臺灣臺中地方法院民事判決

原告

○○ 住○○縣○○鎮○○巷00○0號

法定代理人

○○

訴訟代理人

胡達仁律師

複代理人

張貴閔律師

被告

○○即博愛外科醫院

被告

○○

上2人共同訴訟代理人

黃清濱律師

上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國113年8月21日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：按民事訴訟法第256條規定：「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。」，同法第第262條第1項亦規定：「原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。」。原告起訴時原列「博愛外科醫院」「丁○○」、「戊○○」等3人為被告，嗣於民國113年6月14日具狀撤回對被告戊○○之起訴，且主張「博愛外科醫院」為被告丁○○獨資經營，故變更被告「博愛外科醫院」名稱為「丁○○即博愛外科醫院」等情，有該日民事準備狀可憑，而被告戊○○亦於113年6月24日言詞辯論期日當庭同意原告對其撤回起訴部分，亦經記明筆錄在卷(參見本院卷第291、349頁) 。是被告戊○○部分已於113年6月24日發生合法撤回之效力，而變更被告「博愛外科醫院」名稱部分，因未變更訴訟標的法律關係，僅屬補充及更正法律上之陳述，依首揭民事訴訟法第256條規定，並非訴之變更或追加，應予准許，先予敘明。

貳、實體部分：

一、原告方面：

(一)原告起訴主張：

1、原告於000年○月○日出生，為未成年人，原法定代理人為訴外人○○，嗣○○於112年1月7日將對原告之權利義務改定由乙○○單獨行使或負擔，故乙○○現為原告法定代理人。

2、被告丁○○即博愛外科醫院(下稱丁○○)、甲○○分別為門牌號碼台中市○○區○○路0段000號即博愛外科醫院醫師、麻醉師，均係從事醫療業務之人。爰○○於110年6月30日攜同原告前往博愛外科醫院接受診治，被告丁○○建議原告需進行「左側腹股溝疝氣手術」，經○○同意後，遂於110年7月2日為原告辦理住院手續，並於110年7月3日接受被告丁○○施以「左側腹股溝疝氣手術」。被告丁○○於手術前曾交付均為空白之「手術同意書」及「麻醉同意書」予○○，惟未向○○說明上開2份同意書內容，被告甲○○亦未向○○說明麻醉相關事宜，甚未說明係局部麻醉？半身麻醉？或全身麻醉？故○○僅簽署「手術同意書」，並於「麻醉同意書」填載基本資料，欲待被告丁○○、甲○○說明後再行簽名。詎被告2人竟未向○○說明「手術同意書」及「麻醉同意書」內容，且○○亦未於「麻醉同意書」上簽名之情形，即逕對原告實施手術及麻醉之醫療行為。又被告丁○○於手術當日除對原告施以「左側腹股溝疝氣手術」外，竟基於傷害原告身體及健康之不法意思，在未經原告及○○同意下，逕對原告實施「左隱睪症及左陰囊積水去除術」(下稱系爭手術)，甚至術後亦未告知○○。

3、原告於110年7月7日回診時，被告丁○○仍未向原告及○○說明已對原告施以系爭手術之情形，此有原證6即同日開立診斷明書載明：「患者於110年07月2日至本院住院做左疝氣根治手術，000年0月0日出院，住院3天。110年6月30日及110年7月7日各門診1次」可證。嗣○○於110年7月16日發現原告之陰囊硬腫，且睪丸位置亦有明顯差異，2邊睪丸一高一低，左側睪丸顯然較高，故於110年7月17日再攜原告回診，被告丁○○仍未向原告及○○告知對原告施以系爭手術之事實，僅稱一切正常云云，○○發覺有異，遂於同日攜原告前往其他醫院泌尿科進行診療，經其他醫師診斷後，始知被告丁○○於110年7月3日曾對原告實施「睪丸固定術」之情事，惟因手術未成功，能否改善需6個月後再進行手術後才能評估。○○乃於110年7月19日再到醫院詢問被告丁○○上情，被告丁○○始承認上揭事實，並於同日開立原證7診斷證明書載明：「患者於110年07月02月至本院住院做左疝氣根治手術及『左睪丸固定術及左陰囊積水去除術』，000年0月0日出院，住院3天。110年6月30日、110年7月7日及110年7月17日各門診1次」，被告丁○○甚至向○○表示：「無法再善後，妳要怎樣就怎樣」等語。

4、被告丁○○係從事醫療業務之人，受託辦理全民健康保險特約服務而執行醫療業務時，應將就診日期、主訴、檢查項目、結果、診斷或病名、治療、處置或用藥及其他情形，據實填載在病患病歷。詎被告丁○○明知於110年7月3日對原告分別實施「左側腹股溝疝氣手術」及系爭手術等情事，卻於110年7月7日在原告病歷僅填寫：「左腹股溝疝氣」、「左疝氣根治手術」之不實記載，足生損害於原告及主管機關對於醫療機構病歷記載之管理正確性。被告丁○○亦於110年7月7日開立原證6即診斷明書內容，亦足生損害於原告對其病情了解之正確性。又○○就上揭情事對被告2人提出刑事告訴，經臺灣臺中地方檢察署(下稱臺中地檢署)偵查後以112年度醫偵字第2號為不起訴處分，原告及○○均不服聲請再議，再經臺灣高等檢察署臺中檢察分署(下稱臺中高分檢署)以113年度上聲議字第1604號處分書駁回再議聲請，並經確定(下稱系爭刑事案件)。

