臺灣臺中地方法院八十七年訴字第二二六五號

臺灣臺中地方法院民事判決　八十七年訴字第二二六五號

原告

辛○○

原告

庚○○

共同訴訟代理人

黃興木 律師

被告

台新國際商業銀行北台中分行 設台中市○○路○段五三號

法定代理人

陳淙唐

右　一　人

訴訟代理人　丙○○　　　住台北市○○○路○段四十四號五樓

壬○○　　　住

參　加　人　劉春地　　　住

乙○○　　　住

林玉芳　　　住

被　　　告　崇德巴黎大廈管理委員會　　　設台中市○○路○段五五號

法定代理人　甲○○

右　一　人

訴訟代理人　癸○○

己○○　　　住

丁○○　　　住

被　　　告　成田建設有限公司　　設台中市○○路○段一九八之二號三樓

法定代理人　乙○○

右　一　人

訴訟代理人　戊○○

右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：

㈠被告台新國際商業銀行北台中分行應將其設置於台中市○○路○段五五號十三樓之四頂樓之空調冷卻水塔拆除，回復原狀。

㈡被告等應連帶給付原告辛○○房屋修復費新台幣四十九萬三千一百三十五元及精神慰撫金新台幣六十萬元。應連帶給付原告庚○○修復費新台幣五十四萬七千二百六十元。

㈢被告成田建設有限公司應給付原告辛○○房屋漏水修繕費三十二萬一千八百八十二元。

㈣右第二、三項請求均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

㈤右一、二、三項請求請准原告二人供擔保宣告假執行。

㈥訴訟費用由被告負擔。

二、陳述：

㈠程序部分：本件原告提起本訴之標的之一係訴請拆除被告台新國際商業銀行北台中分行（以下簡稱台新銀行）所設置之空調冷卻水塔，及其因冷卻水塔之噪音所造成之精神損害金。該水塔是被告台新銀行未經區分所有權人之同意所設置的，自應由被告台新銀行負責拆除及給付精神慰藉金，均與參加人無法律上利害關係。標的之二係請求冷卻水塔震動所造成及被告成田公司施工不良等原因所造成龜裂之損害金，及被告成田公司之房屋漏水之瑕疵損害金，均屬被告三人分別所應負擔之義務，與參加人等三人均無法律上之利害關係，準此，參加人與本件之訴訟標的，確無任何法律上利害關係，其等聲明參加訴訟，顯不符民事訴訟法第五十八條第一項參加訴訟之要件。

㈡被告台台新銀行承租被告成田建設有限公司（以下簡稱成田公司）所有坐落台中市○○路五一、五三、五五及五一號三樓之一房屋作為營業廳用。於民國八十六年五月間，向被告崇德巴黎大廈管理委員會（以下簡稱崇德巴黎管委會）稱：為業務需要，擬於大樓頂裝置中央空調冷卻水塔。在崇德巴黎管委會未取得合法決議之情況下，於原告等所住頂樓平台搭建冷卻水塔乙座。被告台新銀行與崇德巴黎管委會之行為，已違反公寓大廈管理條例第七條第三款、第八條第一項之規定。原告於八十六年五月間向被告崇德巴黎管委會反應，管委會卻未依法制止被告台新銀行施建冷卻水塔，竟讓讓該水塔興建完工並啟用，平日該水塔除長時間運轉所生噪音，強烈震動致使原告頓失安寧空間，身心健康受損外，亦縮減屋頂平台可供緊急避難之場所功能，對大樓住戶生命財產之影響，至深且鋸，因之被告台新銀行與被告崇德巴黎管委會，已違反保護他人之法律，果無故意，亦難辭過失之責。

㈢前開空調冷卻水塔既係由被告台新銀行未依合法程序自行設置，自應由其負拆除之責任。原告依民法第七百六十七條規定，請求被告台新銀行拆除該冷卻水塔。

㈣原告等之建物所有權及健康權受侵害：

⒈建物所有權：被告台新銀行緊靠大樓主要樑柱，承重牆壁構建水塔，運轉所生之強烈噪音及震動，以使原告等所居客廳、書房、臥室、浴室隔間牆斷裂或龜裂。下雨時，雨水沿著各處裂縫流滴至室內，漏水、滲水之結果，已破壞室內頂板之結構。職是被告崇德巴黎管委會之不嚴予制止台新銀行施設水塔之不作為與台新銀行施設水塔破損原告等建物之行為，顯已構成共同侵權行為。

