解除契約。」(見被證三，見該次會議記錄第2頁第2行至第9行)；然原告仍未能依上揭期限完成材料送審核可，而於108年第7月25日第二次工程進度檢討會會議記錄中表示：「…3.因材料的問題被其他廠商打壓，導致延誤本公司材料送審時程。」等語(見被證四（同原證三），見該次會議記錄第1頁倒數第4行至第3行)，並於該次會議決議：「本案應於108年8月2日完成材料送審、現場放樣、選樣程序及廠驗事項，倘承商未完成者，本處依本契約第21條第1項第11款…函文請承商微昌室內裝修興業有限公司依規定於10日內改善，倘未完成改善者，依前開規定辦理解除契約；倘完成改善但進度落後者，仍須提出趕工計畫，並依契約規定辦理，以如期如質完工。」(見被證四（同原證三），見該次會議記錄第1頁倒數第1行至第2頁第7行)；嗣原告就材料送審、現場放樣、選樣程序及廠驗事項之施工進度仍未依前開約定期限內完成，於歷次檢討會議雖同意原告遞延，原告仍未能於108年8月2日前完成，是被告始依系爭契約第9條第4項第7款之規定，分別以108年8月2日中市生墓字第1080006196號函、108年8月7日中市生墓字第1080006381號函及108年8月13日中市生墓字第1080006536號函（同被證五）通知原告有關系爭採購案進度連續落後10％(含)以上已達3次情形，並依系爭契約第21條第1項第 11款之規定，限原告於108年8月2日書面通知次日起10日內即108年8月12日完成上揭施工進度之改善，惟原告雖於108年8 月11日提送材料資料及樣品送監造單位審查，然該樣品並不符合施工圖說之規範，仍無法依期改善，而於108年第8月12 日第三次工程進度檢討會會議記錄中原告再表示：「(二)…材料已送第三次審查、選樣之問題照圖施做無法提供3個樣式提供監造與業主選樣。」等語(見被證六（同原證四），見該次會議記錄第2頁第7行至第8行)、「二、…因原料被綁死，請提供3間廠商，SMC耐燃二級材料全省只有2家廠商，一家未生產，一家被久景公司綁死不賣給他人，本公司另陳述綁標問題。」等語(見被證六（同原證四），見該次會議記錄第3頁第14行至第16行)，並於該次會議決議：「本案承商微昌室內裝修興業有限公司應於108年8月12日完成材料送審、現場放樣、選樣程序及廠驗事項，倘承商未完成者，本處依本契約第21條第1項第11款…於108年8月2日中市生墓字第1080006196號函文請承商微昌室內裝修興業有限公司依規定於8月12日內改善完成；因微昌室內裝修興業有限公司迄今（108年8月12日）仍未改善者，依前開規定辦理解除契約。」(見被證六（同原證四），見該次會議記錄第3頁倒數第7行至第4頁第2行)；於108年8月14日兩造召開第四次工作進度檢討會，惟原告仍表示：「因選樣骨灰駭面板需要20天以上開製骨灰駭櫃位面板模具之時間，無法完成施工圖說規範之規定廠驗前條件，同意辦理解除契約。」等語（見被證七（同原證二），見該次會議記錄第1頁倒數第10行至第8行)，並於該次會議決議：「因承商微昌室內裝修興業有限公司無法完成上述協商之事項，且本處以考量承商之困境同意延期10天期程，經本案召開第四次施工進度落後檢討協商會議之結論，承商無法完成本案施工圖說規範之規定事項，同意辦理解除契約。」（見被證七（同原證二），見該次會議記錄第3頁第1行至第4行) ，此次解約之決議，原告當場及嗣後未依提出任何意見，亦未依系爭契約第10條第4項後段之約定，對於監造單位在其職權範圍內所作之決定於接獲該項決定之日起10日內以書面向機關表示意見，是依系爭契約第10條第4項後段之約定視同接受監造單位之施工審查決定。此顯見原告履約期間實際進度為0.338％與預定進度（迄108年8月12日止）50.0904％，差距達約49％(見被證十五、十六)，施工履約進度嚴重落後，此延誤履約期程情事，均可歸責於原告所致，故原告前因自身材料來源供給之問題而自承無法依系爭採購案之施工圖說之規定事項提供半成品樣式之樣品供原告及監造單位選樣及進行廠驗，嗣被告以108年8月16日中市生墓字第1080006624號函（見被證八）通知原告自108年8月12日起解除契約並沒收履約保證金（沒收差額保證金之部分依系爭契約第14條第1項之規定同履約保證金處理）。