臺灣臺中地方法院八十八年度簡上字第四五二號

臺灣臺中地方法院民事判決　八十八年度簡上字第四五二號

上訴人

喜美家庭五金有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

蔣文正 律師

被上訴人

乙○○

訴訟代理人

徐文開 律師

右當事人間排除侵害事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）駁回被上訴人在第一審之訴。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

（一）原判決認為上訴人所製作之待鑑定物與被上訴人之專利實質相同，而上訴人所提出之鑑定報告中並未就兩造產品之實質不同作深入分析，自難遽以採信等語，而為上訴人不利益之判決，惟查：

１、被上訴人於原審亦認為上訴人之產品具有可專利性（目前上訴人所實施之專利業經核准，尚在公告中）。被上訴人在本案訴訟之主張，係所謂之「再發明」，而非訴求所謂之「實質相同」，原審判決就此即已誤解。

２、上訴人所提出之鑑定報告，一份係財團法人中國生產力中心所製作，該份鑑定報告在第六頁中已就「均等論」問題詳細分析，而認為「均等不成立，視為實質不相同」，而另一份由財團法人台灣玩具研發中心所製作之鑑定報告，在第五頁中亦已就「均等論」原則予以判斷分析，而認為「待鑑定產品應與專利案並無法構成均等，為實質不同。」原審判決對於上訴人所提出之鑑定報告未予詳細審認，竟遽而認為上訴人所提出之兩份鑑定報告未就「均等論」原則詳予分析判斷，容有違誤。

（二）否認被上訴人主張上訴人所實施訴外人蔡瑞斌先生之專利係利用被上訴人專利之「主要技術內容」而為之再發明。被上訴人係主張其新型第一三三八五五號專利權之主要技術內容包括：本體、兩長側邊、兩短邊、腳架、支撐部、把手部、嵌卡突耳等部分，然而依上訴人提出之三份鑑定報告，可知上訴人之產品確實與被上訴人者不同，按烤肉爐係早為人類使用之器具，基本之烤肉爐具有腳架，有可供放木炭之凹容置空間，該空間係由底面、寬面及窄面而圍成之圍面，烤肉爐形狀為四方之盆形狀，均係習用之形狀構造，故烤肉爐可再加以創新改良之點並不會很多，大抵上可以創作改良之點係在於如何使烤肉架更加透氣或烤肉網如何放置之點，而上訴人所製作之烤肉架所依據之蔡瑞斌先生所擁有之專利結構特徵係在於「烤肉網放置」之改良，蓋被上訴人之專利係利用「兩短邊折凹後之高度，係高於兩長側邊，並於兩短邊設有內折凹之支撐部」之結構特徵，來放置烤肉網；且上訴人所實施之專利係在烤肉爐之兩長側邊上設計具有一對稱呈十字之透孔，而該呈十字之透孔，可折製成四支支撐桿，將之插在掣孔處，支撐桿亦可彎曲而穩固地將烤肉網卡住以將烤肉架架設在爐架上。由此可知，兩造間所實施之專利之創作意念不同，且結構及特徵亦有所相異，是以被上訴人主張系爭物品係利用其專利中所謂之「主要技術內容」而屬再發明等，即不可採。

（三）上訴人又委請「台灣省機械技師公會」鑑定上訴人及被上訴人之產品兩者間之不同點，該工會業已做出鑑定報告，並詳細臚列比較兩者相異之處，而且在有關兩者之本體均係利用一金屬板片一次沖壓完成部分，該份報告第四頁特別載明：「依據專利法第九十七條『稱新型者，為對於物品之形狀、構造或裝置之創作或改良』，金屬板片沖壓加工為機械業之加工方法，不屬新型專利之申請範圍，本案不需予以比較。」是以，「一次沖壓完成」為製造方法，並非新型專利之保護標的，是該沖壓技術即非屬新型專利之申請範圍，被上訴人若以為上訴人烤肉架之金屬板片亦係一次沖壓完成，即認為上訴人所製作之產品為其所取得之專利之再發明云云，容有謬誤。

三、證據：除引用原審所提證據外，補提「台灣省機械技師公會」鑑定報告乙份為證。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：如主文第一項所示。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