⒉健康權：健康權者乃就生理的機能之安全而享受利益之權利也，健康權之侵害，可構成侵權行為，被害人得請求損害賠償（參鄭玉波著民法債編總論第一四八頁）。依此，本件被告台新銀行與崇德巴黎管委會共同設置冷卻水塔，系爭水塔發出之震動噪音，使原告終日無法在家休息，精神錯亂，注意力未能集中，神經系統大受損傷，無法得到生理機能之安全。

㈤又原告辛○○向被告成田公司所購買門牌號碼台中市○○路○段五五號十三樓之四Ｈ棟房屋，因係頂樓，被告成田公司保證該屋不漏水，詎料室內及頂板部分早存有滲水現象，成田公司同意自八十五年十二月一日至八十八年十一月三十日止保固三年。原告等所購房屋屋頂平台施設工程顯有瑕疵不當，且被告成田公司明知原告等所購房屋屋頂有施工上之品質瑕疵，不補強上開工程技術之缺陷，亦未出面向台新銀行告知系爭頂樓平台存有施工上之缺陷，任由該銀行繼續完工，擴大原先之損害。被告成田公司故意以違背善良風俗之方法，加損害於他人，其消極隱瞞之不作為與崇德巴黎管委會之加害方式，如出一轍。是以被告成田公司與被告台新銀行、崇德巴黎管委會應共負侵權行為責任。爰依侵權行為之法則，請求被告台新銀行、崇德巴黎管委會連帶賠償原告因設置空調冷卻水塔所造成之損害。又被告成田公司另應依民法第三百六十條之規定，賠償原告辛○○修補工程款新台幣（以下同）三十二萬一千八百六十三元。另與其餘二被告共同依民法第一百九十五條規定，連帶給付原告辛○○精神慰藉金六十萬元。

㈥台灣省土木技師公會並未遵法院囑託之內容，將原告等屋內之龜裂現象，何者是被告成田公司施工之瑕疵所造成，何者是冷卻水塔之使用所造成，分別列出其修復費用之估算，且該鑑定報告之估價金額，與原告提出之估價單顯不成比例。足認台灣土木技師公會之鑑定結果，並非客觀公正而不足採。

㈦對被告抗辯之陳述：原告為系爭建物之區分所有權人，依公寓大廈管理條例第七條第三款、第八條第一項、第三十一條之規定，原告自得提起本件訴訟，並無當事人不適格之問題。

三、證據：提出：台新銀行函影本一件、冷卻水塔設置圖片三張、屋內照片二十一張、成田公司保證書影本一紙、冷卻水塔底盤施工照片一張、存證信函影本一件、估價單影本三份、檢舉違章水塔及催告漏水、滲水處理函影本一冊、同意書影本一件等為證，聲請囑託台灣省土木技師公會鑑定。

乙、被告台新銀行方面：

壹、程序部分：被告台新銀行於八十六年六月十日向訴外人劉春地、乙○○及林玉芳等三人承租位於台中市○○路○段五一號一樓、二樓及地下室一樓及五三號、五五號各一樓及二樓，五一號三樓之一等建物及共同使用部分，為被告之營業使用，依租賃契約第六條約定：「甲方（即出租人等）應負責本租賃物大樓管理委員會同意乙方（台新銀行）於．．．並提供冷氣機使用之管線及水塔位置．．．」，經出租人劉春地等人及被告崇德巴黎管委會指定於該棟大樓屋頂設置空調冷卻水塔，詎料該頂樓住戶即原告辛○○指稱其屋內隔間牆等之裂縫，係因被告台新銀行於該棟大樓頂設置冷氣空調設備、被告成田公司及崇德巴黎管委會共同侵權行為所導致其損害。查出租人劉春地等人依租賃契約第六條約定，有向崇德巴黎管委會取得同意（包括區分所有權人會議決議）水塔施設位置。今因出租人劉春地等人提供之上開位置，原告等人有爭執，並提起本件訴訟，劉春地等人有法律上利害關係，應負參加之責。為此依民事訴訟法第六十五條之規定，請求告知劉春地等人參加本件訴訟。

