臺灣臺中地方法院八十九年度訴字第二三四九號

臺灣臺中地方法院民事判決　八十九年度訴字第二三四九號

原告

鴻德實業有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

乙○○律師

被告

成銘營造有限公司 設台中市○區○○路六九七號

法定代理人

丙○○

右當事人間請求給付承攬報酬事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：原告未於最後言詞辯論期日到場，據其在前次到場聲明、陳述如左：

一、聲明：被告應給付原告新台幣（下同）三百九十二萬二千六百一十一元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並願供擔保請准為假執行之宣告。

二、陳述：

（一）兩造於民國（下同）八十六年四月九日訂立工程承攬合約書，由原告為被告承攬台中港演藝廳內之石材工程。依合約書內附件一工程承攬明細表記載，總工程款為八百七十四萬九千四百四十四元，備註二第二項另約定：「依實際實作數量計算」。至八十七年七月二十三日原告實際完成工程項目即附件一工程承攬明細表之情形如左：１編號三外牆貼花岡石（乾式），四十四萬九千零六十元。２編號四內牆貼花岡石（濕式），二百八十九萬八千八百八十五元。３編號五內牆嵌半圓線條，八十二萬八千二百四十五元。４編號六內圓柱貼花岡石（乾式），一百七十萬六千三百二十一元。５編號七內圓柱貼花岡石（濕式），一百六十七萬八千九百二十三元。６編號一地坪貼花岡石工程，一百零七萬二千一百八十八元（此部份尚未全部完工）。右列合計共八百六十三萬三千六百二十二元。另外追加變更完成工程項目如左：７黑色半圓線條差額，五十八萬二千五百一十五元。８南非黑、印度紅地秤差額，十一萬三千二百三十八元。９南非黑、印度紅牆面及六五四、六三六牆面差額，二十萬三千三百六十六元。１０櫃檯石材變更差額，四萬元。１至１０總計九百五十七萬二千七百四十一元。上開款項，被告僅給付部份款項五百六十五萬一百三十元，尚有三百九十二萬二千六百一十一元未為給付。

（二）迨八十七年七月間，系爭土地因有其他工程工作物如鷹架等阻礙，或兩造仍有待協議之處未能如期完成協議，致原告未能將前述編號１、２、８、９、１０等項目配合工程進度如期完成。詎料，被告於八十七年七月二十三日經台中郵局第四十三支局以第二二六號存證信函通知原告終止契約等語。

三、證據：提出工程承攬契約書及其附件、第二二六號存證信函及其附件、鴻德實業有限公司執照、成銘營造有限公司變更登記事項卡各一份等為證（以上均為影本）。

乙、被告方面：

一、聲明：如主文所示，並陳明如受不利判決，願供擔保免為假執行。

二、陳述：

（一）工程款是全部完工時，按實作數量依約定單價去計算，如未完工以前面已作數量計算，惟被告否認原告曾完成八百六十三萬三千六百二十二元之工程。

（二）承攬權利拋棄書訂約是空白附件，五月十一日有出具切結書，六月底他還是沒有完工，所以依照契約第十七條第一項第一款終止契約，因原告未配合約定進度施工，契約終止後不予估驗給付報酬。

（三）依工程承攬合約書第八條工程變更規定：「‧‧‧變更設計或增減工程‧‧‧對於增減之價款，應依本合約所訂單價計算加減帳，並將書面資料附在原合約內‧‧‧」，惟原告並未提出追加工程書面資料於原合約中等語。

理由

一、原告未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被告聲請，由其一造辯論而為判決。

二、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第二百七十七條定有明文。所謂舉證係指就爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正。又主張法律關係存在之當事人，就該法律關係發生所須具備之要件，應先負舉證之責任，原告就其主張之事實，不舉證證明者，被告本無須就其抗辯之事實，負舉證之責任，縱令被告就其抗辯事實不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，此為舉證責任分擔之原則（最高法院十七年度上字第九一七號判例參照）。

三、本件原告主張兩造於八十六年四月九日訂立工程承攬契約書，由原告為被告承攬台中港演藝廳內之石材工程。依契約書內附件一工程承攬明細表記載，總工程款為八百七十四萬九千四百四十四元，備註二第二項另約定：「依實際實作數量計算」。迨八十七年七月間，原告未能將某些項目如期完成，被告於八十七年七月二十三日經台中郵局第四十三支局以第二二六號存證信函通知原告終止契約等情，為被告所不爭執，復據原告提出工程承攬契約書及其附件、第二二六號存證信函及其附件各一份影本為證，堪信原告此部分主張之事實為真正。