5、被告丁○○為原告實施系爭手術時，被告2人均未據實告知○○關於原告實施手術及施打麻醉之必要性、風險及併發症等情，使○○未能充分了解該手術及麻醉行為，可能會對原告身體產生之侵害加以審酌，並決定是否同意接受手術及麻醉醫療之實施，或於施行麻醉時審慎為原告評估施以多少麻醉劑量較為妥適，而符病人自主原則， 是被告2人之行為未充分告知及說明上情，逕對原告施以手術及麻醉，確未有善盡醫療法第81條及醫師法第12條之1告知說明義務，而有注意義務之違反乙節，亦經台中市政府衛生局以原證10即110年8月18日中市衛醫字第1100097512號函(下稱110年8月18日函)裁處在案。又被告丁○○未經原告及○○同意而實施系爭手術之行為，致原告陰囊硬腫，睪丸位置亦有明顯差異，足見左側睪丸因睪丸固定術失敗而明顯較高，且經原告瞭解上揭睪丸固定術失敗，日後可能影響生育能力，原告之肉體及精神上受有相當痛苦，被告丁○○所為係故意對原告身體之不法侵害，原告得依民法第184條第1項前段規定請求被告丁○○賠償所受損害。

6、被告甲○○為原告施以麻醉之麻醉師，係以手術房內病患安全照護為其義務，對於手術房病患有防範危險發生之保護義務。詎被告甲○○明知被告丁○○僅係為原告施以「左側腹股溝疝氣手術」，該次手術並未包含系爭手術，被告甲○○竟不作為而放任被告丁○○對原告施以系爭手術，致原告因而受有傷害，日後恐影響生育能力。又原告所受傷害與被告甲○○懈怠或疏忽之行為間具有相當因果關係， 故被告甲○○因違反注意義務及防免結果發生義務之不作為，依最高法院90年度台上字第1682號民事判決先例、臺灣高等法院107年度上字第1530號、臺灣臺北地方法院106年度重訴字第429號等民事裁判意旨，被告甲○○應對原告負不作為之侵權行為損害賠償責任。

7、被告2人上揭不法行為造成原告受有前揭傷害，顯係共同不法侵害原告之權利，違反保護他人之法律而使原告受有損害，依民法第185條第1項規定應負連帶賠償責任。又原告為稚齡幼童，前揭事故對原告幼小心靈造成極大影響，未來身心之持續煎熬而難以避免嚴重心靈打擊，勢需承受難言之身心煎熬，且此煎熬所可能伴隨原告終生。被告2人自事發迄今未對原告表達歉意，復未賠償原告分文；另兼衡原告及被告2人之身分地位，被告2人經濟能力均較原告為佳等一切情狀，乃請求賠償精神慰撫金250萬元，即屬合理。

8、並聲明：(1) 被告應連帶給付原告250萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。(2)願供擔保請准宣告假執行。

(二)對被告抗辯之陳述：

1、原告提起民事損害賠償訴訟之裁判，不受系爭刑事案件之

(1)原告對被告提出系爭刑事案件雖經臺中地檢署檢察官以112年度醫偵字第2號不起訴處分，而被告2人執行醫療業務之行為確有不符合醫療常規之情形，亦已對原告造成身體不法之侵害，此從被告丁○○於手術過程未經原告或○○同意即自行決定為原告實施系爭手術，不法侵害原告之身體自主權，並違反醫療法第63條第1項保護他人法律之規定可證。况被告丁○○稱其於110年7月3日為原告實施「左疝氣根治手術」過程，發現原告患有左側隱睪情形，卻在未向原告或○○明系爭手術之原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書之情況下，即擅自變更手術項目及範圍，除非有醫療法第63條第1項但書「情況緊急者」，否則即有違醫療法第63條第1項、第2項規定，難謂符合醫療常規。而所謂「情況緊急者」，係指病情危急，時間不容許取得病人或其配偶、親屬或關係人之同意時，為解救病人性命，醫院可逕予實施必要之手術及麻醉。至病人意識不清或無行為能力，而無緊急情況者，醫院實施手術，仍應取得其配偶、親屬或關係人之同意，始得為之(參見行政院衛生署76年4月17日衛署醫字第653847號函)，然縱認原告確患有左側隱睪症狀(原告否認)，亦無危及原告生命，自非「情況緊急者」之情形。再醫療法第63條第1項立法意旨係為保障病人身體自主權，係民法第184條第2項規定之保護他人之法律，被告2人侵害原告之身體自主權，亦違反醫療法第63條第1項規定致原告受有損害，應依民法第184條第1項前段及第2項負損害賠償責任。