綜上，原告因可歸責於己之事由，致無法提出符合施工圖說之樣品送審供原告與監造單位進行選樣、廠驗程序，且未依上揭四次工程進度檢討會意旨完成施工進度之改善，且於108年8月13日止進度施工進度落後49％，原告顯屬受制於自身履約能力之問題，致無法提出符合契約規範審查之工程品質供監造單位審查核准，及供被告進行選樣及廠驗，實屬可歸責於己之事由而肇生工程進度嚴重落後。 (3)有關原告稱監造單位於108年8月11日前即未具理由多次拒絕原告材料送審之請求，亦未告知原告送審材料有何缺失之情形，是被告解除契約無理由云云，實難可採： ①、按監造單位，係負責工程品質保證之工作，其並非契約之當事人，於工程施工過程所肩負之職責，除應依相關法令規定辦理必要之監督及檢驗外，亦屬工程成敗關鍵之一。故監造單位本於職權範圍日對工程品質為審核，具有專業性，係扮演工程監督及品質把關之角色。 ②、依系爭契約第11條第2項前段：「廠商自備材料、機具、設備在進場前，應依個案實際需要，將有關資料及可提供之樣品，先送監造單位/工程司審查同意。」；又系爭契約第10條第1項：「（監造作業）契約履約期間，機關得視案件性質及實際需要指派工程司駐場，代表機關監督廠商履行契約各項應辦事項。如機關委託技術服務廠商執行監造作業時，機關應通知廠商，技術服務廠商變更時亦同。」；同條第3項：「工程司之職權如下：1、契約之解釋。2、工程設計、品質或數量之審核。3、廠商所提施工計畫、施工詳圖、品質計畫及預定進度表等之審核及管制。4、工程及材料機具設備之檢(試)驗。…6、於機關所賦職權範圍內對廠商申請事項之處理。…」；同條第4項：「廠商依契約送機關一切之申請、報告、請款及請示事項，除另有規定外，均須送經監造單位/工程司核轉。廠商依法令規定提送政府主管機關之有關申請及報告事項，除另有規定外，均應先照會監造單位/工程司。監造單位/工程司在其職權範圍內所作之決定，廠商如有異議時，應於接獲該項決定之日起10日內以書面向機關表示，否則視同接受。」等約定，原告據此自應有遵守之契約義務。 (4)監造單位並未拒絕原告材料送審之申請，茲因原告所提送審材料均屬未組裝零散零件，且未依爭契約附件之「個人式儲骨櫃42×69×42cm規則圖」、「個人式骨灰箱30*30*30cm規格圖」（見被證十四）之所示規格作成半成品之「樣品」以利監造單位送審，殊難謂監造單位有拒絕審查之情事： ①、退言之，縱原告於108年8月11日前有提送零星材料送監造單位審理，惟原告所提送所謂「儲骨櫃位面板」及「骨灰箱配件」之材料，均為零散之零件，亦非成型樣品，根本無從整體審查檢測是否符合如被證十四之規格圖說，是依工程實務無從進行選樣及廠驗程序，此係歸責於原告所致。 ②、再退言之，縱系爭契約未約定送審樣品及材料要一次提出，惟於一般工程實務上，廠商提樣品送監造單位審核時，即應就所提樣品至少應與「成品」差距無幾，否則監造單位如何具體審核？併就此要求廠商照此通過審核之現成樣品進行施工製造無誤？是樣品之組裝、規格、圖形樣式及具體之實用性，均屬監造單位之審核重點。是可知原告於提送樣品送審時，除應符合施工規格圖外，尚須提供現成近似於成品之「半成品」以供監造單位審核，否則監造單位如何審核？亦無法就此要求原告據此通過審核之現成樣品照樣進行施工製造？故監造單位依其職權範圍權限內認原告所提零散材料無法具體看出整體樣貌之樣品而無從審核，並均於當日具體告知原告如何修正，惟原告均未為立即改正再盡速送審，遲至108年8月11日始提出約略組裝仍不足半成品程度之樣品送監造單位審查，監造單位始能就此為具體為審查後表示缺失意見，並非監造單位直至108年8月11日才第一次具體告知原告有何工程缺失，此係可歸責於原告送審進度緩慢所致。 ③、原告遲至108年8月11日始提出約略組裝仍不足半成品程度之樣品送監造單位審查，卻仍有如108年8月12日第三次工作進度檢討會會議記錄載明之工程缺失（見被證六，同原證四，第1頁第12行至第2頁第5行），並由監造單位當日即提供原告如原證五之監造單位手寫改善措施一紙，即屬前開於108 年8月12日第三次工作進度檢討會原告應予改善之內容，是監造單位對於原告所提供審查之骨骸櫃位及骨灰櫃位之送審材料均有向原告提出應予改善之措施建議，然原告卻無能力完成此部分缺失之改善，故無所謂監造單位未為具體告知原告送審材料有何缺失之情形。是原告所提樣品無法就監造單位所提之缺失予以改善並經過監造單位之審核通過，被告何以能進行下一階段選樣及廠驗程序？而以利工程進度繼續進行？此顯屬可歸責於原告之事由，尚非監造單位有苛責原告之情形。 (5)被告與監造單位簽署之系爭工程「監造計畫書」（見被證二十八），此為監造單位對被告之契約上義務，其監造計畫書有載明「(二)監造工作內容…3.辦理本工程之品質檢驗及協助 …(2)執行工程查驗、材料檢驗及審查材料樣品。」等語（見被證二十八，第13頁），是監造單位就原告所提送「儲骨櫃位面板」及「骨灰箱配件」之樣品，自有具體審查有無合於爭契約附件之「個人式儲骨櫃42×69×42cm規則圖」、「個人式骨灰箱30*30*30cm規格圖」（同被證十四）所示規格之義務，原告提樣品送監造單位審核時，除應符合施工規格圖外，尚須提供現成近似於成品之「半成品」以供監造單位審核，否則將無法就此要求原告據此通過審核之現成樣品照樣進行施工製造？原告遲至108年8月11日始提出約略組裝仍不足半成品程度之樣品送監造單位審查，卻仍有如108年8月12日第三次工作進度檢討會會議記錄載明之工程缺失（見被證六，同原證四，第1頁第12行至第2頁第5行），並由監造單位於審查當日即提供原告如原證五之監造單位手寫改善措施一紙，原告無法修正通過複驗，屬受制自身履約能力之結果，當無從可歸責於監造單位之審查。 (6)原告於歷次工程進度檢討會議上均未對監造單位審查之意見提出任何異議並記載於該會議記錄上，依系爭契約第10條第4項之約定，原告自當視為已同意監造單位之審查意見，依「誠信原則之禁反言」法理，自難據此抗辯監造單位有苛責原告之情形： ①、原告就材料送審、現場放樣、選樣程序及廠驗事項之施工進度，均屢屢未依歷次工程進度檢討會議約定期限內完成，於歷次工程進度檢討會議雖同意原告遞延，原告均未能於108 年8月2日前完成。於歷次工程進度檢討會議中，原告多僅表示以下之託詞：「因目前材料備貨遇到困難，且已經在準備材料送審資料」等語(見被證三，108年第7月17日（第一次）工程進度檢討會會議記錄第1頁第15行至第16行)、「…3.因材料的問題被其他廠商打壓，導致延誤本公司材料送審時程。」等語(見被證四（同原證三），見108年第7月25日第二次工程進度檢討會會議記錄第1頁倒數第4行至第3行)、「(二)…材料已送第三次審查、選樣之問題照圖施做無法提供3 個樣式提供監造與業主選樣。」及「二、…因原料被綁死，請提供3間廠商，SMC耐燃二級材料全省只有2家廠商，一家未生產，一家被久景公司綁死不賣給他人，本公司另陳述綁標問題。」等語(見被證六（同原證四），見108年第8月12 日第三次工程進度檢討會會議記錄第2頁第7行至第8行、第3頁第14行至第16行)、「因選樣骨灰駭面板需要20天以上開製骨灰駭櫃位面板模具之時間，無法完成施工圖說規範之規定廠驗前條件，同意辦理解除契約。」等語（見被證七（同原證二），見108年8月14日第四次工作進度檢討會會議記錄第1頁倒數第10行至第8行)，並於該次會議決議：「因承商微昌室內裝修興業有限公司無法完成上述協商之事項，且本處以考量承商之困境同意延期10天期程，經本案召開第四次施工進度落後檢討協商會議之結論，承商無法完成本案施工圖說規範之規定事項，同意辦理解除契約。」（見被證七（同原證二），見該次會議記錄第3頁第1行至第4行)，此次解約之決議，原告當場亦表示同意解除契約，縱原告於會後對監造單位有相反意見，亦未依系爭契約第10條第4項後段之約定，對於監造單位在其職權範圍內所作之決定於接獲該項決定之日起10日內以書面向機關表示意見，是依系爭契約第10條第4項後段之約定應視同接受監造單位之施工審查決定。 ②、按系爭採購案投標須知第70條規定，招標標的之功能、效益、規格、標準、數量或場所等說明即應履約責任，投標廠商應詳細閱覽招標文件（同原證一），是原告於投標系爭採購案時即應判斷自我履約之能力可明。又按系爭採購案之SMC 納骨櫃位產品（含個人式骨灰櫃位箱體及面板、個人式儲骨(骸)櫃位箱體及其面板）工項，占契總工程總額比例約80％，且產品施工前監造單位檢驗審查其為重要項目，實屬系爭契約目的及債之本旨之首要，是監造單位於原告實地施工前須依約審查。惟原告於屢次工程進度檢討會議上均同意配合加強施工進度之改善，然受制於自身履約能力之情形，提供送審之骨骸櫃位及骨灰櫃位之樣品形式均屬零散且不服施工圖說，致監造單位無從審查核准，其下一工程階段被告亦無法進行選樣及廠驗之程序可明，原告履約期間實際進度為0.338％與預定進度（迄108年8月12日止）50.0904％，差距達約 49％，施工進度嚴重落後，此延誤履約期程情事，均可歸責於原告，故原告詎以監造單位要求其提出所謂「個人式儲骨櫃面板」鋼模之子虛烏有之事及歸咎監造單位百般刁難等情，殊難認為原告有不可歸責於己而致無法履約之事實。