臺灣臺中地方法院八十八年重訴字第二○號

臺灣臺中地方法院民事判決　八十八年重訴字第二○號

原告

大同資訊企業股份有限公司

法定代理人

甲○○

法定代理人

丁○○

訴訟代理人

戊○○

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

丙○○

右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：

（一）被告應連帶給付原告新台幣（下同）肆仟柒佰壹拾參萬元及自民國（下同）八十五年七月二十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

（二）原告願供擔保，請准宣告假執行。二、陳述：

（一）緣訴外人眾冠營造有限公司（下稱眾冠公司）於八十三年六月十日承攬原告公司在台中市○○路二十一號新建辦公大樓營建暨水電工程（建造執照為台中市政府八十三年中工建建字第一一一五號），工程總價款為參億陸仟萬元，約定應於八十四年九月三十日全部完工，並須經原告公司驗收，眾冠公司並應完成交屋。

（二）被告鼎特實業股份有限公司（原名稱為戰威實業股份有限公司，下稱鼎特公司）及被告忠亞水電工程有限公司（下稱忠亞公司）擔任眾冠公司之連帶保証人，因眾冠公司施工嚴重遲延、品質低劣，已有嚴重違約，嗣更完全停工，且拒不施工，遠超過契約所約定八十四年九月三十日完工並交屋之期限，後大同資訊公司不得已，在限期催告眾冠公司，眾冠公司仍置之不理後，大同資訊才聲請保全証據，嗣才另行僱請第三人施工。且眾冠公司有多項工程未予施作，又眾冠公司有部分雖已施作，但施工品質低劣，缺點重大經原告多次催促眾冠公司履行完成工作，但眾冠公司置之不理。原告公司不得已，聲請保全証據，獲台中地院以八十五年度聲字第三八六號民事裁定准許，嗣經法院囑託台灣省建築師公會鑑定結果，認為眾冠公司應負責之缺點款在一千一百八十五萬元。

（三）因眾冠公司不賠償及負擔修繕等費用，故原告公司另案對眾冠公司提起民事訴訟，蒙台中地院以八十八年度重訴更字第七號民事判決眾冠營造應給付大同資訊公司六千零四十四萬零四百四十八元及利息。因被告鼎特公司、忠亞公司是眾冠公司之連帶保証人，故本件被告至少應連帶給付訴之聲明之金額，爰依履行契約及連帶保証法律關係提起本件訴訟。

（四）眾冠公司、被告鼎特公司、忠亞公司與原告公司於八十八年一月三十一日，所擬和解協議書草稿，係因眾冠公司表示一定要請求給付陸佰萬元，才願和解，否則寧願訴訟，二家連帶保証人公司即被告則考慮如不和解，要負連帶保証的責任，故私下表示要各拿出參佰萬元，合計陸佰萬元給原告公司用來付給眾冠公司，以便解決糾紛，並可免除其連帶保証人對原告公司應負的責任。且在和解協議書草稿（按並不生效力，第六條已有註明於正式和解書簽訂之前，本和解協議書尚未生效）第一條載明：帳目問題由雙方另行處理（於簽訂正式和解書之時同時處理帳目問題）。但後來冠眾公司無法開立足額統一發票，且連帶保証人鼎特公司、忠亞公司不願拿出共陸佰萬元，故未簽正式和解契約，則和解協議書草約並不成立及不生效，併此敘明。

添（五）緣被告鼎特公司因有承包原告大同資訊公司在台中市○○路二十一號新建辦公大樓之「鋼骨結構工程」，故擔任眾冠營造有限公司對大同資訊公司「營建暨水電」工程之連帶保証人，已據鼎特公司承認在案，故鼎特公司係因其經營鋼骨結構工程才任連帶保証人，是其經營業務，依最高法院七十九年台上字第一六五六號判例意旨以觀，鼎特公司（戰威實業公司）應負責任。再者，忠亞公司，也是因有承包到大同資訊公司的上述新建辦公大樓的「水電工程」，故擔任眾冠公司的連帶保証人，故是忠亞公司施作該大樓水電工程業務所需，依同上判例意旨，忠亞公司也應負連帶責任。