（一）被上訴人研發之「烤肉爐結構改良」，經經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局）核准新型專利權，期間自民國八十五年四月二十一日至九十五年四月二十一日，此有該局新型第一二三八五五號專利證書為憑。上開新型專利所保護之範圍，亦即為如原審所附附表所示之主要技術內容。而上訴人所製造、販售之「速達烤肉架」產品，則係依據訴外人蔡瑞斌於八十六年七月二十九日申請，經政府於八十七年九月二十一日公告中之新型專利「烤肉爐架改良結構」（即申請案號第00000000號，新型專利公告第三四一九九號）所實施而製造販售，就此點亦為上訴人所不否認。

（二）上訴人上開產品「申請」專利保護之範圍即其特徵在於：「爐架於二窄圍面的板面沖製出ㄩ型把手，並直接利用把手折起後露出的ㄩ形通孔，作為通風透氣之孔洞，而二寬圍面的板面分別沖製出二形狀相同的透氣孔，並利用透氣孔取出板面折製成支撐桿，且寬圍面於鄰近二側邊的相對位置，以沖製的凸出片形成平行於板面的插掣孔；前述支撐桿於板面中央形成一道凸起狀的補強肋，且支撐桿頂端的頂側及兩側各突伸出一折片，可以將三折片朝相同方向彎折而形成嵌夾烤肉網的夾持區，再於支撐桿接近底端部位的板片兩側各突伸出一卡掣片；如此，將四支支撐桿分別垂直插掣於爐架寬圍面鄰近端角的插製孔處，並利用支撐桿頂端的夾持區，可以將烤網架穩固地架於烤爐上方者」。惟查：１、該項產品本體之製作上所具備之主要技術內容，諸如：利用金屬板片一次沖製完成，底面與各面間以長孔形成之折線折製成具容置空間之盒狀爐架、沖製後折製成之「ㄇ」形腳架、「ㄩ」形把手，於本體上沖製以兼具透氣孔功能之板片折製成之支撐部及各圍面側邊設置之凸耳與具插孔之衍片等，皆與被上訴人之專利所運用之技術相同或為均等。

２、而被上訴人之專利於民國八十三年四月十二日申請，八十五年四月二十一日公告，均早於上訴人方面之申請與公告時間。上訴人所生產之該項產品，顯係利用被上訴人前揭新型專利之再發明。依專利法第一百零五條準用第二十九條規定：「利用他人新型專利再發明時，固得申請專利，但依同法第八十條第一項之規定，再發明專利權人，未經原專利人同意，不得實施其發明」。茲上訴人未經被上訴人之同意，即大量製造及販售引用被上訴人專利權主要技術內容之「速達烤肉架」產品，被上訴人自得依同法第八十八條之規定，請求排除及防止其侵害。

（三）上訴人辯稱其產品設計理念及方式結構，與被上訴人之專利不同，惟又查：上訴人製售系爭「速達烤肉架」產品所依據之新型專利「烤肉爐架改良結構」（即新型專利公告第三四一○九九號），於申請新型專利當時，在其新型專利說明書第五項「創造說明」內，即明確承認：「其中如公告第２７４７２０號『烤肉爐結構改良』（以下稱參考案）（按：即指被上訴人所擁有之專利）所揭示的烤肉爐結構，係現有烤肉爐架產品中，相當方便實用的一種設計；請參看第四圖所示，該烤肉爐的爐體是利用單一金屬板片一次沖壓完成，其寬、窄圍面與底面的交線處，以等距沖製的長孔形成折線，配合相鄰邊的卡扣凸耳，使得寬、窄圍面可以折製成一具有內凹容置空間的盆狀構造；該爐體於底面沖製出四ㄇ形腳架及複數道氣槽，而寬、窄圍面的板面以等距間隔挖設有眾多的圓透孔，且窄圍面頂側再一體延設出板面狀的支撐板，藉以供烤肉網支撐橫架於爐體上方，並直接於兩支撐板的板面沖製出ㄇ形把手，組構成如第四圖所示的烤肉爐結構者。前述如參考案所揭的習用烤肉爐設計，確實具有加工製造簡便、成本低廉及攜帶方便等實用效能，但由於其結構設計未臻完善，因此在使用實施上，至少尚存在有如后所述之缺弊：１、烤肉網定位不穩固：：２、通風效果差：：３、浪（廢）費金屬板材：：。緣是，本創作人即針對上述習用烤肉爐結構設計的各項缺弊，積極加以研究改進，經長期的努力試作而開發設計出本創作。」。可見上訴人之新型專利「烤肉爐架改良結構」係利用被上訴人之新型專利「烤肉爐結構改良」之主要技術內容所完成。