此顯見原告自承受制於因自身材料來源供給之履約能力問題而無法依期提出合格材料送審，亦無法依系爭採購案之施工圖說之規定事項提供半成品樣式之樣品供監造單位審查核准，及供被告進行選樣及廠驗，實屬可歸責於原告之事由而肇生工程進度嚴重落後，原告履約期間實際進度為0.338％與預定進度（迄108年8月12日止）50.0904％，差距達約49％(見被證十五、十六)，施工履約進度嚴重落後，是被告依系爭契約第9條第4項及第21條第1項之約定，通知原告自108年8月12日起依約解除系爭採購案之系爭契約，並沒收履約保證金及差額保證金共565,260元，於法有據，此部分原告之主張顯無理由。 (十二)從而，原告顯屬於投標之時未能考量自身產品能力，致無法提出符合契約規範審查之工程品質供監造單位審查核准，及供被告進行選樣及廠驗，實屬可歸責於己之事由而肇生工程進度嚴重落後，是原告主張依系爭契約第14條第2 項之規定，請求返還系爭採購案之履約保證金及差額保證金各338,260元、227,000元，共565,260元，於法自有未合，應予駁回等語。 (十三)並聲明：駁回原告之訴。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造爭執及不爭執事項整理如下(見本院卷一第390-391頁、第404頁)： (一)不爭執事項: 1、原告於108年6月12日參與被告「108年度納骨櫃位增設工程－大雅生命藝術館」工程採購(案號: 000000000，下稱系爭採購案)，並得標在案。 2、兩造於108年6月17日簽訂系爭工程契約(原證一)系爭工程契約總價333萬8260元。原告分別依政府採購法第58條暨其施行細則第79條第1款之規定，繳納差額保證金22萬7000元，及系爭採購案投標須知第39條之規定繳納履約保證金33萬8260元，共56萬5260元，並已繳納完成。 3、系爭工程契約附件「個人式儲骨櫃42x69x42cm規則圖」、「個人式骨灰箱30*30*30cm規格圖」依系爭契約第1條第4款之規定屬契約本文、附件及其變更或補充，係為契約之一部分。 4、兩造會同監造單位(即曾智霖建築師)分別於108年6月21日及26日召開「開工前施工品質及協調會議」及「第二次開工前品質宣導會議」，會議記錄內容如被證一及被證二。於108年7 月17日、25日、8月12日及8月14日召開之第一至四次工作進度檢討會，會議記錄之記載內容如被證三、被證四(即原證三）、被證六(即原證四)及被證七(即原證二)，依系爭工程契約第1條第5款之約定，均屬依契約所提出之履約文件或資料，亦為契約之一部分。 5、依兩造會同監造單位於108年8月12日召開之第三次工作進度檢討會之會議記錄，經監造單位審核不予通過。 6、依據108年第7月17日(第一次)工程進度檢討會、25日第二次工作進度檢討會、108年8月12日第三次工作進度檢討會及108年8月14日召開第四次工作進度檢討會之各次會議紀錄所載，監造單位並未要求原告提出所謂「個人式儲骨櫃面板」之鋼模供監造單位審查。 7、被告於108年8月2日以中市生墓字第1080006196號函、於108 年8月7日以中市生墓字第1080006381號函通知原告工程進度落後，於108年8月13日以中市生墓字第1080006536號函(被證五)，通知原告有關系爭採購案進度連續落後10%(含)以上已達3次情形。被告於108年8月16日以中市生墓字第1080006624號函(被證八)，通知原告自108年8月12日起解除契約，並沒收履約保證金(沒收差額保證金）。 (二)爭執之事項： 1、原告所提送「儲骨櫃位面板」及「骨灰箱配件」之樣品，是否合於爭工程契約之約定？監造單位認為原告所提出上開樣品無法進行選樣及廠驗程序，是否可歸責於原告所致？2、原告是否截至108年8月12日止，其工程履約實際進度為0.338％與預定進度（迄108年8月12日止）50.0904％，差距達約49％，有延誤履約期程之情事？(見本院卷一第404頁) 3、被告主張：因原告工程履約進度落後，被告依系爭契約第9條第4項第7款、第14條第1項及第21條第1項之約定，通知原告自108年8月12日起依約解除系爭工程契約，並沒收履約保證金及差額保證金共56萬5260元，有無理由？ 