臺灣臺中地方法院民事判決

原告

莊清原

原告

蔣雅庭

上二人共同訴訟代理人

戴連宏律師

複代理人

賴敬婷律師

複代理人

胡玉龍

被告

林益紹

訴訟代理人

施瑞章律師

複代理人

石育綸律師

上列當事人間請求拆屋還地事件，經本院於民國115年6月3日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。經查，原告起訴時，其訴之聲明第1項原請求：被告應將坐落臺中市○○區○○段000地號土地（下稱系爭288地號土地）上地上物拆除（位置及面積以地政機關實測為準），並將該部分土地返還返還予全體共有人（見本院卷一第9頁）。嗣後，原告依臺中市豐原地政事務所測量結果，乃於民國114年5月8日提出「民事辯論意旨狀」，並變更前開第1項聲明請求：被告應將坐落系爭288地號土地上如臺中市豐原地政事務所土地複丈成果圖（複丈日期113年9月16日，即本判決附圖，以下稱附圖）所示編號A部分面積637.66平方公尺之建物（包含圍牆）、編號B1部分面積4.59平方公尺之建物、編號B2部分面積37平方公尺之建物、編號B3部分面積71.37平方公尺之建物、編號C部分面積0.09平方公尺之建物均拆除，並將該部分土地返還原告2人與其餘共有人全體（見本院卷二第9頁），核屬不變更訴訟標的，僅補充事實上之陳述，合於前開規定，應予准許。

二、復按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款亦有明定。復查，原告起訴時，其訴之聲明第2項原請求：被告應給付原告新臺幣（下同）223,727元，及自113 年1月1日起至返還前揭訴之聲明第1項土地之日止，按月給付原告3,913元（見本院卷一第9頁）。嗣後，原告於114年5月8日提出「民事辯論意旨狀」，並變更前開第2項聲明請求：被告應給付原告蔣雅庭11,675元，及自113年1月1日起至返還前揭訴之聲明第1項土地之日止，按月給付原告蔣雅庭204元；被告應給付原告莊清原231,555元，及自113年1月1日起至返還前揭訴之聲明第1項土地之日止，按月給付原告莊清原4,050元（見本院卷二第9至11頁）。核屬擴張應受判決事項之聲明，合於前開規定，應予准許。

貳、實體方面：

一、原告主張：（一）系爭288地號土地土地之所有權應有部分2分之1，於85年7月間以贈與為原因登記於被告名下，及系爭288地號土地之所有權應有部分1000分之476，於100年8月間以買賣為原因登記於原告莊清原名下，以及系爭288地號土地之所有權應有部分1000分之24，於106年10月間以買賣為原因登記於原告蔣雅庭名下，故系288地號爭土地現為兩造共有。（二）被告所有門牌號碼臺中市○○區○○街000巷00弄00號房屋（下稱系爭32號房屋），及門牌號碼臺中市○○區○○○道0段000號房屋（下稱系爭250號房屋），占用系爭288地號土地如附圖所示編號A部分面積637.66平方公尺，目前無人使用廢棄中，及占用系爭288地號土地如附圖所編號B1部分面積4.59平方公尺、編號B2部分面積37平方公尺、編號B3部分面積71.37平方公尺，由被告出租予訴外人佳興通運有限公司充作辦公室使用。以及被告所有門牌號碼臺中市○○區○○○道0段000號房屋（下稱系爭230號房屋）之廚房，占用系爭288地號土地如附圖所示編號C部分面積0.09平方公尺。（三）被告所有系爭32號、250號、230號房屋無權占用系爭288地號土地，為此爰依民法第767條第1項、第821條規定，請求被告應拆除如附圖所示編號A部分建物（包含圍牆）、編號B1、B2、B3部分建物、編號C部分建物，並將該部分土地返還原告2人與其餘共有人全體。（四）被告無權占用系爭288地號土地如附圖所示編號A、B1、B2、B3、C部分，受有相當於租金之利益，致原告受有損害，為此爰依民法第179條規定，請求被告應返還相當於租金之不當得利。且因系爭288地號土地鄰近豐洲工業區、葫蘆墩及豐洲生活圈，屬人口密集、工商發達之區域，距離國道1號豐原交流道亦約5分鐘車程，故以系爭288地號土地之申報地價年息百分之10計算計算不當得利，被告應給付原告蔣雅庭自108年1月日起至112年12月31日止之不當得利計11,675元，及自113年1月1日起至返還系爭288地號土地之日止，按月給付原告蔣雅庭204元，及被告應給付原告莊清原自108年1月日起至112年12月31日止之不當得利計231,555元，及自113年1月1日起至返還系爭288地號土地之日止，按月給付原告莊清原4,050元等語。並聲明：（一）被告應將坐落系爭288地號土地上如附圖所示編號A部分面積637.66平方公尺之建物（包含圍牆）、編號B1部分面積4.59平方公尺之建物、編號B2部分面積37平方公尺之建物、編號B3部分面積71.37平方公尺之建物、編號C部分面積0.09平方公尺之建物均拆除，並將該部分土地返還原告2人與其餘共有人全體。（二）被告應給付原告蔣雅庭11,675元，及自113年1月1日起至返還前項土地之日止，按月給付原告蔣雅庭204元；被告應給付原告莊清原231,555元，及自113年1月1日起至返還前項土地之日止，按月給付原告莊清原4,050元。（三）願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：（一）系爭32號房屋係由訴外人熊紅毛與被告之父親林坤城合資興建，用以經營熊大裕玩炮股份有限公司，嗣該公司於66年間解散後，林坤城向訴外人熊紅毛購買系爭32號房屋，並取得系爭32號房屋之全部事實上處分權。且訴外人林坤城於95年7月間過世，系爭32號房屋之事實上處分權已由被告單獨繼承。（二）因訴外人林坤城於80年間以被告名義與訴外人佳興通運有限公司簽訂土地租賃契約書，約定由訴外人佳興通運有限公司承租系爭288地號土地，自行建造系爭250號房屋，及以系爭250號房屋之建造費用抵付7年租金，故被告於87年間取得系爭250號房屋之全部事實上處分權。（三）系爭288地號土地原屬訴外人父親林坤城所有，訴外人林坤城於85年間將系爭288地號土地之所有權應有部分各2分之1，分別贈與被告與訴外人即被告之兄長林嘉標，及訴外人林嘉標於100年間將系爭288地號土地之所有權應有部分2分之1出售予原告莊清原，依民法第425條之1第1項規定，兩造間有租賃關係存在，故如附圖所示編號A、B1、B2、B3部分建物乃基於租賃關係占有系爭288地號土地。