四、惟原告主張其至八十七年七月二十三日實際完成工程項目即合約書附件一工程承攬明細表之情形為：１編號三外牆貼花岡石（乾式），四十四萬九千零六十元。２編號四內牆貼花岡石（濕式），二百八十九萬八千八百八十五元。３編號五內牆嵌半圓線條，八十二萬八千二百四十五元。４編號六內圓柱貼花岡石（乾式），一百七十萬六千三百二十一元。５編號七內圓柱貼花岡石（濕式），一百六十七萬八千九百二十三元。６編號一地坪貼花岡石工程，一百零七萬二千一百八十八元（此部份尚未全部完工）。合計八百六十三萬三千六百二十二元；另外追加變更完成工程項目為：７黑色半圓線條差額，五十八萬二千五百一十五元。８南非黑、印度紅地秤差額，十一萬三千二百三十八元。９南非黑、印度紅牆面及六

五四、六三六牆面差額，二十萬三千三百六十六元。１０櫃檯石材變更差額，四萬元。以上１至１０總計完成工程項目共九百五十七萬二千七百四十一元，被告僅給付五百六十五萬一百三十元，尚有三百九十二萬二千六百一十一元未為給付云云，則為被告所否認，並以：原告並未完成所稱八百六十三萬三千六百二十二元之工程，八十七年五月十一日原告出具切結書，然六月底還是沒有完工，故依照契約第十七條第一項第一款終止契約，因原告未配合約定進度施工，契約終止後不予估驗給付報酬。且依契約第八條工程變更規定：「‧‧‧變更設計或增減工程‧‧‧對於增減之價款，應依本合約所訂單價計算加減帳，並將書面資料附在原合約內‧‧‧」，惟原告並未提出追加工程書面資料於原合約中等語置辯。依上開說明，原告自應就其所稱實際完成工程及工程款項負舉證之責。經查：

（一）、查依原告所提出之承攬契約書，僅證明兩造間訂有台中港演藝廳工程承攬契約，而該契約之附件一：工程承攬明細表，記載兩造約定之工程項目及預估價額，雖該表備註二註明「以上工程由施工廠商責任施工，依實際施作數量計價」，然原告自承本件工程並無施工日誌，亦無任何工程驗收、付款單據（見本院八十九年八月九日言詞辯論筆錄），則原告實際施作及完成工程為何？經驗收計價後之總額為何？實難僅憑前述契約書或工程承攬明細表而為認定。又，關於追加變更工程部份，依卷附承攬合約書第八條約定：「工程變更：工程進行中，甲方（即被告）如必須變更設計或增減工程，乙方（即原告）需完全配合遵照辦理，對於增減之價款，應依本合約所訂單價計算加減帳，並將書面資料附在原合約內。未經甲方工地主管核可，乙方不得擅自增減或變更工程。」原告亦未能提出其確係依約追加變更工程之資料供本院審認。原告上開主張未能舉證以實其說，且未於最後言詞辯論期日到場，自難認原告此部份主張為真實。

（二）、況按，本件承攬契約書第十七條第一款約定：「乙方如有左列情事之一時，甲方得隨時終止本合約，收回自理，未估驗部份逕行沒收，不予估驗給付‧‧‧⑴於規定期限尚未開工或開工後未配合雙方約定之進度者」。依原告所提出被告存證信函稱：「‧‧‧因貴公司（指本件原告）無法履行對本公司於八十七年五月十一日所作之切結書內容‧‧‧。而貴公司寄發之存證信函所稱之變更項目，並未與工程進度衝突，然貴公司卻據此延誤工期‧‧‧」；再參諸原告所提出該切結書記載：「本公司承攬台中港藝術館三期工程石材工程部份，有關大廳地坪拼花刻花地坪，貴公司願以二十五萬元（含稅）補貼，並限於八十七年六月五日前完成所有石材工程（但不含觀眾席部份），本公司願配合貴公司如期完成，若違反者，依原合約書辦理。至於圓柱及黑色角材部份‧‧‧於八十七年六月三十日前完成協議事宜。此致成銘營造有限公司　鴻德實業有限公司本公司立切結書人：張森盛」，而原告陳明該切結書係由其現場施工之人張森盛所書立無誤（見本院八十九年八月九日言詞辯論筆錄）；且原告於起訴狀中亦自承迨八十七年七月間，確有某些項目未能配合工程進度如期完工等情。足見原告確實未履行前述切結書內容，而有上開契約第十七條第一款之約定終止事由，是被告抗辯因原告未配合約定進度施工，方依該條款終止合約，應屬可採。從而，兩造間工程承攬契約既經終止，依系爭契約約定，未估驗部份由被告逕行沒收，不予估驗給付，則原告請求被告給付未經估驗之工程款項，亦有未合。

五、綜上所述，原告就其所稱實際完成工程及工程款項，未能舉證以實其說，兩造間之工程承攬契約亦因原告未配合約定進度施工而經被告終止，未估驗部份不予估驗給付，則原告據此請求被告給付工程款三百九十二萬二千六百一十一元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。

六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項、第七十八條，判決如主文。

臺灣臺中地方法院民事第三庭~B法官　許冰芬

~B法院書記官