臺灣臺中地方法院年度重訴字第443 號

• 裁判案由: 給付服務費等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺中地方法院
• 裁判日期: 110 年 05 月 11 日

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　 109 年度重訴字第443 號
原　　　告　華錦顧問股份有限公司

法定代理人　鍾瑩瑩
原　　　告　謝孟霖
共　　　同
訴訟代理人　呂秋��律師
共　　　同
複　代理人　莊宇翔律師
被　　　告　葉榮吉
訴訟代理人　許哲嘉律師
鄭堯駿律師
上列當事人間請求給付服務費等事件，本院於民國110 年4 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告謝孟霖新臺幣柒佰玖拾貳萬伍仟柒佰柒拾元，及自民國一百一十年三月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告華錦顧問股份有限公司負擔。
本判決於原告謝孟霖以新臺幣貳佰陸拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣柒佰玖拾貳萬伍仟柒佰柒拾元為原告謝孟霖預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第262 條第1 項、第255 條第1 項第2 款、第3 款、第7 款分別定有明文。又訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併之分；主觀的預備訴之合併，縱其先、備位之訴之訴訟標的容或不同，然二者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，攻擊防禦方法相互為用，不致延滯訴訟程序之進行，自應准許，以可避免裁判兩歧，並兼收訴訟經濟之效。而所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，自屬之（最高法院91年度台抗字第552 號裁定意旨參照）。
二、經查，原告華錦顧問股份有限公司（下稱華錦公司）於起訴時，原請求：「先位聲明：被告葉榮吉應給付華錦公司7,925,773 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。備位聲明：被告久樘建設股份有限公司、久橖營造股份有限公司（下稱久樘建設公司、久橖營造公司）應給付華錦公司7,925,773 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。」，於本院審理中，兩造爭執日本觀賞魚代標、代購委任契約（下稱系爭委任契約）究竟是成立於華錦公司與被告之間，或係成立於謝孟霖與被告之間，故華錦公司與謝孟霖（以下合稱原告，分則逕以姓名稱之）於110 年3 月3 日以民事變更聲明狀，追加謝孟霖為備位原告，並以先、備位主張之方式，變更聲明為：「先位聲明：被告應給付華錦公司7,925,770 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。備位聲明：被告應給付謝孟霖7,925,770 元，及自本次變更聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。」，並撤回對久樘建設公司、久橖營造公司之訴（本院卷二第41頁至第50頁）。則原告撤回對久樘建設公司、久橖營造公司之訴，業經其等當庭同意，而原告所請求之基礎事實，與本件所要釐清系爭委任契約究竟存於何人之間之爭議，核屬基礎事實同一，且就原請求之訴訟及證據資料，於審理進行中有相當程度範圍之一體性，又原告減縮金額，並於備位聲明減縮請求金額及利息起算日，亦無礙被告之防禦及訴訟之終結，更可使本件爭議於本訴中一併解決，揆諸前開規定，均與法相符，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：