（四）系爭230號房屋於75年間建築完成，其坐落基地為臺中市○○區○○段000○000地號土地（下稱系爭286、287地號土地），且如附圖所示編號C部分面積僅有0.09平方公尺，被告並非故意或重大過失而逾越地界。又縱依原告請求以系爭288地號土地之申報總價年息百分之10計算，原告2人無法利用如附圖所示編號C部分之損害僅為每年6.12元（計算式：1360元× 0.09平方公尺× 年息10％ × 1/2＝6.12元），然原告訴請拆除系爭230號房屋，將致被告受有鉅額財產損失，更對社會經濟利益造成重大損害，堪認原告行使權利，係以損害被告為主要目的，請依民法第796條之1第1項規定，准許被告免為拆除系爭230號房屋等語資為抗辯。並聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、本院之判斷：

（一）經查：

1.系爭288地號土地之所有權於70年9月間以買賣為原因登記於訴外人林坤城名下，其權利範圍為全部。及訴外人林坤城於85年5月間將系爭288地號土地之所有權應有部分各2分之1，分別贈與被告與訴外人林嘉標，並於85年7月間辦妥移轉登記。及訴外人林嘉標於100年7月間將系爭288地號土地之所有權應有部分2分之1出售予原告莊清原，並於100年8月間辦妥移轉登記。及原告莊清原於106年10月間將系爭288地號土地之所有權應有部分1000分之24，以買賣為原因移轉登記於原告蔣雅庭名下等情，有臺中市豐原地政事務所於113年10月11日以豐地資字第1130011049號函檢送土地登記謄本及地籍異動索引在卷可稽（見本院卷一第327至341頁），應堪信為真實。

2.原告蔣雅庭前訴請分割系爭288地號土地，經本院豐原簡易庭以112年度豐簡字第426號民事判決准予變價分割確定後，原告蔣雅庭持該判決聲請強制執行，經本院民事執行處以114年度司執字第190570號受理在案，並於115年6月2日進行第二次公開拍賣，迄未拍定等情，業經本院依職權調閱本院112年度豐簡字第426號民事卷核閱屬實，並有本院112年度豐簡字第426號民事判決、本院民事執行處115年5月4日中院漢114司執竹字第190570號通知等影本在卷可稽（見本院卷二第71至80頁、第203至204頁），並為兩造所不爭執（見本院卷二第222頁），自堪信為真實。