（四）上訴人於原審雖提出財團法人台灣玩具研發中心與財團法人生產力中心之鑑定報告，但因其鑑定報告，並未就兩者專利之實質不同作深入分析，因不足為憑，而為原審所不採，茲上訴人於上訴後，另外補提台灣省機械技師公會專利鑑定報告為證，惟查：

１、上訴人所提出之台灣省機械技師公會鑑定報告其中「鑑定事項」明示：「本報告係依據蔡瑞斌先生檢送之『烤肉爐架改良結構』待鑑定樣品一件，請求鑑定其是否侵害新型第一二三八五五號之『烤肉爐結構改良』之專利權。」。而被上訴人所提出之中國機械工程學會專利鑑定報告，其「鑑定事項」明示：「本報告係依據張錦先生所檢送之待鑑定物公告第三四一○九九號，申請案號第00000000號之『烤肉爐架改良結構』，請求鑑定該待鑑定物是否利用新型第一二三八五五號『烤肉爐結構改良』專利案之再發明專利。兩者鑑定之目的，亦即兩者之命題顯然不同。因本件之主要爭點在於上訴人之系爭產品是否利用被上訴人新型專利之再發明；茲上訴人所補提之前開鑑定報告既非針對上開主要爭點而為鑑定，故其結論自不具採證之價值。

２、又按，鑑定侵害判斷之流程，若適用「全要件原則」比對，而發現二者具有差異部分時，則就該差異部份，尚需適用「均等論」加以探討，方屬完備。此必須加入「均等論」之緣由，乃係鑑於發明創作本係一種技術思想，實不宜斤斤計較於文字上之比對，使發明創作者獲得正當之保障，以符合專利制度之基本要義。而所謂「均等論」即係就原實施專利物品與待鑑定物兩者間之差異部份，探討其「置換可能性和容易性」，例如二者之差異，僅係出於等效物之替代、材料之變更、無意義之添加或減少，而參佐其功效並未增加時，即可確認二者在實質上係屬同一之發明或創作。根據專利侵害鑑定基準第九十七頁範例（九）：「該待鑑定物品雖無原專利案申請專利範圍所描述之『窺視孔』，但鑑定結論，仍認為『待鑑定物品與原專利案之申請專利範圍相同』。」。本件上訴人所提出台灣省機械技師公會專利侵害鑑定報告，其中第五頁至第七頁所示之表二—本專利與待鑑定樣品均等論分析表之分析方式，根本仍囿於「全要件原則」之比較，而完全忽略「均等論」之本意，況且就其分析二產品各項功能與效果之結果，皆顯示待鑑定物品（即上訴人之產品）遜於或相同於被上訴人之專利，然而最後卻判定二者非實質相同，顯然違背主管機關所訂定之「專利侵害鑑定基準」，自不足為憑。

３、上訴人之系爭產品，雖有部分要件與被上訴人之專利不符，但其兩寬圍面、兩窄圍面及支撐桿，與被上訴專利之兩長側邊、短側邊及支撐部之實施，在技術手段之應用、具備之功能、及達成之效果，皆構成實質均等，縱有若干型態之差異，仍不影響要件功能之實施及所達成之效果，故與被上訴人申請專利範圍，於專利為實質均等。再參酌前開「專利侵害鑑定基準」第二十五頁至第二十六頁所列舉再發明之案例，其中：

（１）編號六之一—「某甲專利之申請專利範圍係由Ａ＋Ｂ所組成，乙專利之申請專利範圍則由Ａ＋Ｂ＋Ｃ組成，也就是說乙利用專利Ａ＋Ｂ之技術內容後，另外加入Ｃ元件，使該物品之功效有顯著增益，且該Ｃ元件之加入係該專業人仕所不易思及時，乙專利即合乎發明專利要件，又乙專利含甲專利之Ａ＋Ｂ技術，故乙雖可獲得專利，惟其屬再發明專利，應受專利法第八十條之拘束」之案例。