貳、實體部分：

一、聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。

二、陳述：

㈠原告之訴略謂被告台新銀行係向另一被告成田公司承租位於台中市○○路五

一、五三、五五及五一號三樓之一房屋，惟被告台新銀行於八十七年六月十日向房屋所有權人劉春地、乙○○及林玉芳承租房屋，原告之陳述與事實不符，合先敘明。

㈡按公寓大廈之屋頂平台係屬共用部分，對於住戶於共用部分使用發生侵害時，須由管理委員會，向該住戶提出主張，惟原告以崇德巴黎管委會為被告之一。原告之請求理應由管委會就頂樓共同使用部分，向住戶台新銀行主張，惟原告等竟以自己之名義，提出請求，有違公寓大廈管理條例之規定，其當事人不適格，要無疑義。另原告係住崇德巴黎大廈之住戶，對於該大樓屋頂平台部分，基於共同共有之關係，須以全體住戶之利益為前提，且須由共同共有人全體同意始得本件訴訟。原告等所提訴訟，是否基於全體利益並為全體住戶授權為之，亦有疑義，依民法第八百二十一條、八百二十八條第二項之規定，本件原告之訴，欠缺訴訟成立要件。

㈢共同侵權行為必須行為有共同關係，且加害人間不僅須有行為分擔且須有意思之聯絡，然本件係由被告台新銀行向屋主劉春地、乙○○及林玉芳等三人承租房屋，與被告成田公司無關。再者，侵權行為之加害行為與結果間必須有相當因果關係，被告成田公司於八十五年十一月十八日即對原告房屋開立保固證書，於交屋時對於車位坪數及施工品質有爭執，且對成田建設就其屋內之損害其擬施工方法有所爭議存在。而被告施設空調水塔係在八十六年六月以後，亦即成田公司與原告辛○○房屋瑕疵爭議早於被告施設空調水塔，其房屋漏水等瑕疵是否與被告之施設有相當因果關係，不得憑原告所述予以認定，依法應由原告等負舉證責任，而被告於施設時，特別要求包商就施工品質必須確保無虞，不得使大樓住戶之房屋受有損害，因此，原告縱有損害，亦應與被告之施設無相當因果關係。

㈣被告於設置水塔時即以特別設計防震及防噪音措施，不致造成住戶受到干擾或不便。系爭大樓頂住戶並非原告而已，然並無其他住戶表示受到干擾，是否真如原告所稱造成精神及財產上之莫大損失，不無疑義，原告遽以向被告等要求精神慰撫金，依法自屬無據。

三、證據：提出不動產租賃契約書影本一份、區分所有權人同意書影本二紙、照片四張等為證

丙、被告崇德巴黎管委會方面：被告未於最後言詞辯論期日到場，據其以前到庭之陳述略以：

一、聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。

二、陳述：系爭冷卻水塔是於八十六年五、六月間，由被告台新銀行發函給第一屆管理委員會，由第一屆管理委員會同意其設置，事後在於八十七年二、三月間由住戶出具同意書，同意被告台新銀行設置水塔。被告崇德巴黎管委會既未設置水塔，自應由被告台新銀行自行拆除。被告崇德巴黎管委會並未侵害原告之權利，原告請求被告連帶賠償損害，自無理由。

三、證據：提出住戶規章一件、第三屆區分所有權人會議會議記錄影本一件、區分所有權人同意書影本五十五份等為證。

丁、被告成田公司方面：

一、聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。

二、陳述：原告等係向被告成田公司購買成屋，其牆上之裂痕早為原告等所明知，況且原告所有系爭房屋，並非被告成田公司所建，有此足見原告等逕向被告成田公司請求修復費，即無理由。

三、證據：提出使用執照影本一件為證。

戊、參加人劉春地、乙○○、林玉芳方面：

一、聲明：如被告台新銀行之聲明所示。

二、陳述：

㈠被告台新銀行於八十六年六月十日分別向參加人承租位於台中市○○路○段五一號一、二樓及地下室一樓、五三號五五號各一、二樓、五一號三樓之一等房屋，經會同大樓管理委員會指定，並經大樓住戶同意，在屋頂定設置空調冷卻水塔。惟原告等誤指所謂其屋內隔間牆之裂縫係因設置冷氣水塔設備所致。被告台新銀行認參加人等有法律上之利害關係，應負參加之責。參加人等爰聲請參加本件訴訟。