3.系爭32號房屋及系爭250號房屋均未辦保存登登記。且系爭32號房屋之房屋稅納稅義務人為被告，系爭250號房屋則無房屋稅籍資料等情，有臺中市豐原地政事務所113年6月27日豐地一字第1130006939號函、臺中市政府地方稅務局豐原分局113年6月27日中市稅豐分字第1132813263號函及房屋稅籍紀錄表、房屋平面圖等影本在卷可稽（見本院卷一第129、135頁及證物袋），應堪信為真實。

4.系爭230號房屋於76年5月間辦理所有權登記於被告名下，權利範圍為全部，及其坐落基地為系爭286、287地號土地，以及系爭287地號土地之北側與系爭288地號土地相鄰等情，有地籍圖謄本、建物登記謄本附卷可稽（見本院卷一第27、311頁），應堪信為真實。

5.系爭32號房屋占用系爭288地號土地如附圖所示編號A部分面積637.66平方公尺、編號B1部分面積4.59平方公尺、編號B2部分面積37平方公尺，及系爭250號房屋占用系爭288地號土地如附圖所示編號B3部分面積71.37平方公尺，以及系爭230號房屋占用系爭288地號土地如附圖所示編號C部分面積0.09平方公尺等情，業經本院於113年8月29日會同兩造至系爭288地號土地現場勘驗明確，並囑託臺中市豐原地政事務所派員會同測量，有勘驗筆錄、現場照片及臺中市豐原地政事務所於113年9月23日以豐地二字第1130010234號函檢送土地複丈成果圖附卷可稽（見本院卷一第187至279頁、第313至315頁），並為兩造所不爭執（見本院卷一第83、95、96頁及卷二第65頁），應堪信為真實。

（二）關於如附圖所示編號A、B1、B2、B3部分：

1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。次按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第821條亦有明定。復按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條亦有明定。

2.另按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，民法第425條之1第1項前段定有明文。是當事人間在房屋得使用期限內，除有反證外，推定有租賃關係之本旨，乃側重於房屋所有權與基地利用權一體化之體現，並基於房屋既得使用權保護原則之考量，進一步肯認土地使用權不因嗣後基礎原因之變動而受影響，藉以調和土地與建物之利用關係，庶符社會正義之要求。該所謂「土地及房屋同屬一人」除「土地及房屋同屬相同之共有人」情形外，尚包括「土地共有人數除與房屋相同之共有人外，尚有其他共有人」之情形在內（最高法院110年度台上字第1337號民事裁判意旨參照）。

3.又按最高法院48年度台上字第1457號裁判及73年度第5次民事庭會議決議闡釋「土地及房屋同屬一人」，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，應推斷「土地承買人」默許「房屋承買人」有繼續使用該土地之租賃關係存在。該所謂「土地及房屋同屬一人」固可包括「土地及房屋同屬相同之共有人」及「土地共有人數除與房屋相同之共有人外，尚有其他共有人」之情形在內；並將所稱之「房屋承買人」擴及於共同承購未經建物所有權第一次登記之房屋後具有事實上處分權之人。惟必以該房屋原所有人建造時經土地其他全體共有人同意，且就承買後未經建物所有權第一次登記房屋有「全部」之事實上處分權能者始足稱之（最高法院89年度台上字第284號民事裁判意旨參照）。

4.再按類推適用，係就法律未規定之事項，比附援引與其性質相類似之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞的方法（最高法院95年度台上字第2309號民事裁判意旨參照）。

5.被告辯稱：系爭32號房屋係由訴外人熊紅毛與被告之父親林坤城合資興建，用以經營熊大裕玩炮股份有限公司，嗣該公司於66年間解散後，林坤城向訴外人熊紅毛購買系爭32號房屋，而取得系爭32號房屋之全部事實上處分權。且訴外人林坤城於95年7月間過世，系爭32號房屋之事實上處分權已由被告單獨繼承等情，業據其提出與所述相符之戶籍謄本、分割繼承協議書、臺灣省臺中縣政府營利事業登記證、經濟部商工登記公示資料查詢等影本為證（見本院卷一第99、103、105、107頁及卷二第55、57頁），核與卷附臺中市政府地方稅務局豐原分局於113年6月27日以中市稅豐分字第1132813263號函檢送系爭32號房屋平面圖（見本院卷一第129頁及證物袋），大致相符，亦與卷附臺中市政府地方稅務局豐原分局於113年10月15日以中市稅豐分字第1132821106號函檢送房屋稅籍資料查復表記載：系爭32號房屋之房屋稅籍原始設籍人為熊紅毛，及林坤城於70年6月間因買賣而取得全部持分，及被告於95年7月間因繼承而取得全部持分等情（見本院卷一第359至365頁），互核一致，是以，被告所辯前詞，尚屬有據，應堪採信。