（２）編號六之二—「甲專利為一馬達，乙利用甲之主要技術內容，並加以改良附加一零件，而成另一新型馬達，此時乙為再發明」。

（３）編號六之二之一：「甲專利為一馬達，乙利用該馬達設計一不易為他人思及之吹風機，乙之主要特徵在於吹風機扇葉及加熱器給合之部分，此時乙固可獲得專利，惟其利用甲專利以實施乙專利，故屬再發明」。由上述實例之說明，益證上訴人之產品，顯然利用被上訴人新型專利之再發明。

４、凡受專利權保護之範圍，在未經合法撤銷之前，不容任意否認其權利。被上訴人之專利範圍，詳如附表所示之技術內容：其本體之各面交線、橢圓透孔、折凹線、ㄇ形可折凹之腳架、底面可凹之透氣槽及可互相嵌接之嵌卡凸耳等多種功能，均一次沖壓完成，此乃對物品形狀構造及裝置之創作與改良，自與專利法第九十七條所定新型之要件相符。可見利用一金屬板片一次沖壓完成，亦為被上訴人新型專利的保護之範圍，此觀被上訴人專利公告及新型專利說明書第五項「創作說明」所載內容即可明瞭。詎台灣省機械技師公會無視於此而斷章取義，憑空擅自妄指金屬板片沖壓加工為機械業之加工方法，不屬新型之專利申請範圍，自不足採信。

５、上訴人系爭產品在其申請專利之說明書中，自承其產品係以被上訴人上開專利所揭示之烤肉爐結構為主要參考案加以改良之產品，已見前述，此尤足證明上訴人所製造之產品應係利用被上訴人上開新型專利之再發明專利。台灣省機械技師公會就此明確事證，故意略而不論，自欠週延且不無偏頗之嫌。基上分析，上訴人補提台灣省機械技師公會所為之鑑定，既有上開違背專利侵害鑑定基準及欠缺周延，漠視被上訴人專利之保護範圍等情形，顯然不足憑信。