(2)又依被告丁○○製作博愛外科醫院手術同意書亦於附註第5條記載：「手術進行中，如發現建議手術項目或範圍有所變更，當病人之意識於清醒狀態下，仍應予告知並獲同意，如病人意識不清醒或無法表達其意思者，則應由病人之法定代理人或指定代理人、配偶、親屬或關係人代為同意。無前揭人員在場時，手術醫師為謀求病人之最大利益，得依其專業判斷為病人決定之，惟不得違反病人明示或可得推知之意思」等語，姑不論被告丁○○並未確實向○○說明上開手術同意書內容，亦違反上開自行製作之手術同意書內容，其施行系爭手術即無符合醫療常規之可能。至於衛生福利部醫事審議委員會(下稱醫審會)函雖以被告丁○○係為病童之最佳利益、避免2次手術，尚非事先得同意始得執行云云。然何謂病童之最佳利益？2次手術是否即不符合病童之最佳利益？因手術涉及病患之身體健康或生命(身體自主權)，除非有危及生命之緊急情況，應均非任何人，包括被告丁○○可自行為病患決定，此為醫療法第63條之立法意旨，醫審會以無法定義之最佳利益作為符合醫療常規之基礎，顯與醫療法第63條規定之「情況緊急」相悖，自無足採。

(3) 被告甲○○具有保證人地位而怠於排除被告丁○○於手術中未經原告或○○同意即自行決定為原告實施系爭手術，不法侵害原告之身體自主權，其不作為具有違法性而應負侵權行為損害賠償責任，此從被告甲○○在手術過程負責原告之麻醉安全，卻未於手術前向原告及○○詳實告知及說明施打麻醉藥之必要性及風險性，以及施打麻醉藥劑量多寡，此有博愛外科醫院麻醉同意書立同意書人姓名欄為空白可證，故被告甲○○確有未善盡告知說明義務，而有注意義務之違反之情事。又依博愛外科醫院麻醉同意書附註第4條記載：「手術進行中，如發現建議麻醉項目或範圍有所變更，當病人之意識於清醒狀態下，仍應予告知，並獲得同意，如病人意識不清醒或無法表達其意思者，則應由病人之法定代理人或指定代理人、配偶、親屬或關係人代為同意。無前揭人員在場時，麻醉醫師為謀求病人之最大利益，得依其專業判斷為病人決定之，惟不得違反病人明示或可得推知之意思」等語，被告甲○○為手術當時之麻醉醫師，雖未向原告就上開同意書善盡告知說明義務，但仍應遵守上開記載。縱使麻醉醫師不會干涉手術醫師執行手術之內容，應尊重手術醫師之醫療決策，惟原手術為「左疝氣根治手術」，若經變更為系爭手術，建議麻醉項目或範圍亦必有所變更，舉凡麻醉劑量亦將有所不同，被告甲○○自應依上揭記載內容向手術全程在外等候之○○告知並獲同意，足見被告甲○○具有排除被告丁○○於手術中恣意變更手術項目及範圍之保證人地位，其不作為具有違法性而應負侵權行為損害賠償責任。

2、原告因被告2人之侵權行為而受有「左睪丸位置偏高、萎縮」之損害：

(1)原告否認於手術前並為患有隱睪症之病症，此從原證13即原告之「新生嬰兒體檢記錄表檢查項目「生殖器」欄位由醫師勾選正常，被告丁○○亦自承於手術前並未發現原告患有隱睪症等語，則被告丁○○抗辯稱手術中發覺原告患有隱睪症云云，自應負舉證之責。又被告丁○○雖抗辯稱系爭手術成功，並未造成原告傷害云云，惟原告係經被告丁○○手術後方發生「左睪丸位置偏高、萎縮」之結果，倘被告丁○○未違反醫療法規定擅自為原告進行原手術以外之系爭手術，而製造法所不容許之風險，自無致生原告發生「左睪丸位置偏高、萎縮」之結果，被告丁○○之手術行為與原告所受損害間具有相當因果關係甚明。况原告若未受有上揭損害，何需於111年2月14日前往馬偕醫院「重做」左側睪丸固定術？此有原證14即馬偕兒童醫院手術同意書等文件可證，足見被告丁○○抗辯稱未致原告損害云云，顯非事實。

(2)原告因被告丁○○之不法手術及被告甲○○之不作為致受有上揭損害，甚對原告日後生殖能力恐有嚴重影響，被告2人之不法行為致原告精神痛苦甚鉅。原告另於111年2月14日「重做」左側睪丸固定術，盼可盡量改善左側睪丸位置偏高之情形，但目前效果未彰，恐需再進行數次手術改善，數次手術、住院、復原過程亦均對稚齡原告為持續折磨，原告主張精神慰撫金250萬元，尚屬合理相當。

二、被告方面：

(一)依原告起訴狀記載，並未具體說明原告所受「具體損害」為何，亦未說明被告之有責任原因為何，並就有責任原因與「具體損害」間之相當因果關係為何舉證以實其說。况被告2人對系爭手術醫療過程已善盡醫療上必要之注意，醫療行為均符合醫療常規並無過失。茲說明如下：1、被告丁○○為系爭手術之主治醫師以及開刀醫師，被告甲○○則為中國醫藥大學附設醫院報備支援博愛外科醫院之麻醉醫師，均屬於醫療團隊之一員。因外科醫療屬於極度專業，對於評估病患是否必須手術及應該進行何種類型手術，都由被告丁○○決定，而被告甲○○醫師為麻醉科專科醫師，負責對於病童手術中麻醉監測及手術後麻醉之甦醒，其對於外科醫師之專業手術行為，本無業務上之監督義務，實際上也不可能跨科監督，故原告主張被告甲○○不作為，放任被告丁○○對原告進行「左隱睪症及左側陰囊積水去除術」云云，顯無理由。