㈡本件被告台新銀行雖於大樓屋頂設置冷卻水塔，斷無僅發生隔間牆裂縫而已，顯然原告屋內隔間牆之裂縫與屋頂冷卻水塔之設置，二者之間並無相當因果關係，原告等主張隔間牆之裂縫，係因設置冷卻水塔所致，則依法應由原告等負舉證之責。

㈢原告係向被告成田公司承購系爭房屋，承購當時系爭房屋已係成屋，屋內如有瑕疵，應為原告等所知悉，故如隔間牆有裂縫情事，應屬起造人保固之範圍。茲起造人瑞田建設公司，第二手所有權人成田公司，及原告買受介紹人戊○○，均願僱用專業工人為原告修繕，然均為原告等所拒。

㈣原告等拒絕修繕，而非隔間牆裂縫無法修繕，且與屋頂水塔之設置無涉，原告等之請求顯無理由，請求駁回原告之訴。

㈤又台灣省土木技師公會無法就原告所有房屋之裂痕，鑑定出何者是舊痕、何者是新痕。縱有裂痕，亦係砌磚年久自然現象，絕非因被告台新銀行設置空調冷卻水塔所致。原告等就其房屋之裂痕，與台新銀行之設置冷卻水塔有何相當因果關係，原告始終無法舉證證明之，原告請求被告等給付房屋修復費，即屬無據。原告另請求精神慰藉金，亦無理由。

理由

甲、程序方面：

一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止。又承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。民事訴訟法第一百六十八條、第一百七十五條分別定有明文。本件被告台新銀行之法定代理人已變更陳淙唐，被告台新銀行聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。

二、次按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加。又當事人對於第三人之參加，得聲請法院駁回。但對於參加未提出異議而已為言詞辯論者，不在此限。民事訴訟法第五十八條第一項、第六十條第一項，分別定有明文。查參加人劉春地、乙○○、林玉芳，認為就本件原告及被告台新銀行之訴訟有法律上利害關係，於訴訟繫屬中，依民事訴訟法第五十九條規定，向本院提出參加書狀，本院並於八十八年十二月三十一日當庭將參加書狀送達予原告及被告台新銀行。原告共同訴訟代理人亦陳述稱：「對於劉春地、乙○○、林玉芳參加訴訟沒有意見。」並為本件之言詞辯論。此有本院八十八年十二月三十一日言詞辯論筆錄可憑。原告既未對參加提出異議，並已為言詞辯論，觀諸上開民事訴訟法第六十一條第一項之規定，原告自不得再聲請本院駁回參加，原告另以書狀陳述稱參加人之參加不符法律，難認合法，此先予敘明。