（五）綜上所述，原審所為上訴人敗訴之判決，其認事用法，並無違誤，本件上訴顯無理由，請駁回上訴人之上訴。

三、證據：引用原審所提之證據。

理由

一、本件被上訴人起訴主張：其所研發設計之「烤肉爐結構改良」，因首先創作、合於實用，享有多國專利權，並取得我國新型第一二三八五五號專利權在案。而被告即上訴人所製造、販售之「速達烤肉架」產品，雖係依據專利公告第三四一０九九號（申請案號第00000000號）「烤肉爐架改良結構」暫准專利權所實施而製造、販賣，但該產品除自烤肉爐體寬圍面所取下之金屬板片插掣於平行於寬圍面沖製出之突出插掣孔中作為支撐桿，以支撐烤肉網並穩固烤肉網之置放之部分確為該訴外人蔡瑞斌所享有之專利權範圍以外，其本體製作之技術及內容係利用金屬板片一次沖製完成，底面與各面間以長孔形成之折線折製成具容置空間之盒狀爐架、沖製後折製成之「ㄇ」形腳架、「ㄩ」形把手，於本體上沖製以兼具透氣孔功能之板片折製成之支撐部及各圍面側邊設置之凸耳與具插孔之衍片等，皆與被上訴人之專利所運用之如附表所示之主要技術內容相同或為均等，從而，上訴人之產品顯係被上訴人取得之新型專利之「再發明」，而再發明專利權人未經原專利權人同意，不得實施其發明，今上訴人未經被上訴人同意，即擅自實施被上訴人之專利，迭經被上訴人制止，上訴人竟依然實施該專利並生產、販賣該「速達烤肉架」，顯屬侵害被上訴人之專利權，爰依法請求排除及防止其侵害。上訴人則以：其實施訴外人蔡瑞斌之「烤肉爐架改良結構」專利權所生產製造之「速達烤肉架」，其整個爐架本體固係利用單一金屬板片一次沖製完成，該金屬板片以沿著底面框緣等距沖製的長孔形成折線，使得金屬板片分隔出位於中央的底面及四相對邊的寬、窄圍面，並且寬、窄圍面於相鄰邊形成相對應的凸耳及具插孔的衍片，配合凸耳與衍片的相互卡扣，使得寬、窄圍面可以利用折線折製成具內凹容置空間的盆狀爐架，並於該爐架底面鄰近四端腳部位沖製出四個ㄇ形的腳架復於該爐架之底面等距沖製出複數道可以折起的透氣槽，藉以靈活選擇開啟透氣槽的位置及數目，而窄圍面的板面則沖製有ㄩ型把手，直接利用把手折起後露出的ㄩ型通孔，當作窄圍面的通風透氣孔洞；惟其於設計上分別於二相對寬圍面的板面各沖製出二形狀相同的支撐桿，並直接利用支撐桿取出後露出的透氣孔，當作位於寬圍面的通風透氣孔洞，又前述支撐桿的板面中央形成一道凸起狀的補強肋，且於接近底端部位的板片兩側各突伸出之一折片，配合以開設於折片連結處的長孔作為折線，使得支撐桿可以利用三片朝同向而彎折的折片，形成用以夾持烤肉網的夾持區，復於爐架之寬圍面鄰近二側邊適當的相對位置處，分別直接沖製突出的板片以形成平行於板面的插掣孔，藉以供支撐桿插掣結合之用，並對應於支撐桿中央的補強肋，插掣孔內側的板面中央形成相配合的凸部，當金屬板片折製成盆狀爐架後，將各支撐桿以底端垂直插設於相對應的插掣孔中，並使支撐桿頂端的各折片折製成用以夾掣烤肉往測邊的夾持區，使得烤肉網可以穩固地架設於爐架上方，此部分「烤肉網放置」之改良之特徵方屬上訴人專利之特徵；與被上訴人之專利係利用「兩短邊折凹後之高度，係高兩長側邊，且於兩短邊設有內折凹之支撐部」之結構特徵，來放置烤肉網之設計理念均不相同，顯見其所製造之產品所據之專利範圍與原告之專利權範圍有異；又新型專利權之權能，並無排除「其他侵害行為」或「陳列」等權能，且新型專利之保護係指物品之形狀、構造或裝置而言，而烤肉架早為人類所使用之器具，其爐體本即係一由底面、寬面及窄面而圍成之可供放置木炭之凹容置空間，均係習用之形狀構造，非被上訴人專利受保護之範圍，又所謂「金屬板片沖壓加工」之技術，乃機械業常用之加工技術，為製造方法之一種，並非新型專利之保護標的，是該沖壓技術即非屬新型專利之申請範圍，被上訴人若以為上訴人烤肉架之金屬板片亦係一次沖壓完成，即認為上訴人所製作之產品為其所取得之專利之再發明云云，容有謬誤，上訴人之產品無論本體之製作，腳架、把手及透氣槽之設計，均未利用到被上訴人專利之主要技術內容等語資為抗辯。由上開兩造陳述之內容觀之，本件兩造爭執點即在於上訴人製造販賣之物品即其實施訴外人蔡瑞斌所取得之新型專利權，有無利用被上訴人之新型專利權之如附表所示之主要技術內容。

二、查被上訴人如附表所示內容之「烤肉爐結構改良」新型專利係於八十三年四月十二日申請，八十五年四月二十一日公告，專利權號數：新型第一二三八五五號，專利權限自八十五年四月二十一日至九十五年四月二十一日；而上訴人所實施訴外人蔡瑞斌之「烤肉爐架改良結構」新型專利係於八十六年七月二十九日申請，八十七年九月二十一日公告（新型專利公告號數：第三四一０九九號）取得暫准專利。又目前市面上同類型採一體折凹成型之烤肉爐架僅兩造在生產、製造、販賣等情，有被上訴人所取得之新型第一二三八五五號新型專利證書及訴外人蔡瑞斌所取得之公告第三四一０九九號（申請專利案號第00000000號）專利案之專利說明書（均影本）附卷可稽，並為兩造所不爭執，自堪信為真實。