2、關於原告罹患之疾病及施行手術部分，其中就「陰囊水腫」(又稱陰囊積水)，依三軍總醫院官網醫學文獻介紹：「陰囊裡出現睪丸四周包圍著一個像水袋的囊腫就是陰囊水腫，又稱陰囊積水，常伴隨著疝氣出現。單純之陰囊水腫在1歲以前會自行吸收癒合，如果超過1歲以上，則表示有疝氣存在，不會自動癒合，應該接受外科手術治療。利用手術以迷你切口從鼠蹊部進入，找到通往陰囊的鞘狀突然後加以結紮即可。另陰囊水腫與部分疝氣表現類似，但治療方法不同。陰囊水腫可等到1歲左右，可能會自行痊癒，但疝氣則需儘早手術，必須加以分別。小朋友與正常人比較時，往往會有自卑的心理，亦會有睪丸萎縮與不孕，一旦受傷時會使血液流入睪丸內而使睪丸疼痛與腫脹。」。是就原告之情形，除疝氣本身於手術前比較容易確認診斷外，在進行疝氣手術確認前，要詳細區分是否陰囊水腫或睪丸，實際上有一定難度。而依被告丁○○於110年6月30日在原告門診病歷記載，係因為左側陰囊腫塊（Lt Scrotum mass）就醫，左側陰囊水腫(Lt Scrotum hydrocele)、疑似左側腹股溝疝氣(R/O Lt inguinal hernia)，即已經證明區分上困難，當時被告丁○○觸摸原告陰囊腫塊處，因為陰囊水腫經常出現在睪丸四周，故認為原告之睪丸尚在陰囊內，睪丸外圍有陰囊水腫，此種診斷合理，並無違反醫療常規。並安排於110年7月3日進行左側腹股溝疝氣手術。被告丁○○醫於手術前已將當時之診斷、手術注意事項、全身麻醉注意事項等告知○○，並請○○於手術前1日即110年7月2日簽立手術同意書及麻醉同意書。被告甲○○亦於進行手術前再進行麻醉評估及麻醉事項告知，被告2人已善盡告知義務，否則○○不可能同意進行系爭手術。

3、被告丁○○於進行系爭手術前並未發現原告有左側隱睪症，隱睪係於110年7月3日手術中才發現，而陰囊積水量有多少，積水量是否必須開刀清除，都必須於進行手術當下才能判斷決定。是被告丁○○於手術當時發現原告左側陰囊內並非睪丸(表示原告罹患左側隱睪症)，該處僅為陰囊水腫，且陰囊水腫程度必須以外科手術治療，遂增加「左側陰囊積水去除術、左側睪丸固定術」2種手術方式。被告丁○○當時增加手術方式之考量，係為避免原告必須重新進行麻醉、延長手術時間麻醉之風險，亦減低隱睪症之風險(參見被證4、4-1)，且於同一手術、同一全身麻醉過程，為原告同時進行「左側腹股溝疝氣手術、左側陰囊積水去除術、左側睪丸固定術」等3種手術方式，同時解決疝氣、陰囊積水及隱睪等的問題，相關手術過程及進行手術有被證5即博愛外科醫院小兒手術紀錄單可稽。又系爭手術成功完成，並未造成原告之傷害，左側睪丸固定術並不會造成睪丸萎縮，縱認原告主張其事後經檢查發現有睪丸萎縮，亦屬隱睪症之後遺症所造成，與系爭手術無關，此有被證3相關醫學文獻可憑。

4、被告丁○○否認於系爭手術後未將手術過程告知○○，此從○○提供予醫院及拍攝原告病童手術後照片可知，上開照片係手術後於110年7月3日手術後、110年7月4日、110年7月6日拍攝開刀傷口之照片，可看出原告有2處傷口，分別為疝氣開刀之傷口以及睪丸固定術之傷口，2處傷口處不同，清晰可分，故原告主張手術後不知有進行睪丸固定術，被告丁○○從未告知云云，並非真實。

(二)又醫療為「手段債務」，非為達特定結果獲予治癒之「結果債務」，原告及○○對被告2人、戊○○提出刑事告訴部分，業經臺中地檢署檢察官以系爭刑事案件為不起訴處分，該不起訴處分書引用衛福部醫審會系爭鑑定意見書 內容，可見被告丁○○所為系爭醫療行為符合醫療常規及目前醫療技術水準，被告甲○○並無不作為之過失傷害行為。

(三)刑事判決認定之事實，雖無當然拘束獨立民事訴訟判決之效力，然刑事判決認定之理由，如經當事人引用，則民事法院即不得恝置不論。倘民事法院未說明當事人引用之刑事判決之論斷及所憑證據有何不當，逕為不利當事人之判斷，於法自有未適(參見最高法院105年度台上字第672號 民事裁判意旨)，故臺中地檢署檢察官就系爭刑事案件所為有於被告之認定，被告引用之。