三、本件被告崇德巴黎管委會未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

乙、實體方面：

一、本件原告起訴主張，㈠被告台新銀行承租被告成田公司所有坐落台中市○○路

五一、五三、五五及五一號三樓之一房屋作為營業廳用（被告台新銀行係向訴外人劉春地、乙○○及林玉芳等三人承租位於台中市○○路○段五一號一樓、二樓及地下室一樓及五三號、五五號各一樓及二樓，五一號三樓之一等建物及共同使用部分）。於八十六年五月間，於被告崇德巴黎管委會未取得合法決議之情況下，被告台新銀行即在原告等所住頂樓平台搭建冷卻水塔乙座。被告台新銀行與崇德巴黎管委會之行為，已違反公寓大廈管理條例第七條第三款、第八條第一項之規定。前開空調冷卻水塔既係由被告台新銀行未依合法程序自行設置，自應由其負拆除之責任。原告依民法第七百六十七條規定，請求被告台新銀行拆除該冷卻水塔。㈡又被告崇德巴黎管委會未依法制止被告台新銀行施建冷卻水塔，平日該水塔除長時間運轉所生噪音，強烈震動致使原告頓失安寧空間，身心健康受損，因之被告台新銀行與被告崇德巴黎管委會，已違反保護他人之法律，果無故意，亦難辭過失之責。另原告辛○○向被告成田公司所購買門牌號碼台中市○○路○段五五號十三樓之四Ｈ棟房屋，因係頂樓，被告成田公司保證該屋不漏水，詎料室內及頂板部分早存有滲水現象，成田公司同意自八十五年十二月一日至八十八年十一月三十日止保固三年。原告等所購房屋屋頂平台施設工程顯有瑕疵不當，且被告成田公司明知原告等所購房屋屋頂有施工上之品質瑕疵，不補強上開工程技術之缺陷，亦未出面向台新銀行告知系爭頂樓平台存有施工上之缺陷，任由該銀行繼續完工，擴大原先之損害。被告成田公司故意以違背善良風俗之方法，加損害於他人，是以被告成田公司與被告台新銀行、崇德巴黎管委會應共負侵權行為責任。原告依侵權行為之法則，請求被告連帶給付原告辛○○房屋修復費用四十九萬三千一百三十五元及精神慰撫金六十萬元，連帶給付原告庚○○房屋修理費用五十四萬七千二百六十元。㈢此外，被告成田公司出售房屋予原告辛○○，並同意保固三年，然該房屋欠缺保證之品質，原告辛○○依民法第三百六十條規定，請求被告成田公司給付房屋漏水修繕費三十二萬一千八百八十二元。

二、被告台新銀行則以：㈠本件請求應由管委會就頂樓共同使用部分，向住戶台新銀行主張，原告等竟以自己之名義，提出請求，有違公寓大廈管理條例之規定，其當事人不適格，要無疑義。另原告係住崇德巴黎大廈之住戶，對於該大樓屋頂平台部分，基於共同共有之關係，須以全體住戶之利益為前提，且須由共同共有人全體同意始得本件訴訟。原告等所提訴訟，是否基於全體利益並為全體住戶授權為之，亦有疑義，依民法第八百二十一條、八百二十八條第二項之規定，本件原告之訴，欠缺訴訟成立要件。㈡又被告台新銀行向屋主劉春地、乙○○及林玉芳等三人承租房屋，與被告成田公司無關。而被告施設空調水塔係在八十六年六月以後，亦即成田公司與原告辛○○房屋瑕疵爭議早於被告施設空調水塔，其房屋漏水等瑕疵是否與被告之施設有相當因果關係，不得憑原告所述予以認定，依法應由原告等負舉證責任。㈢被告於設置水塔時即以特別設計防震及防噪音措施，不致造成住戶受到干擾或不便。系爭大樓頂住戶並非原告而已，然並無其他住戶表示受到干擾，是否真如原告所稱造成精神及財產上之莫大損失，不無疑義，原告遽以向被告等要求精神慰撫金，依法自屬無據等語，資為抗辯。

三、被告崇德巴黎管委會則以，系爭冷卻水塔是於八十六年五、六月間，由被告台新銀行發函給第一屆管理委員會，由第一屆管理委員會同意其設置，事後在於八十七年二、三月間由住戶出具同意書，同意被告台新銀行設置水塔。被告崇德巴黎管委會既未設置水塔，自應由被告台新銀行自行拆除。被告崇德巴黎管委會，並未侵害原告權利，原告請求被告連帶賠償損害，自無理由等語置辯。

四、被告成田公司則以，原告等係向被告成田公司購買成屋，其牆上之裂痕早為原告等所明知，況且原告所有系爭房屋，並非被告成田公司所建，有此足見原告等逕向被告成田公司請求修復費，即無理由等語置辯。

五、原告主張其等向被告成田公司購買系爭房屋，而為崇德巴黎大廈之區分所有權人，被告成田公司層出具保證書，同意自八十五年十二月一日至八十八年十一月三十日止，就原告辛○○購買之房屋保固三年。又被告台新銀行向訴外人劉春地、乙○○、林玉芳承租房屋後，經被告崇德巴黎管委會第一屆管委會同意，在系爭大樓頂樓設置空調冷卻水塔，另原告二人之房屋牆壁有裂縫及滲水現象等事實，業據其提出與所述相符之台新銀行函影本一件、冷卻水塔設置圖片三張、屋內照片二十一張、成田公司保證書影本一紙、冷卻水塔底盤施工照片一張、存證信函影本一件、估價單影本三份、檢舉違章水塔及催告漏水、滲水處理函影本一冊、同意書影本一件等為證，並經本院勘驗現場屬實，及囑託台灣省土木技師公會鑑定在案，有勘驗筆錄及鑑定報告書在卷可憑，被告等對於此部分之事實亦不爭執，應認原告之主張為真實。本件應審究者為：原告得否請求被告台新銀行拆除設置於系爭大廈頂樓之空調冷卻水塔？原告請求被告連帶賠償房屋修復費用及原告辛○○請求被告連帶給付精神慰藉金，請求被告成田公司給付房屋漏水修繕費，是否有理？分述如下：