三、被上訴人主張上訴人據以生產「速達烤肉架」所實施之訴外人蔡瑞斌之「烤肉爐架改良結構」專利係利用被上訴人之新型「烤肉爐結構改良」專利之主要技術內容，為其專利之再發明等情，業據其提出中興大學及中國機械工程學會之鑑定報告各乙份為證，上訴人雖以前詞主張其所實施之訴外人蔡瑞斌之專利而製作生產之「速達烤肉架」與被上訴人之專利產品之創作意念不同，且結構及特徵亦有所相異，顯非被上訴人所擁有專利之再發明，上訴人實施訴外人蔡瑞斌之專利即無需經過被上訴人之同意，其依據該專利製造、生產「速達烤肉架」對被上訴人而言亦未構成侵害等情，並提出財團法人中國生產力中心、財團法人台灣玩具研發中心及台灣省機械技師工會之專利侵害鑑定報告為證，該鑑定結果雖均認上訴人所生產之「速達烤肉架與被上訴人所有之專利權之申請專利範圍實質不同」，惟查：

（一）傳統烤肉爐之形態雖確實如前上訴人所述，惟其向來所包括之爐體、腳架及把手三部位，其中爐體係為一體成型之凹容置盒狀空間，配合原本與爐體分離之卡夾式把手及腳架組合而成，有被上訴人於本院最後言詞辯論期日提出之市售常見傳統烤肉爐架為證，復為上訴人所不爭執，相較於被上訴人率先取得如前所述內容專利權之「烤肉爐結構改良」，傳統之烤肉爐不但在裝運過程較為浪費空間，製造及組裝之過程亦較繁複而相對地增加製造成本，今被上訴人以一金屬板片，利用沖壓之技術使烤肉爐一次成型，沖製完成後仍為一金屬板片，欲使用時再將其折凹成盒型，可以節省裝運空間及製作成本，亦且改進烤肉爐之組合使用方法，此實非單純之利用非屬專利授權範圍之沖壓技術而為產品之製造，就此部分之改良及創新應已屬新型專利中對物品「構造」之改良而不應被排除於新型專利之授權範圍外，台灣省機械技師工會就此部分係以附註之方式說明「金屬板片沖壓加工」為機械業常用之加工方法，惟被上訴人實係利用此種加工技術實現其使烤肉爐體一次成型並可以折凹之方式來完成烤肉爐組合之目的，上訴人援引台灣省機械技師公會此部分之說明以支持其論點，不無斷章取義之嫌。

（二）依據被上訴人所提出之中國機械工程學會及國立中興大學之鑑定報告，係認為上訴人之上開產品之主要技術內容中，包括爐體係藉由單一金屬板片一次沖製完成，且金屬板片以長孔形成折線，分隔出位於底面及寬、窄圍面之盆狀爐架，並於爐架的底面沖製出四個「ㄇ」形腳架及於窄圍面沖製出二個「ㄩ」形把手，及複數道透氣槽，又於各圍面側邊設置凸耳與具插孔之衍片以固定爐體，此與被上訴人所有專利之主要技術範圍依照專利鑑定之全要件原則比對即均為相同或均等，復上訴人申請專利說明書之創作說明中亦明白表示，其係以被上訴人上開專利所揭示之烤肉爐結構為主要參考案所改良之產品，堪信被上訴人所提出之鑑定報告此部分之結論為真實。

（三）再查，依據上訴人申請專利說明書之創作說明，上訴人所生產之「速達烤肉架」有於兩窄圍面上藉著沖製之「ㄩ」型把手折凹後所形成之空間作為通風之用，另於兩寬圍面分別沖製出二形狀相同之透氣孔並藉由自透孔取下之金屬板片安插於預先沖製與板面平行之凸出板片之插掣孔而形成支撐桿等特徵，此部分雖經兩造所提出之各家鑑定報告均認為依照全要件原則為不符合，惟當進一步地就專利均等論分析時，上訴人所提供之中國生產力中心鑑定報告第六頁係以兩造產品之透孔位置不同、透氣性佳否及支撐部可否達成兩段式調整之功能為認定均等不成立；財團法人台灣玩具研發中心鑑定報告第五頁則係以兩造產品形成透孔之方式不同且是否可利用透孔折下之板片形成架設烤肉網之裝置為認定均等不成立之理由；至於台灣省機械技師工會則於其鑑定報告第五頁以下，分別於第四號要件（兩長側邊即兩寬圍面之透氣孔形成方式以及是否具備延伸之夾持烤肉網之作用）、第八號要件（兩短側邊即兩窄圍面有無通風孔之設計）、第十號要件（兩短邊是否以ㄇ形內切斷面向內折彎形成支撐部）及第十三號要件（長、短側邊是否設計有高度上之落差以保持炭火與烤肉網之距離）據為認定之標準，然觀諸兩造之產品，皆係藉由在爐體之圍面上以沖製透孔之方式來達成透氣通風之效果，無論透孔之位置係位於長側邊（寬圍面）或短側邊（窄圍面），其功能僅有良莠之分而非有無之別，至於透孔可以經過折凹而形成支撐部或者係利用透孔取下之板片形成支撐部，其所應用之技術均為利用本體板片沖製成型，由此堪認兩造間產品於此部分特徵之設計理念及技術係屬均等，被上訴人所提中國機械工程學會與中興大學之鑑定報告即係就兩造此部分之「主要技術內容」依據專利鑑定中之均等論原則比對是否構成均等而為，其結果顯然較為可採。