(四)醫審會醫事鑑定小組係由醫療專家、法律專家及社會人士組成，負責委託鑑定案件之審議鑑定，對於鑑定案件，就委託機關提供之相關卷證資料，基於醫學知識與醫療常規，並衡酌當地醫療資源與醫療水準，提供鑑定意見，以委員達成一致之意見為鑑定意見，故醫審會出具之醫學鑑定報告具有相當專業性、客觀性及公正性。是系爭鑑定意見既係由醫療專家本於專業知識與臨床經驗，衡量本案事實狀況，提出醫療專業意見，並由法律專家及社會人士參與，已顧及病患權益及法律公正之立場，其一致達成之意見自得作為本件判斷之依據。是依原告之舉證不足以證明被告2人有何醫療疏失，依民事訴訟法第277條前段規定 舉證責任分配原則，法院自應為不利原告之判決。原告依據侵權行為規定請求被告2人連帶賠償所受損害，即屬無據。

(五)並聲明：1、如主文第1項所示。2、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

三、兩造不爭執事項：

(一)原告之母○○於110年6月30日攜同原告前往博愛外科醫院就醫檢查，被告丁○○建議原告需進行「左側腹股溝疝氣手術」，經○○同意後，遂於110年7月3日接受被告丁○○施以「左側腹股溝疝氣手術」及當時未告知之系爭手術。被告丁○○於術後開立原證6診斷明書載明：「患者於110年07月2日至本院住院做左疝氣根治手術，000年0月0日出院，住院3天。110年6月30日及110年7月7日各門診1次」，並未記載曾對原告施行系爭手術之情事。嗣○○於110年7月16日發現原告之陰囊硬腫，睪丸位置有明顯差異，於110年7月17日攜原告前往其他醫院泌尿科進行診療，經其他醫師診斷後，始知被告丁○○於110年7月3日曾對原告實施「睪丸固定術」之系爭手術情事，○○再於110年7月19日到醫院詢問被告丁○○上情，被告丁○○始承認上情，並於同日開立原證7診斷證明書載明：「患者於110年07月02月至本院住院做左疝氣根治手術及『左睪丸固定術及左陰囊積水去除術』，000年0月0日出院，住院3天。110年6月30日、110年7月7日及110年7月17日各門診1次」等語。

(二)原告及○○曾就同一原因事實對被告2人及戊○○提出刑事告訴，經臺中地檢署檢察官以系爭刑事案件偵查後為不起訴處分，原告及○○不服聲請再議，再經臺中高分檢署駁回再議聲請，並經確定。

(三)臺中地檢署檢察官曾就本件相同原因事實囑託醫審會鑑定被告2人就系爭手術過程是否違反醫療常規，系爭鑑定意見均認定被告2人未違反醫療常規。

四、兩造爭執事項：

(一)被告2人就系爭手術過程是否違反醫療法第63條規定之告知義務？

(二)被告2人就系爭手術過程是否違反醫療常規？而被告甲○○就系爭手術過程是否因不作為造成原告之損害？

(三)原告依民法侵權行為規定請求被告2人連帶賠償非財產上損害250萬元，是否有理由？

五、法院之判斷：

(一)查當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責，民事訴訟法第277條前段設有規定。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。而原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。又各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證(參見最高法院99年度台上字第483號民事裁判意旨)。另認定事實所憑之證據，固不以直接證據為限，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，但由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者而後可，斷不能以單純論理為臆測之根據，就待證事實為推定之判斷(參見最高法院96年度台上字第1131號民事裁判意旨)。據此可知，原告依民法侵權行為法律關係請求被告2人連帶賠償所受損害250萬元，自應由原告先就主張有利於己事實即被告丁○○違反告知說明義務，其對原告施行系爭手術之醫療行為違反醫療常規而有過失，及被告甲○○因不作為而致原告受有損害等要件之存在負舉證責任，倘原告舉證不足或無法舉證以實其說，縱令被告2人就其抗辯事實亦無法舉證或舉證不足，法院仍無從為有利於原告之認定，而應駁回原告之訴甚明。

(二)原告主張被告2人於上揭時間為原告施行系爭手術前、後並未履行告知說明義務，違反醫療法第63條規定而有疏失，且被告丁○○施行系爭手術違反醫療常規，被告白仕院因不作為致原告受有損害各情，已為被告2人所否認，並以上情抗辯。經查：