（六）另案訴外人眾冠公司對原告公司提起給付工程尾款之事件，經另案台灣台中地方法院八十五年度重訴字第二九三號民事判決認為眾冠公司並未完成工程，且反而因眾冠公司並未驗收交屋，並無請求給付工程尾款權利，況眾冠公司應給付大同資訊公司工程瑕疵修補款項及遲延違約金，眾冠公司對原告公司並無請求權，因而駁回訴訟請求，且眾冠公司在提起台灣高等法院台中分院上訴後，因撤回上訴，故案經確定，附此陳明。

三、證據：提出工程合約書、郵局回執、鑑定報告、和解協議書影本乙份、存證信函影本四件、本院民事判決影本三份、民事裁定影本乙份、台灣高等法院台中分院民事判決影本乙份、變更登記事項卡乙份為證。

乙、被告鼎特公司方面：

一、聲明：駁回原告之訴。如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

二、陳述：

（一）按保證債務契約，係保證人與債權人約明於主債務人有不履行或不能履行時，代負償還責任之契約（二十年上字第一一九七號判例），如係債務人之其他債務，自無主張保證責任之餘地。查依「大同資訊新建大樓營建暨水電工程合約書」保證人所負之保證責任為合約第二十一條所定之範圍，而「代付工程款」係就主債務人與第三人之法律關係為之，不論本件保證效力為何，皆非保證責任所及，自無疑義，是其此項之請求顯乏依據，合先敘明。

（二）按公司法第十六條規定：公司除依其他法律或公司章程規定得為保證外，不得為任何人保證，如有違反，既非公司行為對公司自不生效（釋字第五九號解釋），本件被告公司章程並無任何得為保證之記載，復無其他法律規定得為保證或應負保證之責任，姑不論原告與眾冠公司間之權利義務如何，被告依法不負保證之責任，其請求並無理由。

（三）退一步言，保證效力暫置不論，原告之請求亦無可採。查：

１、依三方八十八年元月卅一日和解協議書第一條記載：「乙方（眾冠）僅請求甲方（原告）支付陸佰萬元，其餘請求拋棄，帳目問題由雙方另行處理…」「於帳目處理完畢之同時，甲方應支付乙方第一項金額：乙方亦應同時具狀向台灣高等法院台中分院撤回工程款之上訴」，可知三方已達成和解，此後再無任何權益糾葛，何能再為請求？雖和解書另有載明正式簽訂始生效力，惟此係書面證據之要求而已，三方並無其他權利義務事項之增訂，而眾冠公司且已依約撤回上訴，違約者為原告，自不能以可歸責於彼之事由阻斷契約之效力。

２、縱或不然，依眾冠公司首揭民事事件之主張尚有尾款二七一二萬元並未領取，可資抵銷，而原告對此並無異議（原告如主張業已清償應行舉證），只是抗辯遲延違約在先，且未履行義務，自無請求給付尾款之權利（八十八年重訴更字第七號判決第六頁前四行），法院則以該工程未合格驗收，難謂已有尾款請求權，且數額多少尚不明確，亦難認其已屆清償期…云云資為論據。惟本件工程既經原告另行發包完成施工，其由眾冠公司親自完成乙節在法律上與事實上已無可能，要眾冠公司親自完成始能請求尾款，不可能之義務無異強人所難；反之，原告卻得請求損害賠償，甚至反而免除報酬給付義務而坐收漁利，其法益之權重非失衡？試想，定作人於承攬人完成後不為驗收，或將完成之際另委第三人完成，依法院之邏輯，承攬人豈非永無請求之機會？則承攬人將有何保障可言？此不僅違背損益同歸及損害賠償之法理，亦不符承攬規範之精神。何以法律區分報酬給付與減少報酬或瑕疪扣款？因為獲得利益者就其所生之損害亦應一併承擔，反之亦然。對價之間各有利益不能混為一談。為何報酬於工作交付時給付之，無須交付者，工作完成時即應給付？因為定作人所要之成果已經實現，而不論其如何以及何人完成。果爾，法律所置重者顯在工作價值之計算可能性，換言之，最後之成果已合於計算之狀態，報酬請求權即隨之發生，以兼顧雙方之權益。