（一）先位部分：華錦公司為高級觀賞魚之顧問公司，並具有代理商資格，於107 年9 月間，被告欲購入高級日本觀賞魚（下稱觀賞魚），故透過謝孟霖委託具代理商資格之華錦公司，由華錦公司法定代理人鍾瑩瑩與謝孟霖於107 年9
月18日前往日本高級魚類拍賣會場為其代標、代購觀賞魚，華錦公司全程透過謝孟霖以通訊軟體LINE與被告聯繫，將觀賞魚價格傳送予被告確認，依被告之指示及價格下標，經被告開立支票付款，華錦公司再依被告指示開立發票，故華錦公司與被告間確實成立系爭委任契約。然被告開立之支票中，僅兌現460,100 元，餘款7,925,770 元因被告存款不足遭退票，迄未給付，華錦公司遂依民法委任契約之規定提起先位之訴，請求被告給付委任報酬與代墊費用7,925,770 元。
（二）備位部分：因被告否認其不認識鍾瑩瑩，而係委任謝孟霖代標觀賞魚，經謝孟霖與鍾瑩瑩一同前往日本高級魚類拍賣會場，為被告代標、代購日本觀賞魚，且謝孟霖全程透過通訊軟體LINE聯繫被告，隨時將價格傳送予被告確認，並依被告之指示及同意價格下標，被告亦開立支票付款，故備位主張被告與謝孟霖間成立系爭委任契約。然被告開立之支票中，僅兌現460,100 元，餘款7,925,770 元因被告存款不足遭退票，迄未給付，謝孟霖爰依民法委任契約之規定提起備位之訴，請求被告給付委任報酬與代墊費用7,925,770 元。
（三）並聲明：
1、先位部分：（1 ）被告應給付華錦公司7,925,770 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。（2） 願供擔保，請准宣告假執行。
2、備位聲明：（1 ）如主文第1 項所示。（2 ）願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）先位部分：觀賞魚價格不斐，華錦公司於採購過程中皆需透過謝孟霖來和被告聯絡，顯增採購錯誤之風險，連開立發票皆須以謝孟霖為媒介，顯與委任契約常情不符，被告並未和華錦公司成立系爭委任契約之合意。
（二）備位部分：被告雖有委任謝孟霖代購觀賞魚，然謝孟霖並未證明其在日本所購買之觀賞魚業已全數交付被告之證明，其所提出之觀賞魚照片及帳單均不足為證，且被告未曾簽收任何觀賞魚之單據，謝孟霖給付之部分觀賞魚，也造成被告原先存放於魚池之觀賞魚死亡，難認謝孟霖已履行系爭委任契約之義務。
（三）均聲明：1 、原告先、備位之訴及假執行之聲請均駁回。2、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）被告與謝孟霖於107 年9 月間，以通訊軟體LINE聯繫購買高級日本觀賞魚，謝孟霖即於107 年9 月18日前往日本，隔日起至日本廣島、岡山、名古屋、新潟等各觀賞魚拍賣會場，以原證三之通訊軟體LINE與被告視訊通話，並傳送魚之圖片、資訊，及不含運之價格予被告，再由被告決定哪隻魚、如何出價，並回覆「okay」、「按讚」之貼圖、或「好」、或「收」後，由謝孟霖為被告代標、代購日本觀賞魚。
（二）華錦公司具有日本觀賞魚代理商資格。
（三）謝孟霖有拍攝魚及帳單之照片，以通訊軟體LINE傳送給被告（原證四、七）。
（四）被告有開立發票需求，以通訊軟體LINE指示謝孟霖如何開立，包含抬頭、統一編號、金額。由華錦公司依照被告前開指示內容開立發票給被告。
（五）被告為支付觀賞魚之貨款，分別開立發票人為久樘營造股份有限公司、久樘建設股份有限公司之支票共17張，交予謝孟霖。前2 張支票有兌現，華錦公司並因應開立原證5
-1、5-2 發票。其餘15張支票均因存款不足而遭退票，退票票款合計為7,925,773 元。
四、本院得心證之理由：
原告先位主張系爭委任契約係存於華錦公司與被告之間，備位主張系爭委任契約係存於謝孟霖與被告之間，依民法委任契約之規定，請求被告給付委任報酬及代墊費用等節，均為被告所否認，並以前詞置辯。故本件爭點厥為：（一）本件與被告成立系爭委任契約之人，為華錦公司或謝孟霖？（二）謝孟霖是否已完成交付被告所購買之觀賞魚之契約義務？茲分述如下：
（一）系爭委任契約係存於謝孟霖與被告之間：
1、先位聲明部分：