1、又「醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。但情況緊急者，不在此限(第1項)。前項同意書之簽具，病人為未成年人或無法親自簽具者，得由其法定代理人、配偶、親屬或關係人簽具(第2項)。」，醫療法第63條第1項、第2項分別設有規定。是該法條規定意旨在於經由醫師危險之說明，使患者得以知悉該項手術醫療行為之危險性而自由決定是否接受，以減少醫療糾紛，但情况緊急時，基於醫師挽救生命職責，及尊重醫師本身之專業判斷，自不受此項規定之限制。又該法條就醫師之危險說明義務並未具體化其內容，在客觀上自不能漫無邊際或毫無限制要求醫師負一切之危險說明義務。原告雖主張被告丁○○於上揭時間施行手術前僅告知「左側腹股溝疝氣手術」，而未告知可能施行系爭手術， 且系爭手術過程亦未徵得原告或○○同意，系爭手術後亦未告知上情，迄至110年7月17日前往其他醫院泌尿科接受診療檢查後，始得悉上情，被告丁○○違反前揭醫療法第63條第1項規定之告知說明義務，致原告無法尋求第3方醫師意見，判斷系爭手術之相關風險及必要性，已侵害原告之身體醫療自主權；又被告甲○○於手術過程亦未告知上情，以不作為放任被告丁○○為原告施行系爭手術， 亦侵害原告之身體醫療自主權各節，並提出原證4即楊詠 晴未簽名之麻醉同意書(參見本院卷第51頁)為其依據。本院認為醫療既係以人體治療、矯正、預防或保健為直接目的之行為，乃取向於患者利益之過程，自不能以醫師完全未為說明或說明不完全、其處置暨後效未達預期，即遽認其所為之醫療行為具有故意或過失。即告知說明義務縱有履行不完整或病歷資料記載不完備之情事，尚不能直接反應或導致醫療行為本身之可非難性，醫療行為本身違反醫療常規致生危害者，始有被評價具有故意或過失之可能。是醫師倘於實施手術前，曾以口頭或書面充分告知患者實施之必要性、步驟及相關風險，或施行手術後補行告知說明，均難認定醫師有未盡告知說明義務之疏失(參見本院101年度醫簡上字第1號民事裁判意旨)。從而，依原告提出原證6即110年7月17日診斷明書載明：「患者於110年07月2日至本院住院做左疝氣根治手術，000年0月0日出院，住院3天。110年6月30日及110年7月7日各門診1次」，原證7即110年7月19日診斷證明書載明：「患者於110年07月02月至本院住院做左疝氣根治手術及『左睪丸固定術及左陰囊積水去除術』，000年0月0日出院，住院3天。110年6月30日、110年7月7日及110年7月17日各門診1次」各情(參見本院卷第63、67頁)，可知縱令○○於110年7月2日未在麻醉同意書之「立同意書人」欄位簽名，並不等於○○未獲被告2人或其他醫護人員以口頭或其他方式告知上揭手術(含「左疝氣根治手術」在內)必須施行全身麻醉乙事，否則○○怎可能於110年7月2日同意及讓原告進入手術室接受麻醉及手術治療？况被告丁○○既於110年7月2日同時為原告增加施行系爭手術，從原告接受手術後之傷口有2處即可看出當時施行之手術應不僅「左疝氣根治手術」，尚包括其他手術方式，被告丁○○即使於手術前未曾告知必須施行系爭手術之必要性及相關風險(因被告丁○○自承於手術前並未發現原告有隱睪症，即無從事前告知施行系爭手術之可能及必要性，亦無法在手術同意書上為相關記載)，但術後是否有刻意對原告及○○隱暪系爭手術之必要性，即有疑問？尤其被告丁○○自認系爭手術在於避免原告日後接受2度手術之風險，及系爭手術順利完成之前提，更無對原告及○○隱暪系爭手術內容之必要。至於被告甲○○於上揭手術當時擔任麻醉醫師，僅負責病患於手術過程之麻醉安全事宜，並無決定病患應執行何種手術之權責，即使執行手術醫師在手術過程變更手術種類或方式，被告甲○○亦僅能配合執行手術醫師之指示辦理，要無對執行手術醫師提出異議之可能。是○○既同意讓原告進入手術室接受被告丁○○執行上揭手術，即屬同意被告甲○○對原告施予麻醉之醫療行為，不因○○未在麻醉同意書上簽名，遽行認定○○不同意原告接受麻醉之醫療行為。又被告甲○○在上揭手術及增加之系爭手術過程，究竟有無延長預定之手術時間？有無增加麻醉劑量之使用？原告均未提出積極證據資料證明，倘未增加麻醉劑量使用，未新增麻醉之風險性，被告甲○○何須於手術過程再對○○負告知說明義務？是原告此部分主張即嫌無據。

2、又本件醫療糾紛前經臺中地檢署在系爭刑事案件偵查時囑託醫審會鑑定，鑑定問題為：「(1)丁○○醫師自承於手術前，未發現病患丙○○患有左側隱睪症，直至實施左側腹股溝疝氣手術、左側陰囊積水去除手術時，方發現病患患有左側隱睪事實，其手術前醫療檢測方式、標準、判斷是否符合醫療常規及目前醫療技術水平？(2)丁○○醫師於實施左側腹股溝疝氣手術、左側陰囊積水去除手術時，方發現病患有左側隱睪事實，於術中未先經病患或其法定代理人同意，即自行決定為病患實施左側隱睪手術，是否有醫療法第63條第1項之「情況緊急」之情形？是否符合醫療常規及相關醫療規定？(3)病患於術後發生左睪丸位置偏高、萎縮之結果，是否係丁○○醫師實施左側腹股溝疝氣手術、左側陰囊積水去除手術、左側隱睪手術過程中當然結果？或是手術失敗所致？(4)丁○○醫師未先經病患或其法定代理人同意，即自行決定為病患實施左側隱睪手術，且術後未有任何書面記載說明自行實施手術原因、手術結果為何或可能發生之併發症及危險(丁○○醫師辯稱於手術結束曾口頭告知病患之法定代理人有額外實施左側隱睪手術)，且於病患110年7月7日之病程紀錄、診斷證明書，對病患有左側隱睪及曾實施左側隱睪手術之事實，均未據實記載。藍燕庭護理師於手術全期安全查核表、戊○○護理師於病患之病人轉送安全查核表、護理紀錄，完全未記載曾實施左側隱睪手術及左側隱睪傷口之照護情形，丁○○醫師丶藍燕庭護理師及戊○○護理師是否符合醫療常規之記載方式？(5)手術當時為病患麻醉之甲○○醫師，明知丁○○醫師為病患實施計畫外之左隱睪手術，且未先經病患本人及其法定代理人同意，如不符情況緊急，仍配合完成手術，且未有何積極阻止或其他監督作為，是否符合醫療常規？」等情(參見本院卷第43、45頁)。