6.又被告辯稱：因訴外人林坤城於80年間以被告名義與訴外人佳興通運有限公司簽訂土地租賃契約書，約定由訴外人佳興通運有限公司承租系爭288地號土地，並自行建造系爭250號房屋，及以系爭250號房屋之建造費用抵付7年租金，故被告於87年間取得系爭250號房屋之全部事實上處分權等情，業據其提出與所述相符之土地租賃契約書影本為證（見本院卷一第139至147頁、第373至377頁），核與卷附照片顯示系爭250號房屋現仍供訴外人佳興通運有限公司使用乙節（見本院卷一第31、267、275頁），大致相符，是以，被告所辯前詞，尚屬有據，應堪採信。

7.參以，如附圖所示編號A、B1、B2、B3部分建物之屋頂均無破損，及四周牆壁均完整等情，業經本院於113年8月29日會同兩造至系爭288地號土地現場勘驗明確，並有勘驗筆錄、現場照片附卷可稽（見本院卷一第211至213頁、第229至279頁），足見系爭32、250號房屋迄今仍得使用。綜上以析，系爭288地號土地於85年間原由被告與訴外人林嘉標共有，渠等所有權應有部分各為2分之1，且被告於87、95年間陸續取得系爭250、32號房屋之全部事實上處分權，之後，訴外人林嘉標於100年7月間將系爭288地號土地之所有權應有部分2分之1出售予原告莊清原，及原告莊清原於106年10月間將系爭288地號土地之所有權應有部分1000分之24移轉登記於原告蔣雅庭名下，揆諸前揭說明，基於既得土地使用權保護原則之考量，藉以調和土地與建物之利用關係，應類推適用民法第425條之1第1項前段規定，於系爭32、250號房屋得使用期限內，就系爭288地號土地有租賃關係存在，且因系爭32、250號房屋迄今仍得使用，故該租賃關係仍繼續存在，是以，被告得基於租賃關係，以系爭32、250號房屋占有系爭288地號土地如附圖所示編號A、B1、B2、B3部分，自無適用民法第767條第1項、民法第179條規定之餘地。從而，原告主張依民法第767 條第1項、第821條規定，請求被告應將坐落系爭288地號土地上如附圖所示編號A、B1、B2、B3部分之建物（包含圍牆）均拆除，並將該部分土地返還原告2人與其餘共有人全體，及原告主張依民法第179條規定，請求被告應就系爭288地號土地如附圖所示編號A、B1、B2、B3部分，返還相當於租金之不當得利，均無理由，不應准許。

（三）關於如附圖所示編號C部分：

1.按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之，民法第769條之1第1項定有明文。次按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項亦有明文。復按權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院111年度台上字第2436號民事裁判意旨參照）。另按請求拆屋還地之訴，係以土地返還請求權為訴訟標的，其訴訟標的價額應以起訴時土地之交易價額即市價為準。土地倘無實際交易價額，得以原告起訴時土地當期公告現值為交易價額，核定訴訟標的之價額（最高法院101年度台抗字第983號民事裁判意旨參照）。

2.又按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年度台上字第1695號民事裁判意旨參照）。另按租用基地建築房屋，依土地法第105條準用同法第97條規定，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之10為限。且土地法第97條第1項所謂土地價額，依同法施行法第25條規定係指法定地價，及依土地法第148條規定，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價。

3.再按民法第821條規定，各共有人固得為共有人全體之利益，就共有物之全部，為回復共有物之請求。惟請求返還不當得利，並無該條規定之適用，請求返還不當得利，而其給付可分者，各共有人僅得按其應有部分，請求返還（最高法院88年度台上字第1341號民事裁判意旨參照）。又按國幣之基本單位為圓，輔幣為角、分，拾分為壹角，拾角為壹圓，中央銀行法第15條第1項定有明文。

4.關於原告主張民法第767條第1項、第821條部分：查系爭230號房屋於115年間房屋稅現值為1,130,900元乙節，有被告所提房屋稅籍證明書影本在卷可稽（見本院卷二第207頁），及依卷附土地登記謄本記載系爭288地號土地於113年間公告現值為每平方公尺14,600元（見本院卷一第25頁），以此計算系爭230號房屋占用系爭288地號土地如附圖所示編號C部分面積0.09平方公尺之交易價額約1,314元（計算式：14600×0.09＝1314），可見原告請求拆除如附圖所示編號C部分建物致生之損害，顯大於土地價額，揆諸前揭說明，本院斟酌公共利益，兼衡量原告所得利益極少而被告所受之損失甚大，認應免為全部之移去。從而，原告主張依民法第767條第1項、第821條規定，請求被告應將坐落系爭288地號土地上如附圖所示編號C部分之建物拆除，並將該部分土地返還原告2人與其餘共有人全體，為無理由，不應准許。