（四）又上訴人於上訴審補提之台灣省機械技師公會鑑定報告其中「鑑定事項」明示：「本報告係依據蔡瑞斌先生檢送之『烤肉爐架改良結構』待鑑定樣品一件，請求鑑定其是否侵害新型第一二三八五五號之『烤肉爐結構改良』之專利權。」。而被上訴人所提出之中國機械工程學會專利鑑定報告，其「鑑定事項」明示：「本報告係依據張錦先生所檢送之待鑑定物公告第三四一○九九號，申請案號第00000000號之『烤肉爐架改良結構』，請求鑑定該待鑑定物是否利用新型第一二三八五五號『烤肉爐結構改良』專利案之再發明專利。兩者鑑定之目的，亦即兩者之命題顯然不同。因本件之主要爭點在於上訴人之系爭產品是否利用被上訴人新型專利之再發明；茲上訴人所補提之前開鑑定報告既非針對上開主要爭點而為鑑定，故其結論自較不具採證之價值。綜據前述，本件上訴人之產品實係利用被上訴人專利之主要技術內容而為，應堪已認定。

四、按「稱新型者，謂對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良。」，專利法第九十七條定有明文。又「利用他人之發明或新型再發明者，得申請再發明專利；前項之再發明，係指利用他人發明或新型之主要技術內容所完成之發明。」，同法第二十九條第一項、第二項規定甚明，上開規定於新型專利亦準用之，同法第一百零五條著有規定。又按，所謂專利之「主要技術內容」應係指該技術內容為該專利中重要而不可或缺之要件。本件上訴人所實施之訴外人蔡瑞斌之專利，於生產、製造產品時，均利用到被上訴人受保護之專利範圍內之主要技術內容，已如前述，被上訴人若未利用上訴人如附表所示之技術內容，將無法製作出可供架設烤肉網之本體，是上訴人所實施之專利確係被上訴人之新型專利之再發明，應堪認定。

五、次按，「新型專利權受侵害時，專利權人得請求損害賠償，並得請求排除其侵害，有侵害之虞者，得請求防止之。」，專利法第八十條第一項及第八十八條第一項定有明文，上開規定於新型專利亦有適用，同法第一百零五條規定甚明。經查，本件上訴人生產、製造之上開產品係利用被上訴人專利之再發明，已如前述，被上訴人獲准專利權之時間既早於上訴人所實施之訴外人蔡瑞斌之專利獲准時間，且被上訴人之專利迄今仍屬有效，並未曾遭到撤銷，即應受到保護。上訴人未經被上訴人同意即擅自實施其發明，被上訴人依前開規定自有權請求排除及防止侵害。從而，被上訴人於原審之請求為有理由，應予准許，原審命上訴人就其利用被上訴人所有新型第一二三八五五號專利權「烤肉爐結構改良」如附表所示之主要技術內容，所完成之產品「速達烤肉架」，不得為製造、輸出、販賣、交付或意圖販賣而陳列及其他侵害之行為，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第一項、第三項，第四百九十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

臺灣臺中地方法院民事第四庭~B審判長法　官　王　銘~B法官　陳毓秀~B法官　林學晴

~B法院書記官