3、嗣經醫審會鑑定後，於112年9月7日函覆臺中地檢署之系爭鑑定意見認為：「(1)依醫學中心兒童疾病介绍及衛教記載，懷孕約8至9個月時，胎兒睪丸已自行從後腹腔沿腹股溝下降至陰囊內，若下降過程中發生問題而造成出生後陰囊內摸不到睪丸，即為隱睪症。隱睪症病人約80%睪丸在腹股溝內，10%的病人睪丸在腹腔內，10%的病人可能是無睪症。隱睪症之診斷，主要依賴觀察及身體診察(physicalexamination)。如果睪丸停留在腹股溝的位置，觸診可能摸的到，也可能摸不到。目前美國泌尿科學會(AUA)、英國小兒外科醫學會(BAPS)、加拿大泌尿科學會(CUA)及歐洲泌尿科學會(EAU)，多不建議以超音波及磁振造影(MRI)等影像學檢查診斷隱睪症，因為敏感度(sensitivity)不高，偽陰性(flsegaverate)太高。(2)依博愛外科醫院門診病歷紀錄，110年6月30日經曾醫師身體診察，並未有隱睪症之診斷。依手術紀錄，疝氣手術過程發現病童之精索有一點短，且有陰囊積水及隱睪症。通常醫師診察病人疝氣時會以觸診方式檢查腹股溝及陰囊，但腹股溝內之隱睪症有可能會被疝氣的症狀掩蓋，以致無法發現。曾醫師未於術前發現病童有隱睪症之情况，符合醫療常規及目前醫療技術水準。(3)依病歷紀錄，病童由家屬陪同入院，曾醫師於110年7月3日08：41開始手術，至09:13手術結束，總共32分鐘，麻醉時間為47分鐘，非屬長時間手術；且如上開鑑定意見1.之說明，醫師未必能於術前發現有隱睪症之情況，而一般小兒外科醫師執行本案類似手術時，如術中發現病童有陰囊積水及隱睪症時，為病童之最佳利益，均會一併予以處置，避免2次手術，尚非需事前應經取得同意始得執行之情形。故本案尚難認曾醫師有違反醫療法第63條第1項之規定，惟醫師應於術後向家屬解釋及說明。……。依手術紀錄，手術過程無異常記載，手術時間合理、出血量小，病童接受腹股溝疝氣手術後發生左睪丸位置偏高(Ascending testis or iatrogenic undescended testis)、萎縮(Atrophy)之結果，依文獻報告，雖然發生機率不高(Ascending testis 0.058~0.43% ; Atrophy0.051%)(參考資料4、5·6)，但屬於手術併發症之一，非手術過程中當然結果，亦難謂是手術失敗所致。(4)本案曾醫師未於病歷或診斷書記載手術內容包括隱睪症之處置，此與醫療法第67條病歷應翔實記載之規定尚有未合。……。(5)依醫療常規，麻醉醫師在手術中負責病人之麻醉安全，執行手術，麻醉醫師不會干涉外科醫師執行手術之內容，即使外科醫師於手術中變更或增加手術術式，除非涉及麻醉項目或範圍有所變更，始需另行徵求病人、家屬或其法定代理人同意外，麻醉醫師均尊重外科醫師之醫療決策，故白醫師即使知悉曾醫師要為病童實施左側隱睪手術，亦非屬白醫師應予阻止或監督之責。」等語(參見本院卷第387～397頁)。

4、據此可知，被告丁○○為原告施行上揭手術過程發現原告有陰囊積水及隱睪症情形時，為避免原告日後接受2度手術及麻醉等風險之考量，而併予處置，並非需事前應經取得同意始得執行之情形，此部分應屬醫療法第63條第1項規定「情況緊急」之情形甚明，系爭鑑定意見亦認為被告丁○○並無違反醫療法第63條第1項規定之告知說明義務，亦無違反醫療常規之情事。又被告甲○○在上揭手術及系爭手術過程擔任麻醉醫師，僅就其麻醉專業部分負有注意義務，尚無從期待被告甲○○逾越麻醉專業範圍，進而干預系爭手術為主刀醫師即被告丁○○之專業判斷，而認被告甲○○有何未盡告知說明義務、違反醫療常規或不作為之防免危險發生等義務。

5、至於被告丁○○未將上開手術外另行增加之「左側睪丸固定術」及「左側陰囊積水去除術」等手術內容記載於110年7月3日病歷及110年7月7日診斷證明書上，然依臺中地檢署