5.關於原告主張民法第179條部分：

（1）被告既未能舉證證明其所有系爭230號房屋占用系爭288地號土地如附圖所示編號C部分具有正當權源，自屬無權占用，揆諸前揭說明，應認被告獲得相當於租金之利益，致原告受損害，原告自得依民法第179條規定不當得利法律關係，請求被告返還相當於租金之不當得利。

（2）系爭288地號地號土地之申報地價，於108年間為每平方公尺1,360元，及於109年至112年間為每平方公尺1,280元，以及於113年間為每平方公尺1,360元等情，有原告提出地價謄本影本在卷可稽（見本院卷一第37頁），自堪信為真實。且系爭288地號土地之南側鄰系爭287地號土地，及系爭287地號土地之南側鄰系爭286地號土地，及系爭286地號土地之南側臨臺中市豐原區豐原大道7段，及系爭288地號土地之四周環境有住宅、商店等情，業經本院於113年8月29日會同兩造至系爭288地號土地現場勘驗明確，有勘驗筆錄、現場照片及航照圖在卷可稽（見本院一卷第213至215頁、第277至279頁、第281至283頁），自堪信為真實。爰審酌系爭288地號土地之位置、經濟價值，及被告占用情形，本院認為原告主張以申報地價之年息百分之10計算相當於租金之不當得利，尚屬允當。是以，自108年1月1日起至112年12月31日止共計5年之相當於租金之不當得利計58.32元（計算式：0.09平方公尺×1360元×10%＝12.24元，0.09平方公尺×1280元×10%×4年＝46.08元，12.24元＋46.08元＝58.32元），揆諸前揭說明，原告莊清原得按其應有部分1000分之476，請求返還27.76元（計算式：58.32元×476/1000＝27.760元，小數點第二位以下四捨五入），及原告莊雅庭得按其應有部分1000分之24，請求返還1.4元（計算式：58.32元×24/1000＝1.399元，小數點第二位以下四捨五入），以及自113年1月1日每月相當於租金之不當得利計1.02元（計算式：0.09平方公尺×1360元×10%÷12個月＝1.02元），原告莊清原得按其應有部分1000分之476，請求返還0.49元（計算式：1.02元×476/1000＝0.485元，小數點第二位以下四捨五入），及原告蔣雅庭得按其應有部分1000分之24，請求返還0.02元（計算式：1.02元×24/1000＝0.024元，小數點第二位以下四捨五入）。

（3）從而，原告主張依民法第179條規定，請求被告應給付原告莊清原自108年1月1日起至112年12月31日止共計5年之相當於租金之不當得利27.76元，及自113年1月1日起至返還系爭288地號土地如附圖所示編號C部分予該土地之全體共有人之日止，應按月給付原告莊清原相當於租金之不當得利0.49元，及請求被告應給付原告蔣雅庭自108年1月1日起至112年12月31日止共計5年之相當於租金之不當得利1.4元，及自113年1月1日起至返還系爭288地號土地如附圖所示編號C部分予該土地之全體共有人之日止，應按月給付原告蔣雅庭相當於租金之不當得利0.02元，為有理由，應予准許，至逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。

（四）綜上所述，原告主張依民法第179條規定，請求被告應給付原告莊清原27.76元，及自113年1月1日起至返還系爭288地號土地如附圖所示編號C部分予該土地之全體共有人之日止，應按月給付原告莊清原0.49元，及請求被告應給付原告蔣雅庭1.4元，及自113年1月1日起至返還系爭288地號土地如附圖所示編號C部分予該土地之全體共有人之日止，應按月給付原告蔣雅庭0.02元，為有理由，應予准許，至逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。

（五）本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

四、關於假執行及免為假執行部分：

（一）末按有關財產權之將來給付訴訟之判決，可於債務清償期屆至前，宣告附條件之假執行，即於主文宣告於判決確定前如清償期已屆至，債權人預供擔保若干金額後得假執行（臺灣高等法院暨所屬法院89年法律座談會民事類提案第37號研討結果參照）。查原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，就原告勝訴部分，本判決主文第1、2項，係命給付金額未逾50萬元之判決，應依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，由本院依職權於主文第7項宣告假執行，及本判決主文第3、4項係有關財產權之將來給付訴訟之判決，爰於主文第8項宣告於判決確定前清償期已屆至部分得假執行；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回。

（二）另依民事訴訟法第392條第2項規定，依被告之聲請，酌定相當之擔保金額，宣告被告預供擔保而免為假執行。

五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。