4、原告主張：被告應返還沒收原告所繳交織履約保證金及差額保證金56萬5260元，即自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，有無理由？四、本院之判斷： (一)被告抗辯：監造單位依「個人式儲骨櫃42×69×42cm規則圖」、「個人式骨灰箱30*30*30cm規格圖」於108年8月12日第三次工作進度檢討會會議記錄，載明原告所提送「儲骨櫃位面板」及「骨灰箱配件」之樣品缺失有：「…1.骨骸櫃面板( 4 1*68.4cm)…缺失如下：(1)無開孔邊花紋。(2)無立體圖樣。 (3)金屬鎖(有孔，無鎖具)、缺清玻璃。名牌框(規範10.7*3.8cm、樣品9.7*1.9cm)。(5)面板側面厚度(規範2.2cm、樣品1.2cm-部分達2.2cm)。(6)面板厚度-測量約3.9~4.1mm(有疑慮)。2.骨灰箱面板…缺失如下：(1)把手型式與圖不符(樣品把手亦缺少)。(2)整體樣品各配件應全數組裝完成，不得零散(可順利開關適用)。(3)母門框背面玻璃，收尾銜接不佳。(4)無立體圖樣。(5)名牌框-同骨骸櫃位問題。(6)外觀顏色？樣品分雙色。(7)角花(規範5.5*5.5 cm、樣品5.7*5.7cm)尺寸1種尚可。樣品基本原則應完整組裝，不得零散送樣。」等語，業據提出該會議紀錄為證(見本院卷一第301-304頁)，堪信屬實。 (二)系爭契約第1條(二)11、第(四)，分別明定「圖說，指機關依契約提供廠商之全部圖樣及其所附資料。另由廠商提出經機關認可之全部圖樣及其所附資料，包含必要之樣品及模型，亦屬之。圖說包含(但不限於)設計圖、施工圖、構造圖、工廠施工製造圖、大樣圖等。」、「契約文件之一切規定得互為補充，如仍有不明確之處，應依公平合理原則解釋之。如有爭議，依採購法之規定處理。」(見本院卷一第33-34頁)。又系爭契約第10條第(四)款載明「廠商依契約提送機關一切之申請、報告、請款及請示事項，除另有規定外，均須送經監造單位/工程司核轉。廠商依法令規定提送政府主管機關之有關申請及報告事項，除另有規定外，均應先照會監造單位/工程司。監造單位/工程司在其職權範圍內所作之決定，廠商如有異議時，應於接獲該項決定之日起10日內以書面向機關表示，否則視同接受。」，第11條第(二)項載明「廠商自備材料、機具、設備在進場前，應依個案實際需要，將有關資料及可提供之樣品，先送監造單位/工程司審查同意。..。」等語(見本院卷一第51頁)。再屬契約一部之一般注意事項第7點記載「承包商應於施工前備齊各項裝修材料及五金之樣品、色板、目錄及性能証明文件特殊構造大樣詳圖壹式三份送交業主及設計單位選定認可後始可製造施工」，第9點記載「承包廠商於各項工程施工前，須閱詳圖、單價分析表、施工說明，並依指示繪製施工圖，及足尺大樣，經業主及設計單位審核認可後，依據施工，設計圖說如有互異或不詳處，以設計單位之解釋為標準，倘因圖說均無表示，而為完成本工程所必須具備之部分，承包人應依指示施造，不得推諉或要求加價賠償。」；施工補充注意事項第7點記載「本工程設計圖說倘有不詳，由設計監造單位解釋之，工程慣例必須完成者，承包商須無條件施工，不另計費。」等語(見本院卷一第159頁)；個人式儲骨櫃42X69X42cm規格圖及個人骨灰箱30*30*30cm規格圖，均記載「本圖說圖騰、文字內容、結構等，得標廠商施工前『需送樣確認，經監造單位審查』具有相同效果、功能、材料、品質相當之同等品或優於圖示產料皆可採用。」等語，且個人式儲骨櫃42X69X42cm規格圖及個人骨灰箱30*30*30 cm規格圖上，亦均有單一箱體及組立後箱體之箱體組立圖形(見本院卷第167、169 頁)。且依屬契約一部之儲骨欐、骨灰箱工程資料(見本院卷一第155頁)記載「...面板於進場前進行零組件組裝配置完成後，於箱體組裝完成後進行面板安裝作業。..骨灰箱面板為母子門設計，..(..立體圖騰樣式依機關指示辦理)。」等語，則被告抗辯監造單位之審核意見，依系爭契約之規定，原告有遵守並履行改善之義務，堪以憑採。 (三)被告抗辯：依原告所提送「儲骨櫃位面板」及「骨灰箱配件」之樣品現狀照片（見本院卷一第363-369頁)，除有上揭108年8月12日第三次工作進度檢討會會議監造單位所審核之修正缺失外，比較「個人式儲骨櫃42×69×42cm規則圖」及「個人式骨灰箱30*30*30cm規格圖」之規範有「箱體組立」及「箱體說明」之成型圖，分別為「單一箱體」及「組立後箱體」之成型圖規範（見本院卷一第371-373頁），足見原告所提之「儲骨櫃位面板」及「骨灰箱配件」之樣品均屬零散之零件，「明顯」未為箱體組立，不符合「個人式儲骨櫃42×69×42cm規則圖」及「個人式骨灰箱30*30*30cm規格圖」之規範，有被告提出之上開照片及規格圖在卷可憑（見本院卷一第363-373頁)，堪以憑採。 (四)況證人曾智霖到庭結證：伊有參與原告向被告辦理「108年度納骨櫃位增設工程－大雅生命藝術館」的工程案件，伊是設計監造單位，伊是建築師。依工程界慣例，系爭工程在原告施作前，需要有一個完整的樣品，設計監造單位、業主審核通過後才能施作。且依系爭契約第10條第4點（本院卷一第51頁），廠商依契約提送機關一切之申請、報告、請款及請示事項，除另有規定外，均須送經監造單位核轉。依系爭契約第11條第2款（本院卷一第51頁），廠商自備材料、機具、設備在進場前，應依個案實際需要，將有關資料及可提供之樣品，先送監造單位審查同意，而且要經監造單位檢驗合格始得進場施作。原告在施作工程前之108年8月11日第一次給完整樣品供監造單位審核，之前是給零星的材料，不是完整的樣品。伊等審查的情形，係依照兩造工程契約書圖說A3-01頁的合約規範，關於骨骸櫃面板的審查，外觀尺寸量測為41.1*68. 4公分，這部分是合格的。骨骸櫃面板不合格的部分：一、無開孔邊花紋。二、沒有立體圖樣。三、金屬鎖有孔，沒有鎖具，也缺清玻璃。四、名牌框不符合規範，我們的樣品是規範10.7*3.8公分，實際提送的樣品為9.7*1.9公分。五、面板側面厚度，我們規範是2.2公分，樣品為1.2公分，只有部分達到2.2公分。六、面板的厚度經量測大概是3.9至4.1公釐，因為我們的規範為4公釐以上，我們只測到3.9至4.1公釐，是否合格是有疑慮的，所以我們註記有疑慮。係依照兩造工程契約書圖說A3-02頁的合約規範，骨灰櫃面板不合格之部分：一、把手型式與圖不符。二、整體樣品各配件並未全數組裝完成，但它卻是零散，也無法測試可否順利開關試用。三、母門框背面玻璃，收尾銜接不佳，因為他們所提出的樣品，旁邊還有雙面膠裸露，也沒有銜接蓋板收尾，品質不佳。四、正面無立體圖樣。五、名牌框不符合規範尺寸。六、外觀顏色，樣品板子跟邊框不同顏色，不符合規範，因為規範上面只寫白色，只有一種顏色，不可能有兩種顏色。其餘部分則符合。所以沒有辦法讓原告所提供的樣品通過審查，進行施作。伊當場就把缺失告知原告，也在隔天把結果告知被告，馬上就開一個工程檢討會，被告馬上在108年8月12日就召集我跟原告來開檢討會，結果如會議記錄所示，因被告依契約第21條第1項第11款，廠商（原告）未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者，於108年8月2日通知原告於108年8月12日內改善完成，但原告迄今仍未改善，依前開規定辦理解除契約。本院卷一第301頁之所以寫第三次工程進度檢討會，是因為前面已開過兩次檢討會，原告前面兩次都沒有拿出完整的樣品，只拿出零星的材料而已，第一次工程進度檢討會在108年7月17日，第二次工程進度檢討會在108年7月25日，因為無法審查樣品，所以伊沒有做缺失紀錄。且因被告之前有通知原告要提出符合規定的樣品，原告都沒有提出，直到108年8月11日才提出，且又不合格，所以108年8月12日第三次工程檢討會的會議結論直接寫通知原告於108年8月12日改善完成，若未改善完成，依前開規定辦理解除契約。本件原告工程進度落後，雖尚未到履約的期限，然依契約第21條第1項第11款，廠商（原告）未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。還有依照契約第9條第4項之規定，進度連續落後10%以上，機關得與廠商解除契約，沒收保證金。原告有這個情形，系爭工程在108年6月26日申報開工，要在60日曆天內完工，預計約在108年8月24日完工，本所在108年8月9日有第三次發函告知原告進度落後約為49.75% ，因為廠商預定的進度為50.09%，但原告實際進度為0.338%，因為原告只有做書面送審，所以實際進度為0.338%，依照契約第9條第4項第1點，廠商應於開工前，擬定施工順序及預定進度表等，送請機關核定，機關也得指示廠商作必要修正。