３、準此，本件工程款既經第三人之完成而達於可計算之狀態，眾冠公司之尾款請求款即已產生，至原告有無損害賠償之扣減係另一問題，此亦原告聲請證據保全之理由，瑕疪扣款之算法再清楚不過了。從而，扣除右揭判決所認定之施工缺失扣款一千一百八十五萬元，原告尚應給付眾冠公司一千五百二十七萬元，最低限度依和解書所承認之數字，扣款之後尚有六百萬元，原告並無更行請求之權利。

４、至原告之違約金請求亦無理由。蓋八十八年一月卅一日和解協議書第六條約定：和解書僅得就本協議書之內容予以補充，「不得變更本協議之約定，而和解書句首開宗明義即指明「雙方就工程品質、完工時間及工程尾款等發生糾紛而涉訟…」就下述事項達成和解，則即令該項協議判為無效，協議之內容既在多方涉訟之後所立，和解條件之擬定衡情必定與當事人之真意及真實狀況相距不遠，否則豈有先前還願給付六百萬，越數日反生六千餘萬之損害之理！足見原告之請求並無依據。

５、再者，時間因素之於原告茍確有其重要之經濟價值，則何以早知其事而猶仍坐待時日之經過（八十四年十月十五日至八十五年四月二十三日）不為處理？反之，損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之（民法第二一七條），即令損害確已發生，原告之請求亦難令人認同。

三、證據：提出公司章程及章程修正條文對照表影本各乙份為證。

丙、被告忠亞公司方面：被告未於最後言詞辯論期日到場，惟據其以前到庭所為聲明及陳述如下：

一、聲明：駁回原告之訴。

二、陳述：眾冠公司未成完部分為水泥工程部分，被告公司部分為水電工程，水電工程部分業已完成。

理由

一、本件被告忠亞水電工程有限公司未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告主張訴外人眾冠營造有限公司於八十三年六月十日承攬原告公司在台中市○○路二十一號新建辦公大樓營建暨水電工程，工程總價款為三億六仟萬元，約定應於八十四年九月三十日全部完工，詎眾冠公司施工嚴重遲延，嗣更完全停工，且拒不施工，遠超過契約所約定八十四年九月三十日完工並交屋之期限，又眾冠公司依契約有多項工程應施作而未施作，或雖已施作，但施工品質低劣，有重大瑕疪，經限期催告眾冠公司，眾冠公司仍置之不理，原告乃另案對眾冠公司提起訴訟，經本院判決眾冠公司應給付原告公司六千零四十四萬零四百四十八元及遲延利息確定，而被告鼎特實業股份有限公司（原名稱為戰威實業股份有限公司）及被告忠亞水電工程有限公司為眾冠公司之連帶保証人等事實，業據原告提出契約書及本院八十八年重訴更字第七號民事判決為證，被告對為眾冠公司之連帶保証人乙節亦不爭執，堪信原告之主張為真實。