㈠原告請求被告台新銀行拆除空調冷卻水塔部分：

⑴按數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部分，推定為各所有人之共有，民法第七百九十九條前段定有明文。又公寓大廈頂樓平台，非依法令規定並經區分所有權人會議之決議，不得有變更構造、顏色、使用目的、設置廣告物或其他類似之行為，公寓大廈管理條例第八條規定甚明。再按各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，民法第八百二十一條前段，亦有明文。

⑵查大廈頂樓之屋頂平台，屬該棟建築物之共同部分，依民法第七百九十九條規定，應推定為該大樓各層所有人之共有，則依前開說明，如未經他共有人同意，逕行佔用該頂樓屋頂平台之全部或一部，他共有人自得本於所有權請求除去其妨害。本件原告二人為系爭大樓之區分所有權人，其自得本於所有權請求除去妨害，被告台新銀行抗辯原告提起本件訴訟當事人不適格及不備訴訟要件云云，自屬有誤。

⑶本件被告台新銀行於崇德巴黎大廈頂樓設置冷卻水塔等情，已如前述，然其設置系爭水塔，並未經原告及其他區分所有權人全體同意，亦未經區分所有權人會議決議，已如上述。被告台新銀行雖抗辯稱：其已得管理委員會之同意，區分所有權人事後亦同意其設置冷卻水塔等情。然查：被告台新銀行所稱已得該大廈管理委員會同意之事實，均未舉證以實其說。縱被告此項抗辯屬實，亦與上開公寓大廈管理條例第八條規定，應經區分所有權人會議決議之規定不符。另崇德巴黎大廈住戶事後出具之同意書內容為「依八十六年十二月區分所有權人會議協議需經區分所有權人三分之二簽名同意，移至十三Ｄ」，而目前該冷卻水塔係設於十三Ｈ之位置，該同意書之內容顯非同意被告台新銀行於頂樓十三Ｈ之位置設施冷卻水塔，自足認定。是被告台新銀行執此抗辯其得設置系爭冷卻水塔，應無足採。

⑷綜上，原告主張被告台新銀行未經原告及其他區分所有權人同意，亦未經區分所有權人會議決議，擅自在屋頂平台搭建冷卻水塔，已屬變更平台原來之性質、構造，逾越平台使用、管理之範圍，且屬侵害他區分所有權人之權利。從而，原告依民法第七百六十七條、八百二十一條規定，本於共有人物上請求權請求被告台新銀行拆除系爭水塔，為有理由，應予准許。

㈡原告二人請求被告等連帶賠償房屋修復費用及原告辛○○請求被告連帶賠償精神慰藉金部分：

⑴按民法第一百八十五條第一項前段所謂共同侵權行為，須共有行為人皆已具備侵權行為之要件，始能成立，若其中一人無故意過失，則非侵權行為人，不負與其他具備侵權行為要件之人連帶賠償損害之責任。又侵權行為係以行為人有加害行為為其要件，所謂加害行為雖包括作為與不作為，為以不作為惟侵權行為者，應以有作為義務為前提（最高法院七十八年度台上字第六七五號、八十七年度台上字第四００號判決意旨參照）。