醫院開刀流動護理師藍燕庭曾到庭證述，當天進行的手術是左側疝氣手術、隱睪固定術及水流去除術，一開始是疝氣沒錯，其他的是手術中發現的，醫師有告知我要另外進行隱睪手術等語，核與被告丁○○於開刀之手術紀錄單以手寫方式記載當天術式共有「左側腹股溝疝氣手術」、「左睪丸固定術」及「左陰囊積水去除術」乙節相符，亦有博愛外科醫院小兒手術紀錄單在卷可認，堪認被告丁○○並未隱瞞手術中增加「左陰囊積水」、「左睪丸固定術及左陰囊積水去除術」等術式，且證人藍燕庭亦證述被告丁○○於術後有跟家屬說有多幫你做1個隱睪等語，足認被告丁○○未將額外增加之系爭手術記載在上開病歷及110年7月7日診斷證明書部分，應係漏未記載，並非刻意隱暪，况依原告提出原證10即台中市政府衛生局110年8月18日函文內容，係就博愛外科醫院之醫事人員執行手術未簽署手術同意書及麻醉同意書、病歷記載未完整、翔實，違反醫療法、醫師法及護理人員法等規定部分裁處，並未涉及被告2人是否未盡告知說明義務，及是否違反醫療常規而有醫療疏失等問題，是原告此部分主張委無可採。

(三)原告依民法第184條第1項前段、第2項、第185條第1項及第195條第1項等規定請求被告2人連帶賠償非財產上損害即精神慰撫金250萬元，為無理由：

1、查「因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」、「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」、「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。」、「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。」，民法第184條第1項前段、第2項、第185條第1項前段及第195條第1項前段分別設有規定。而損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並2者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。且所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之困果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係，不能僅以行為人就其行為有故意過失，即認該行為與損害間有相當因果關係(參見最高法院98年度台上字第673號民事裁判意旨)。又民事上之共同侵權行為(狹義的共同侵權行為，即加害行為)與刑事上之共同正犯，其構成要件並不完全相同，共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要，數人因過失不法侵害他人之權利，苟各行為人之過失行為，均為其所生損害之共同原因，即所謂行為關連共同，亦足成立共同侵權行為，依民法第185條第1項前段規定，各過失行為人對於被害人應負全部損害之連帶賠償責任(參見最高法院67年台上字第1737號民事判決先例意旨)。

2、原告依民法共同侵權行為規定請求被告2人連帶賠償非財產上損害即精神慰撫金250萬元，無非係以被告丁○○於上揭時間為原告施行系爭手術時，未於系爭手術前、後就原告罹患隱睪症及臨時增加之手術項目、方式，系爭手術之相關風險等未履行告知說明義務，致其無法徵詢第3方醫師意見，判斷是否有其他手術方式治療，避免影響其日後之生育能力，而認為被告丁○○施行系爭手術之醫療行為違反醫療常規，已不法侵害原告之醫療自主決定權， 與原告之身體權、健康權，造成原告之損害；另被告甲○○就系爭手術過程屬於保證人地位，對於被告丁○○臨時變更手術範圍，未阻止及防免對原告身體、健康之不法侵害，亦未告知手術範圍變更，可能因麻醉劑量增加之風險，其不作為侵害原告之醫療自主決定權云云。惟病患在就醫過程對於自己身體完整性固具有自主決定之權利，醫師尚不得全然置病患明示或可得推知之意思於不顧，擅專獨斷實施醫療行為，否則即可能侵害對於病患之自主決定權，然仍須符合因此造成病患之損害，並與責任原因事實間具有因果關係，且具有違法性及歸責性者，醫師始應依民法第184條第1項前段等規定負侵權行為損害賠償責任，亦即醫師之醫療行為縱令有侵害病患之醫療自主決定權，該病患仍需就醫師之行為在主觀上具有不法意思之違法性，在客觀上造成之損害與該醫師之行為間具有相當因果關係為必要，且依前揭民事訴訟法第277條前段規定，應由侵權行為損害賠償權利人就該項有利於己事實負舉證責任。是依前述，本院既認定被告丁○○於上揭時間為原告施行系爭手術時屬於醫療法第63條第1項但書規定「情况緊急」之情形，被告甲○○僅為麻醉醫師，在系爭手術過程無法干預手術執行醫師對於手術範圍變更之專業判斷， 且依系爭刑事案件之檢察官不起訴處分書記載，被告丁○○於術後確有口頭向○○告知「多做1項隱睪」手術項目等，則被告2人顯然並無違反履行告知說明義務至明。况依前揭醫審會系爭鑑定意見，亦認為被告2人之醫療行為並未違反醫療常規，而無醫療疏失等情事，則原告主張其醫療決定自主權受不法侵害，致其日後生育能力可能受有損害部分，與被告2人之醫療行為間是否具有相當因果關係，即有疑問？參照前揭最高法院98年度台上字第673號民事裁判意旨及卷內證據資料所示，尚無法證明原告主張所受損害與被告2人之醫療行為間具有相當因果關係，應認原告此部分舉證不足，對於被告2人之侵權行為損害賠償請求權即不存在，故原告依民法侵權行為規定請求被告2人連帶賠償所受損害即精神慰撫金250萬元，即嫌無憑，不應准許。

六、綜上所述，被告2人於上揭時間在系爭手術對原告所為之醫療行為並無違反告知說明義務，亦無不法侵害原告之醫療自主決定權，更無違反醫療常規而涉有醫療疏失之情形，自無因故意或過失而不法侵害原告之人格權，則原告依民法侵權行為法律關係請求被告2人連帶賠償所受損害250萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，均無理由，應予駁回。又原告之訴已經駁回，其假執行之聲請亦乏依據，併駁回之。

七、再本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據資料，核與本判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述，併此敘明。

參、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。