三、惟按公司除依法律或公司章程規定得為保證者外，不得為任何保證人，為公司法第十六條第一項所明定。公司負責人如違反該條規定為人保證，其保證行為對於公司不生效力，僅依同條第二項規定，由公司負責人自負保證責任而己；本件被上訴人華中公司，係從事營造業，上訴人復已陳述華中公司非從事保證業務。是則縱如上訴人主張，華中公司應邀為陳某之連帶保證人屬實，亦係違反前述公司法之規定，此項保證契約應屬無效。（司法院大法官會議第五十九號解釋、最高法院八十二年度台上字第一一二七號、七十二年度台上字第四四二五號裁判參照）本件被告鼎特公司雖為原告新建大樓關於鋼骨結構工程之施作廠商，並為承攬人眾冠公司之連帶保證人，惟被告鼎特公司係以鋼品構造、鋼管及各種機械五金零件加工買賣為業務，其章程並無以保證為業務之事實，有該公司章程、章程修正條文對照表影本、變更登記事項卡等附卷可稽，且為兩造所不爭執，依上揭說明，被告鼎特公司不得為任何保證人，被告鼎特公司負責人違反公司法第十六條第一項規定為訴外人眾冠公司連帶保證，其保證行為依法對於被告鼎特公司不生效力。至於原告引用最高法院七十九年度台上字第一六五六號裁判「公司法第十六條第一項規定公司除依其他法律或公司章程規定以保證為業務者外，不得為任何保證人，旨在穩定公司財務，用杜公司負責人以公司名義為他人作保而生流弊。若公司因經營業務需要，簽發票據與相對人，以供其履行債務之擔保，自與為他人作保有間，即無上開法條規定之適用」，主張被告為經營業務需要為訴外人眾冠公司連帶保證人，即無公司法第十六條之適用。惟該七十九年度台上字第一六五六號裁判乃係關於公司經營業務需要，並簽發票據供作履行債務之擔保，認無公司法第十六條之適用，本件被告鼎特公司並非簽發票據供作擔保，與上開裁判意旨不同，自難認無公司法第十六條規定之適用。

四、另查，被告忠亞公司經營之業務，乃包括有關水電材、冷凍空調材料買賣及前項有關同業間對外保證業務，有該公司變更登記事項卡在卷足稽，被告忠亞公司為訴外人眾冠公司之連帶保證人，即無違反公司法第十六條公司不得為保證人之規定。又查，系爭工程合約書第二十條第一項約定：「乙方（即眾冠公司）未能於本合約第三條規定期限內完工時，每逾期壹日，按工程總價款之千分之三自乙方未領之工程款內扣除，以為懲罰性違約金，如有不足額時，得動用乙方所開之保證票據抵償或向乙方或乙方之連帶保證人（即忠亞公司及戰威公司）請求」，訴外人眾冠公司遲延完工，依此約定遲延違約金應按工程款總額千分之三計算，然總工程款僅三億六千萬，每日遲延違約金即高達一百零八萬元，衡諸兩造工程契約書第二十條第二款約定：「乙方（即眾冠公司）如能提前完工交屋者，每提早壹日加給工程總價款之千分之零點五以為嘉賞」之獎勵規定，以及社會經濟狀況等一切因素，認以工程款總價千分之零點七為其計算標準為妥適，系爭工程款總價三億六千萬元，千分之零點七為二十五萬二千元，總計眾冠公司遲延日數為一百九十六日，共計違約金為四千九百三十九萬二千元，被告忠亞公司依約應負連帶賠償責任等事實，有工程合約書、上開民事判決在卷可稽，且為被告忠亞公司所不爭執，亦堪信為真實。

五、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第二百二十九條第二項定有明文。被告忠亞公司於八十八年十月七日收受原告起訴狀繕本催告，自受催告時起負遲延責任，被告忠亞公司非自訴外人眾冠公司受催告時起負遲延責任。從而，原告於上開四千九百三十九萬二千元違約金範圍，請求被告忠亞公司給付四千七百一十三萬元及自起訴繕本送達被告忠亞公司翌日即八十八年一月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原告請求被告鼎特公司連帶賠償，及逾上開部分之利息請求，為無理由，應予駁回。

六、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部份，核無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之；其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不予准許。

七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第三百九十條第二項判決如主文。

臺灣臺中地方法院民事第一庭~B法官　吳蕙玟右為正本，係照原本作成。

~B法院書記官