⑵本件原告主張被告台新銀行設置系爭空調冷卻水塔，造成原告所有之房屋龜裂，崇德巴黎管委會、成田公司以不作為之方式，共同侵害原告之權利，被告應連帶賠償原告因房屋龜裂造成之損害云云。然查系爭空調冷氣水塔係被告台新銀行所設置，被告台新銀行為法人組織，除依民法第二十八條、第一百八十八條或公司法第二十三條規定，應就其董事、受僱人或負責人等之侵權行為負連帶責任外，似難謂其本身有自為侵權行為之可能，原告得否逕依民法第一百八十四條之一般侵權行為規定對被告台新銀行為請求，殊非無疑（最高法院八十七年台上字第一一四九號判決意旨參照）。原告依一般侵權行為之法則，請求被告台新銀行賠償損害，已難認適法，而被告崇德巴黎管委會、成田公司，分別為非法人團體及法人組織，其本身自無為不法行為之可能，且被告等有何「不作為之義務」，原告亦未詳予舉證。由此而論，尚難認為被告皆已具備侵權行為之要件，而應負共同侵權行為之責任。參照上開最高法院判決意旨所示，原告辛○○請求被告連帶給付房屋修復費四十九萬三千一百三十五元及精神慰撫金六十萬元，原告庚○○請求被告連帶給付修復費五十四萬七千二百六十元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，均無理由，應予駁回。

㈢原告辛○○請求被告成田公司給付原告辛○○房屋漏水修繕費部分：

⑴原告辛○○向被告成田公司買受系爭房屋後，被告成田公司曾於八十五年十一月十八日出具保證書，其內容為：「茲保證台端購買之崇德巴黎十三樓Ｈ棟（台中市○○路○段五五號十三樓之四），原室內及頂板處有滲水現象現已修復完成，本公司加以保證上述漏水部分保固三年（天災人禍不在此限）。於八十五年十二月一日至八十八年十一月三十日止。恐口無憑，特立此書為證」，此有保證書影本一紙，附卷可憑。是以，被告成田公司於其保固之期間內，自應就房屋之漏水瑕疵負修繕之責任。

⑵上開房屋經本院囑託台灣省土木技師公會鑑定，其結果認為：「⒋依據卷附資料研判，標的物於裝置冷卻水塔前，牆壁等非結構體應已有裂縫存在，且已有漏水現象，冷卻水塔安裝及運轉所倒致之外力將瑕疵擴大。至於新、舊之分，因頂樓裝置冷卻水塔前未對標的物作現況鑑定，難以研判。」此有鑑定報告一份可憑。原告辛○○所有之上開房屋，既在被告台新銀行設置冷卻水塔前，即有裂縫存在，且已有漏水現象，被告成田建設自應就此房屋瑕疵，依其出具之保證書，在保固期間內負其責任。

⑶上開瑕疵之修復費用，經台灣省土木技師公會鑑定：「修復方式之建議：⒈鋼筋混凝土柱、樑、版、牆，如有裂縫發生，其裂縫寬度大於0.3ＭＭ以上者，以環氧樹脂灌注補強之。裂縫小於0.3ＭＭ者，將表面裂紋挖成Ｕ型槽溝而填充樹脂舖裝料處理。⒉表面裂紋在0.2ＭＭ以下之乾縮或表面張力裂縫，則以批土後油漆處理。⒊裂痕在0.2ＭＭ以下之瓷磚面，局部換貼之；裂損面積係全面性者，則全面換貼之⒋修復工作應委由開業專業技師或建築師監督辦理。」由此鑑定而估算系爭房屋實際應修復之部分，其修費費用為八萬六千五百十八元（修復之項目、單位、數量、單價，詳如鑑定書所載）。原告雖另提出估價單主張被告成田公司應賠償之費用為三十二萬一千八百八十二元，然該估價單並未就瑕疵如何修補詳為論述，而僅粗估其價格，而無法詳為認定瑕疵之內容及以何種方法修復。是本院認為應以台灣省土木技師公會上開鑑定報告，較為可採。從而，原告辛○○依保證書及民法第三百六十條之規定，請求被告成田公司賠償損害，於八萬六千五百十八元及自八十七年十月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之主張，則屬無據，不應准許。

六、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，於原告勝訴部分，經核無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之。其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不予准許。

七、兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決之結果均不生影響，自無庸一一論述、審酌，併此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第八十五條第一項但書、第八十六條第一項前段、第三百九十條第二項、第三百九十條第二項，判決如主文。

臺灣臺中地方法院民事第一庭~B法官　林三元右為正本，係照原本作成。

~B法院書記官