本所第一次發函是在108年8月2日，內容通知兩造說原告進度落後10.49%（預定進度10.82%，實際進度0.338%），本所第二次發函在108年8月7日，內容通知兩造說原告進度落後27.65%（預定進度27.99%，實際進度0.338%），第三次就是108年8月9日的發函，所以已經連續落後10%達三次。審核樣品只有一次。系爭契約第7條履約期限本來約定10日內開工，開工日期120天內竣工，而依照原告所提出施工預定進度上面的記載（本院卷一第443頁），此經過兩造確認，此部分亦為合約的內容，將120天的合約工程期限，分為前後各60天，前面60天為施工的期間，工程要全部完工，後面60天為請領消防及室內裝修許可請照要完成。以監造單位立場，原告確實有預定進度落後的情形，被告解約有理由，因為確實有進度落後10%達三次以上的情形。伊所指原告完成進度0.338%，有部分狀況是指原告沒有辦法完成材料的送審，在骨骸櫃及骨灰櫃面板跟箱體之材料送審的部分，如果沒有完成，依照合約，的確不能進場施作，但像基座免送審可以直接施作的，原告也沒有積極辦理，因為原告有做，但有做錯的地方，監造單位有發函請原告改正，但直到解約時，原告都沒有修正，函文就是本所108年8月2日的函文。原告都是拿零星的材料，類似一個角花或是面板等，無法具體可以看出整體樣貌的樣品，所以無法審查，現場都有具體告訴原告如何修正。原告都是在工務會議的時候順道帶過來給我們看一下，原告直到108年8月11日才提出照片所示的樣品給本所審查。伊所謂的具體告訴原告如何修正，是用口頭告知原告。本院卷一第371、373頁骨骸櫃及骨灰櫃之規格圖，左下方記載圖騰樣式僅供參考，實際依機關指示辦理，這句話的意思，圖騰不可能跟圖面一模一樣，可能涉及綁標，所以原告自行提出圖騰，我們原則上可接受的，之前我們所有的審查意見只有審查有無，並沒有覺得原告所提出的圖騰是不符合規定的，原告所提出的圖騰我們是可接受的，所以我們沒有列入不符合規定，原告就面板周邊的圖騰有做，我們是同意的。可是原告就圓孔周邊的圖騰沒有施作，還有中央的立體圖樣沒有施作，這是不符合規格圖要做圖騰的規定。本院卷第363、367頁這幾張照片就是原告108年8月11日所提出的樣品，有寫到立體圖樣，但原告沒有施作。面板的圖騰，我們有同意讓原告使用，但原告根本沒有做出立體的樣式，無法認為合乎契約的規範。本院卷一第445頁的時程表後面有一個決策作業與協調部分，被告有召開多次的工務會議，所以我們三方都有做過多次的工程進度協調。三方沒有調整過工期。本所108年8月2日函文有向原告建議提送趕工計畫，原告有向被告申請過趕工計畫，原告有調整部份的工期，可是被告在108年8月8日函文是寫有條件的調整，我印象中工期有多5個日曆天，但後來也是被否決，因為原告必須要在108年8月12日前完成場驗事項，如果不完成，這個趕工計畫就是作廢，這是在被告108年8月8日中市生墓字第1080006373號函(見本院卷二第14-19頁)。又本院卷一第365頁照片是用貼紙的方式去貼，但被證14規格圖是要立體的花紋，貼紙的不算數，當初的審查也有這樣記載，當時原告公司法代的母親也有簽名。立體花紋的約定在本院卷一第371頁的左上角面板說明第三點面板四周立體圖騰皆為一體成型設計。關於被證13照片圓形的部份，伊個人的看法是面板四周含圓框都要立體，且就骨骸櫃面板部份，包含第二項名牌框、第五項圓形玻璃架、後鈕鉸鍊、螺絲釘，這部份於材料送審時應提出樣品，因為要組裝完成，伊才有辦法審核，可是被告沒有這些東西，沒有辦法組裝完成，沒有辦法審查。本件有監造計劃書，關於包括第二項名牌框、第五項圓形玻璃架、後鈕鉸鍊、螺絲釘，監造計劃書有提到納骨箱櫃要完整組裝後送審，即包含第二項名牌框、第五項圓形玻璃架、後鈕鉸鍊、螺絲釘要完整組裝送審，原告沒有符合這個規定。