（1）按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文，是民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年度上字第917 號判決意旨參照）。
（2）查，華錦公司主張與被告間成立系爭委任契約，無非係以被告透過謝孟霖委由華錦公司代標、代購觀賞魚，並提出謝孟霖與被告間以通訊軟體LINE就各尾觀賞魚及價格回報情形之對話紀錄、謝孟霖以通訊軟體LINE將對帳單傳送予被告之對話紀錄、被告分別開立久橖營造公司與久橖建設公司之支票，交由謝孟霖轉交予華錦公司，及華錦公司所開立之之發票與退票理由單為憑（本院卷一第35頁至第91頁）。然自上開謝孟霖與被告之通訊軟體LINE對話紀錄可知，皆係由謝孟霖向被告貼出各類觀賞魚之圖片、影片、價格與生產證明書，並由謝孟霖詢問被告是否有意願購買，華錦公司並未提出被告透過謝孟霖委由華錦公司代標、代購觀賞魚之證明，亦無提供華錦公司委由謝孟霖向被告商討代標、代購觀賞魚細節之證據，尚無從認定華錦公司與謝孟霖間有成立系爭委任契約。
（3）復佐以謝孟霖於本院證稱：被告之前就有陸陸續續跟我買魚，被告後來說有400 多萬的預算，請我幫他買更好的魚，而鍾瑩瑩是日本錦鯉界的一級代理，我就請鍾瑩瑩幫忙買魚，但被告從頭到尾都是跟我聯絡。被告需要發票，因為我沒有公司，我是託鍾瑩瑩代購觀賞魚，錢也是華錦公司代墊，所以請華錦公司開發票給被告等語（本院卷二第24頁至第29頁），及鍾瑩瑩於通訊軟體LINE中向謝孟霖自陳：葉董跟我沒有生意往來，票是你給我的不是他給我的；支票是你給我的，那就是你拿現金來跟我換回去；貨款是你欠我的，不是吉哥欠我的；你口口聲聲說是吉哥的問題，這個你不需要跟我交代，因為這是「你跟我」的問題，一碼歸一碼；支票是你給我的，不是吉哥給我的等語（本院卷一第331 頁至第333
頁）。顯見鍾瑩瑩已表明其與被告間並無任何生意往來，相關貨款亦是向謝孟霖催討，堪認華錦公司與被告間並未成立系爭委任契約之合意。
（4）又華錦公司固然主張其係依被告指示開立發票，然開立發票亦無法證明華錦公司與被告間有成立系爭委任契約之合意，且謝孟霖亦陳稱係因謝孟霖本身沒有公司，才委由華錦公司開發票給被告等語，尚難單憑此節即認華錦公司與被告間存有系爭委任契約。
（5）則華錦公司主張依民法委任契約之規定，請求被告給付委任報酬及代墊費用，即無理由，應予駁回。
2、備位聲明部分：
（1）又主觀預備合併之訴雖屬複數之訴，該數個請求於起訴時發生訴訟繫屬，仍以先位之訴有理由為備位之訴解除條件，先位之訴無理由為備位之訴之停止條件，非一般單純訴之合併，法院無從分別就其訴之合法要件為裁判，否則失其主觀訴之合併存在意義（最高法院98年度台抗字第744 號判決意旨參照）。本件訴訟既為主觀預備合併之訴，而本院既已認定先位聲明為無理由，則依上揭判決意旨，本院自應就備位聲明為裁判。
（2）查被告委託謝孟霖代標、代購觀賞魚，於採購過程中，均係由謝孟霖與被告聯絡、介紹及議價，並由謝孟霖於通訊軟體LINE與被告聯繫，張貼各種觀賞魚之圖片予被告，並於圖片上載明觀賞魚之名稱、長度、生產年月、性別及價格，再由被告決定要購買哪隻魚、如何出價，並回覆「okay」、「按? 」之貼圖、或「好」、或「收」後，由謝孟霖為被告代標、代購觀賞魚等情，為兩造所不爭執（不爭執事項一）。自堪認系爭委任契約之當事人應為被告與謝孟霖，委任契約內容為被告委託謝孟霖幫被告代標、代購觀賞魚，再由謝孟霖向被告收取代購費用及委任報酬。則謝孟霖依約請求被告給付代購費用及委任報酬，自屬有據。
（二）謝孟霖已完成交付被告所購買之觀賞魚之契約義務：
1、按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約；受任人因處理委任事務，支出之必要費用，委任人應償還之，並付自支出時起之利息，民法第528 條、第546 條第1 項分別定有明文。