監造計劃書伊有給業主即被告，並有將電子檔給原告，不一定有發文(見本院卷二第160-162頁)等語，復有被告提出之108年6月21日開工前品質宣導及協調會會議記錄影本、108年6月26日第二次開工前品質宣導會會議記錄影本、108年7月17日工作進度檢討會會議記錄影本、108年7月25日第二次工作進度檢討會會議記錄影本、108年8月2日中市生墓字第1080006196號函、108年8月7日中市墓字第1080006381號函及108年8月13日中市生墓字第1080006536號函影本、108年8月12日第三次工作進度檢討會會議記錄影本、108年8月14日第二次( 應為第四次之誤植)工作進度檢討會會議記錄影本、108年8 月l6日中市生基字第1080006624號函影本、施工現場已完成之「骨骸櫃位」照片、施工現場已完成之「骨灰櫃位」照片、原告所提骨骸櫃位之面板樣品形式照片、原告所提骨灰櫃位之面板樣品形式照片(見本院卷一第279至325頁、第363至369頁)、公共工程日誌(見本院卷一第415-419頁)、施工計畫書(見本院卷第421-469頁)、曾智霖建築師事務所函、被告函(見本院卷二第39-5 2頁)、監造計劃書(見本院卷二第179至258頁)等件在卷可佐，堪認被告所辯上開各情屬實。 (五)原告於110年1月20日言詞辯論時陳稱：「（提示本院卷二第37至41頁）這三份函文，原告是否均有收到？)都有收到。」、「(在監造單位審查階段，監造單位是否有要求原告提出組裝完成的樣品供審查？)有要求。」、「(有無依照監造單位的要求，提出組裝完成的樣品供審查？)沒有。」、「(對於監造單位這樣的要求，原告有無在約定的日期提出異議？)沒有。因為108年8月11日的時候，被告才主張要提出組裝完成的樣品供審查，而且同時就主張要解除契約。」等語(見本院卷二第314-315頁)。惟依系爭契約第11條第(六)1、2、5款規定(見本院卷一第52頁)，原告如認為監造單位/工程司遲延辦理查驗，致原告未能依時履約者，原告得依契約第7條第3款，申請延長履約期限，則本件如真係係監造單位遲延辦理查驗，致原告未能依時履約，原告儘可依該契約約定，申請延長履約期限，何以竟未對108年8月14日「108年度納骨櫃位增設工程案一大雅生命藝術館」第二次工作進度檢討會議紀錄」內容(見本院卷一第239-245頁)聲明不服，且同意解除契約，亦與常情有違。 (六)綜核證人曾智霖前揭證述情節，監造單位既已以被證十七及被證十八函文通知原告工程履約進度落後應予改進，被告復分別以108年8月2日中市生墓字第1080006196號函、108年8 月7日中市生墓字第1080006381號函、108年8月8日中市生墓字第1080006373號函及108年8月13日中市生墓字第1080006536號函，通知原告有關系爭採購案進度連續落後10％(含)以上已達3次情形，並依系爭契約第21條第1項第11款之規定，限原告於108年8月2日書面通知次日起10日內即108年8月12 日完成上揭施工進度之改善等語，而原告雖於108年8月11日提送材料資料及樣品送監造單位審查，然該樣品仍不符合施工圖說之規範，亦無法依期改善，是被告依系爭契約第9條第4項及第21條第1項之約定解約，並沒收履約保證金及差額保證金共565,260元，即屬有據。 (七)原告雖請求將本件送鑑定。惟查，證人曾智霖到庭結證：伊在109年10月14日有會同兩造去勘驗原告所提出要送鑑定的物品，伊看到的物品，跟當時原告送給伊施作前要送審的物品不完全相同，有做勘驗紀錄(本院按即本院卷二第115頁) 。當天勘驗情形即如本院卷二第115頁，其中骨骸櫃面板部份，原告於施工前送審所提出之材料ABS是指一種塑膠的材料，但勘驗當天原告所提出的材質卻是金屬，兩者有所不同。勘驗時有兩造律師及伊在場，原告之法定代理人及訴訟代理人張明輝均沒有在場等語(見本院卷二第160-161頁)，本院因認被告抗辯本件並無再送請鑑定必要等語，堪可憑採，附此敘明。五、綜上所述，被告所辯堪可採信，原告既無法舉證證明被告有返還上開保證金義務，則其訴請被告應給付原告565,260元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附，應併予駁回。六、本件事實已臻明，兩造其餘攻擊、防禦方法及主張，經審酌後，核與結論無涉，爰不一一贅述，附此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中　　華　　民　　國　 110　　年　　5 　　月　　14　　日民事第六庭法官江奇峰正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　 110　　年　　5 　　月　　14　　日書記官黃佳莉

臺灣臺中地方法院109年度建字第33號

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