2、謝孟霖主張其已將全數為被告代購之觀賞魚交付予被告，並將對帳單、觀賞魚證書傳送予被告，被告隔日亦回覆：「好」等情，並提出107 年10月12日通訊軟體LINE對話紀錄（本院卷一第53頁、第169 頁）為證，為被告所否認，並先辯稱：謝孟霖未如實完成委任事務，並未將全數觀賞魚交給被告，更造成被告原先存放於魚池之觀賞魚全數死亡等語（本院卷一第346 頁至第351 頁），後又改稱：謝孟霖並未證明其在日本所購買之觀賞魚，業已交付被告，僅提出觀賞魚之照片及帳單即空言指稱其已經將觀賞魚交付予被告，但被告未曾簽收任何觀賞魚之單據，之所以先開立支票予謝孟霖，亦是應謝孟霖之要求而開立，並非被告已收受觀賞魚等語（本院卷二第75頁至第76頁）。則被告就其是否有收受謝孟霖交付之觀賞魚，前後所辯已有不一。再以上開LINE對話紀錄可見被告確有收受謝孟霖交付之對帳單與觀賞魚證書。而被告與謝孟霖間，於107 年12月6 日，因被告開立之支票存款不足而退票之問題，以LINE持續商討跳票後如何處理乙節，並有通訊軟體LINE對話紀錄（本院卷一第171 頁）在卷可參。則以系爭委任契約之代購費用及委任報酬高達7,925,770 元乙節觀之，被告於收受謝孟霖交付之上開對帳單及觀賞魚證書後已近2 個月期間，在被告與謝孟霖討論支票票款問題時，均未提及被告未收受觀賞魚，該支票票款不應支付，反係關心鍾瑩瑩於社群軟體上之貼文，並指示謝孟霖按照被告指示之金額開立發票（本院卷一第55頁）。若被告未收受觀賞魚，應會持續且積極向謝孟霖表示其未收受觀賞魚，請其儘速交付。又若發生謝孟霖交付之觀賞魚大量死亡，或造成被告原存放魚池中之觀賞魚死亡之情形，被告亦應會立即向謝孟霖反應，以尋求更換或退款及賠償，而非持續關注支票有無跳票及鍾瑩瑩之貼文，是被告所辯，顯與常情不符，尚無足採。謝孟霖應已依約如數交付觀賞魚於被告無訛。
3、從而，謝孟霖既已完成交付被告所購買觀賞魚之契約義務，則謝孟霖依據民法第546 條第1 項之規定，請求被告給付代購觀賞魚之款項及委任報酬共7,925,770 元，自屬於法有據。
（三）按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229
條第1 項及第2 項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率，應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5 ％，民法第233 條第1 項及第203 條亦有明文。本件謝孟霖對被告之委任報酬及費用債權，核屬無確定期限之給付，既經謝孟孟霖提起本件訴訟而送達民事變更聲明狀，被告於收受該書狀後迄未給付，自應負遲延責任。而上開繕本於110
年3 月3 日當庭送達被告，有該狀（本院卷二第41頁）在卷可佐。是謝孟霖請求自該繕本合法送達被告之翌日即110 年3 月4 日起，按年息5 ％計算之法定遲延利息，核無不合，應予准許。
五、綜上所述，謝孟霖依民法委任契約之法律關係，請求被告給付7,925,770 元，及自110 年3 月4 日至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。華錦公司依民法委任契約之法律關係，請求被告給付7,925,770 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，即無理由，應予駁回。
六、謝孟霖及被告均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就謝孟霖部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；至華錦公司敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘訴訟資料及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與判決結果尚不生影響，無逐一論述之必要，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 110 年 5 月 11 日民事第六庭 法 官 楊珮瑛
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 5 月 11 日書記官 鄭雅雲